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Naissance d’un super-régulateur à partir du 1er janvier 2022 : l’Arcom, présidée par Roch-Olivier Maistre

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Fini le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) et la Haute autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi), place dès 2022 à l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom). Avec 355 collaborateurs, elle sera dotée d’un budget 2022 de 46 millions d’euros.

Roch-Olivier Maistre (photo) préside le CSA depuis février 2019. Son mandat prenant fin en janvier 2025, c’est lui qui chapeautera les trois premières années de l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom). Ce super-régulateur de l’audiovisuel et du numérique, issu de la fusion du CSA et de l’Hadopi, démarre ses activités à partir du 1er janvier 2022 et sera situé dans les locaux réaménagés du régulateur de l’audiovisuel Tour Mirabeau, sur les quais de Seine à Paris.
Normalement, d’après la loi du 25 octobre dernier sur « la régulation et la protection de l’accès aux oeuvres culturelles à l’ère numérique » qui a créé l’Arcom (1), son président est nommé par le président de la République, après avis du Parlement. Mais il a été décidé à l’Elysée que Roch-Olivier Maistre (« ROM ») ira jusqu’au bout de son mandat, en cours au CSA, mais en élargissant son périmètre à l’Arcom à partir de l’an prochain. « La loi prévoit que je termine mon mandat ; il n’y a pas d’acte de prévu », confirme-t-il à Edition Multimédi@, en marge d’un déjeuner le 13 décembre de l’Association des journalistes médias (AJM). Quant à Monique Zerbib, l’actuelle présidente par intérim de l’Hadopi depuis fin janvier 2021, à la suite de la fin de mandat de Denis Rapone, elle verra le sien s’achever le 4 février prochain.

Deux nouveaux membres, contre le piratage
L’Arcom sera composée de neuf membres (2). Derniers membres désignés par un décret du président de la République, daté du 17 décembre et publié le lendemain : Denis Rapone, conseiller d’Etat qui fut président de l’Hadopi de 2018 à 2021, ancien directeur général du CSA de 2004 à 2007 et membre de l’Arcep de 2007 à 2013 ; Laurence Pécaut-Rivolier, docteur en droit et magistrate, conseillère référendaire à la chambre sociale de la Cour de cassation, qui fut présidente de l’Association nationale des juges d’instance de 2001 à 2006. « Ils seront membres à part entière du collège de l’Arcom qui délibérera dorénavant à neuf sur l’ensemble des dossiers, mais ils seront plus particulièrement fléchés sur les questions de piratage puisque l’un d’entre eux [Laurence Pécaut-Rivolier, ndlr] suivra la procédure de la réponse graduée qui reste en vigueur même si la nouvelle législation cible complètement les sites de streaming illégaux ».

La régulation d’Internet est en marche
Le futur président de l’Arcom a aussi indiqué qu’un responsable « déréférencement » fera son entrée d’ici juin 2022. Il s’agit d’« une nouvelle compétence qui est actuellement assurée par la Cnil sous le contrôle d’un magistrat [Alexandre Linden, ndlr] et en lien avec le service Pharos du ministère de l’Intérieur opéré par la gendarmerie, qui supervise les sites Internet et les réseaux sociaux véhiculant des contenus terroristes et pédocriminels ». A l’Arcom, cette nouvelle recrue sera notamment chargée du contrôle du blocage administratif des sites concernés et de s’assurer que les demandes de déréférence-ment de ces sites ne sont pas abusives (3). L’Arcom sera aussi en cheville avec la task force « PEReN » à Bercy, composée de data analysts et de développeurs, pour l’aider dans la régulation numérique. Le CSA et l’Hadopi sont en ordre de marche pour que l’Arcom soit opérationnelle au 1er janvier prochain. Ce nouveau superrégulateur de l’audiovisuel et du numérique reprendra à son compte la direction des plateformes en ligne – créée par le CSA en février dernier et dirigée par Lucile Petit – chargée de « la régulation “systémique” des plateformes ayant une activité d’intermédiation en ligne ». Cette direction des plateformes en ligne assure la régulation d’Internet (4) lorsqu’il s’agit notamment d’acteurs numériques dits « systémiques » tels que YouTube ou Dailymotion côté plateformes de partage vidéo, Facebook ou Twitter côté réseaux sociaux, Google ou Bing/Microsoft côté moteurs de recherche, ainsi que Google Play et App Store d’Apple côté agrégateurs et magasins d’applications. Si le CSA s’est appuyé sur la loi de 2018 sur la lutte contre les infox (5), sur celle de 2020 contre les contenus haineux sur Internet (6), celle de 2021 confortant le respect des principes de la République et auparavant appelée loi contre le « sépara-tisme » (7), l’Arcom, elle, verra l’an prochain ses compétences dans la régulation d’Internet encore étendue avec l’entrée en vigueur du règlement européen Digital Services Act (DSA), qui, une fois qu’il aura été adopté par les eurodéputés, instaurera un nouveau régime de responsabilité des plateformes numériques. « L’Arcom sera la cheville ouvrière du DSA au plan national, en France. Outre la direction des plateformes en ligne et compte tenu de notre fusion avec l’Hadopi, nous créons une nouvelle direction générale adjointe avec deux directeurs adjoints : Frédéric Bokobza [actuel directeur général adjoint du CSA et ancien de la DGMIC du ministère de la Culture, ndlr] et Pauline Blassel, l’actuelle secrétaire générale de l’Hadopi. Elle suivra notam-ment les questions de lutte contre le piratage qu’elle connaît parfaitement ». Concernant la direction des programmes du CSA, transversale, sera scindée au sein de l’Arcom en deux, avec : d’un côté, une direction de la création chargée de fixer et de suivre les obligations en matière de financement de la production cinématographiques et audiovisuelles, lesquelles incombent à la fois aux opérateurs historiques (les chaînes de télévision) et aux nouveaux acteurs (les plateformes vidéo) ; de l’autre, une direction de la protection des droits des auteurs avec le volet de la lutte contre le piratage. « Nous avons voulu mêler les compétences des deux autorités et non pas juxtaposer l’ex-Hadopi à côté de l’ex-CSA », précise ROM devant l’AJM. La nouvelle direction de la création aura affaire d’emblée à pas moins de neuf plateformes vidéo, dites SMAd (services de médias audiovisuels à la demande) et soumises depuis le 1er juillet dernier à des obligations de financement d’oeuvres françaises et européennes (films, séries, documentaires, etc.). En marge du déjeuner de l’AJM, le futur président de l’Arcom a indiqué à Edition Multimédi@ que le CSA désignera lors sa séance du 22 décembre cinq nouveaux SMAd qui se verront notifier leurs obligations de financement, à savoir : le service de VOD payant à l’acte d’Amazon Prime Video, deux services vidéo de Canal+ (Canal+Séries et Canal VOD), la VOD d’Orange, et enfin le service payant à l’acte de Google (Play Movies & TV/YouTube Movies & Shows).
Ces cinq acteurs rejoindront ainsi les quatre premiers acteurs étrangers – Netflix, Disney+, Amazon Prime Video (SVOD) et « Apple TV app-iTunes Store » (dont Apple TV+) – envers lesquels le CSA a annoncé le 9 décembre « a[voir] choisi la voie de la notification pour les obligations » d’investissements dans la production du cinéma français et européen (8). « Ce choix laisse ouverte la possibilité d’un conventionnement à l’avenir », a précisé le CSA (9). C’est sur ces neuf plateformes, dont celles de la SVOD (par abonnement) censées consacrer 20 % de leur chiffre d’affaires en France, dont 80 % à la production audiovisuelle et 20 % à la production cinématographique, que le CSA a estimé « de 250 à 300 millions d’euros » la contribution totale de ces SMAd au cours de la première année d’application de ces obligations.

Concentration des médias et pluralisme
L’Arcom, qui comprendra 355 employés et sera dotée d’un budget 2022 de plus de 46 millions d’euros, aura aussi parmi les nombreux dossiers à traiter, ceux d’importantes opérations de concentration en cours au regard notamment du pluralisme du paysage audiovisuel : d’une part, le rapprochement des groupes de télévision privés TF1 et M6 (par la prise de contrôle de ce dernier par le groupe Bouygues, maison mère du premier), et, d’autre part, l’OPA de Vivendi sur Lagardère. Pour TF1-M6, l’Arcom devra rendre son avis à l’Autorité de la concurrence d’ici au 31 mars 2022 et aura à se prononcer par ailleurs sur la demande d’agréement du groupe M6 en raison du changement de propriétaire. @

Charles de Laubier

Quelle protection en droits d’auteur et droits voisins pour les œuvres utilisées dans les podcasts ?

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En attendant d’autres grilles de sociétés de gestion collective des droits d’auteur pour permettre aux créateurs de podcasts de connaître les tarifs en cas d’utilisation d’œuvres protégées, seule la Sacem a publié la sienne – négociée avec le Geste. Les droits voisins, eux, ne sont pas concernés.

Par Véronique Dahan, avocate associée, Joffe & Associés.

Le podcast représente en 2020 plus de 100 millions d’écoutes mensuelles en France (1). Malgré l’expansion de ce nouveau moyen de consommation de contenus sur Internet, les créateurs de podcasts rencontrent une épineuse contrainte : sans barèmes permettant d’évaluer le coût de l’utilisation d’œuvres musicales protégées par le droit d’auteur, ils sont contraints de choisir entre : intégrer sans autorisation dans leur émission sonore les œuvres musicales, en toute illégalité, ou utiliser uniquement des sons libres de droit ou des mashups non attractifs pour les auditeurs.

Podcast natif ou podcast replay
L’une ou l’autre de ces solutions ne permettant nullement de soutenir les auteurs-compositeurs, la Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (Sacem) s’est saisie de la question afin d’établir un barème permettant aux créateurs de podcasts d’estimer le montant à verser à l’organisme pour l’utilisation des œuvres qu’elle protège.
La Sacem a donc publié en janvier 2020 une brochure (2) détaillant les barèmes applicables à l’utilisation des œuvres protégées de ses adhérents dans les podcasts. Après un an de discussions, le Groupement des éditeurs de contenus et de services en ligne (Geste) a relayé le 2 septembre 2021 les nouveaux tarifs applicables, négociés avec la Sacem (3). Il convient à cet égard de définir le périmètre de cet accord afin d’en apprécier les apports et relever les points qui résistent au débat.

• L’applicabilité du barème aux podcasts en replay
Le podcast natif est le contenu sonore ou audiovisuel sur Internet créé pour être diffusé directement en ligne sans passer par un autre moyen de communication tel que la radio. Il se distingue ainsi du podcast en replay, lequel est une rediffusion d’un contenu déjà passé à l’antenne (les professionnels parlent aussi de Catch up Radio, ou radio de rattrapage). Le Geste a annoncé « une grille tarifaire s’appliquant aux droits d’auteurs sur les podcasts natifs » laissant sous-entendre l’exclusion de ceux en replay. Toutefois, la Sacem – lors de la publication des barèmes – a précisé que « ces tarifs sont applicables aux podcasts issus de la reprise d’une émission de radio ou de webradio comme aux podcasts dits “natifs”, créés spécifiquement pour une diffusion en ligne » (4). Le barème révisé de cette année (5), publié en mars 2021, vise quatre types de podcasts : les podcasts associatifs natifs ; les podcasts associatifs issus d’une webradio ; les podcasts commerciaux financés par la publicité ; et les podcasts commerciaux par abonnement. Néanmoins, les tarifs proposés pour utiliser les œuvres protégées dans les podcasts associatifs sont trois fois plus élevés dans le cadre d’une webradio (120 euros HT par an) que pour un podcast natif proposé sur un site Internet (40 euros HT par an). S’agissant du podcast commercial, il n’est fait aucune distinction de tarif selon qu’il s’agisse de la reprise d’une émission de webradio ou d’un podcast natif.

• Le cas de l’utilisation « éclair » d’une œuvre protégée par le droit d’auteur
Une deuxième interrogation concerne la durée de diffusion de l’œuvre protégée par le droit d’auteur. Les barèmes établissent un taux de redevance qui varie notamment selon la proportion du temps de diffusion de l’œuvre dans la durée total du podcast.
Ainsi, à titre d’exemple, l’utilisation d’une œuvre faisant partie du répertoire de la Sacem durant 20 % du temps total d’un podcast sur le cinéma donnera lieu à l’application d’un taux de 3 % des recettes à verser au titre des droits d’auteur à la Sacem. Mais qu’en est-il dans le cas où l’œuvre est diffusée pour une très courte durée, correspondant à, disons, 0.5 % ou moins de la durée totale du contenu ?

Quid des exceptions aux droits d’auteurs ?
L’article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle (6) prévoit en effet plusieurs exceptions à la protection des droits d’auteur et notamment « les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de l’œuvre à laquelle elles sont incorporées ». La Sacem a répondu à cette question en maintenant que même pour une utilisation très courte de son catalogue, les grilles devraient s’appliquer (7). Au regard du barème de la Sacem, le tarif est le même pour la diffusion d’une œuvre protégée par le droit d’auteur pendant une ou deux secondes ou pour une durée correspondant à 30 % de la durée totale de l’émission, les catégories « Jusqu’à 15 % » et « De 15 à 30 % » présentes dans les grilles pour 2020 ayant été supprimées dans la grille 2021.
• Un barème réservé aux œuvres du répertoire de la Sacem Alors que des contrats uniques concernant les différents organismes tels que la Société civile des auteurs multimédias (Scam), la Sacem et la Société des auteurs et compositeurs dramatiques (SACD) ont été élaborés pour que les radios puissent exploiter l’ensemble des œuvres des répertoires de ces sociétés (8), tel n’est pas encore le cas s’agissant des podcasts.

Le Geste finit de négocier avec la SACD
Le Geste a annoncé en janvier 2020 avoir entrepris des négociations avec les organismes de gestion collective des droits d’auteur, pour établir des contrats-cadres d’exploitation de podcasts mais, à l’exception de la Sacem, aucun autre organisme n’a publié de grilles permettant aux créateurs de podcasts de connaître les tarifs auxquels ils s’exposent en utilisant une œuvre protégée par l’une de ces sociétés. Des accords entre certaines plateformes de podcasts ont toutefois ponctuellement émergés, comme Binge Audio – premier accord en avril 2020 sous la houlette du Geste (9) –,Bababam, Louie Media ou Nouvelles Ecoutes qui ont chacun signé avec la Scam (10). Mais à notre connaissance, la Scam n’a pas encore publié ses tarifs. Les droits d’auteur n’obtiennent pas encore le même niveau de reconnaissance et de protection s’agissant des podcasts que celui octroyé à la radio, qui réunit pourtant de moins en moins d’auditeurs. Selon les informations de Edition Multimédi@, des discussions sont en train d’être finalisées entre le Geste et la SACD. Les tarifs de cette dernière devraient être publiés dès qu’ils seront validés avec le groupement des éditeurs.

• L’exclusion de l’utilisation des œuvres protégées par les droits voisins
Plus encore, les droits voisins ne sont en aucun cas concernés par les grilles d’évaluation proposées par la Sacem et le Geste. La Sacem met à ce titre les créateurs de podcast associatifs ou commerciaux en garde, en précisant à la suite de son barème qu’ils doivent « également obtenir l’autorisation des producteurs de ces enregistrements » (11). La Sacem renvoie pour cela à la Société civile des producteurs phonographiques (SCPP) et à la Société civile des producteurs de phonogrammes en France (SPPF) pour que les créateurs de podcasts s’accordent avec ces sociétés de gestion sur des « contrats généraux d’intérêts communs » (12). Pour autant, des contacts ont été pris par le Geste avec la SCPP pour les droits voisins et la SPPF va être également approchée. Il reste que le paiement de la redevance issue du barème de la Sacem ne permet pas, seule, d’utiliser des œuvres répertoriées par un organisme de gestion des droits voisins. Le 23 janvier 2020, à l’occasion du Salon de la Radio, la Sacem a par ailleurs rappelé que le barème publié pour l’année 2020 ne concernait que les œuvres sonores et non les podcasts audiovisuels. En clair, seules les œuvres de génériques ou créées spécialement pour le podcast, n’ayant pas fait l’objet d’une production, sont concernées par le barème de la Sacem. Pour passer un disque protégé au titre des droits voisins, un contrat propre avec un organisme de gestion de ces droits devra être conclu, sans quoi l’utilisation sera illicite.

• Un outil opportun malgré le périmètre restreint
Bien que le barème ne concerne que les droits des auteurs-compositeurs adhérents de la Sacem, la grille négociée par le Geste donne quelques motifs de satisfaction pour les créateurs de podcasts. Outre la plus grande sécurité juridique et une faculté désormais acquise depuis 2020 à estimer le montant des redevances à verser pour la protection des droits d’auteurs, les prix proposés ne sont pas rédhibitoires et ce même pour les petites structures.
Les taux de redevances restent en effet immobiles en ce qui concerne les podcasts dont l’objet est musical, de 6 % à 12 % des recettes publicitaires ou issus des abonnements selon le moyen de financement du podcast. Plus encore, les podcasts consacrés au sport et à l’information (sport, société, actualité politique, santé, économie, entreprise, éducation et jeunesse, sciences et technologies) et de type généraliste (voyages et tourisme, mode, enquêtes, gastronomie, développement personnel, sciences fiction, histoire, entrepreneuriat, documentaires, arts, culture et littérature) se voient attribuer des taux de redevance inférieurs, de 3 % à 9 % en fonction de l’utilisation du répertoire de la Sacem.

Quid des podcasts « transfrontaliers » ?
• La réglementation au sein de l’Union européenne (UE) La directive européenne de l’UE de 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique (13) – censée être transposée dans chacun des Vingt-sept depuis le 7 juin 2021 – ne prévoit pas expressément le cas de l’utilisation des œuvres sonores dans des podcasts. Toutefois il ne fait nul doute que la protection introduite par l’application du barème Sacem négocié avec le Geste fait le constat commun selon lequel « l’insécurité juridique subsiste, tant pour les titulaires de droits que pour les utilisateurs, en ce qui concerne certaines utilisations, notamment transfrontières, d’œuvres et autres objets protégés dans l’environnement numérique ». C’est dire que l’on n’a pas encore fini d’entendre parler des podcasts… @

Lignes directrices de l’article 17 : ménager chèvre (droit d’auteur) et chou (liberté d’expression)

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La lutte contre le piratage sur Internet en Europe prend un tournant décisif avec la transposition – censée l’être depuis le 7 juin dernier par les Etats membres – de la directive « Droit d’auteur et droits voisins ». Mais les orientations de son article 17 déplaisent aux industries culturelles.

Par Véronique Dahan, avocate associée, Joffe & Associés

Le 4 juin dernier, la Commission européenne a publié des lignes directrices (1) sur l’application de l’article 17 controversé de la directive « Droit d’auteur et droits voisins dans le marché numérique » (2). Pour l’exécutif européen « l’objectif des lignes directrices [sur l’article 17 de cette directive censée avoir été transposée depuis le 7 juin 2021 au plus tard] est de parvenir à une transposition correcte et cohérente de cet article dans les Etats membres, en portant attention à la nécessité d’équilibrer les droits fondamentaux et le recours aux exceptions et limitations [au droit d’auteur] » (3).

Œuvres protégées et liberté de création
Ces « orientations » sur l’article 17 étaient très attendues, même si de nombreux Etats membres ont d’ores et déjà transposé la directive « Copyright » en question dans leur droit national, ou sont en phase finale de transposition. La rédaction de ces lignes directrices a provoqué des craintes de la part des titulaires de droits qui redoutaient que la Commission européenne recommande aux Etats membres de restreindre l’application et les effets de l’article 17. Rappelons que l’intention du législateur est d’assurer un niveau élevé de protection aux titulaires de droits d’auteur en Europe. Aussi, toute recommandation qui viserait à restreindre la portée de la directive « Droit d’auteur et droits voisins dans le marché numérique » serait contraire à l’intention du législateur. Et ce, d’autant qu’une protection élevée des droits d’auteur est essentielle non seulement pour la création mais aussi pour son financement – tout en maintenant l’équilibre entre les intérêts des auteurs (propriété intellectuelle sur leurs œuvres) et ceux des utilisateurs (liberté d’expression et de création).
Seule une transposition uniforme dans tous les pays européens permettra une application efficace de cette directive « Copyright ». Son article 17 propose un nouveau régime juridique de responsabilité pour les plateformes de partage de contenus en ligne, lesquelles mettent à disposition, à des fins lucratives, une quantité importante de contenus protégés que leurs utilisateurs ont souvent directement mis en ligne. Ce texte législatif, qui a suscité de nombreux débats, répond à l’un des objectifs que s’était fixée la Commission européenne, à savoir : améliorer le fonctionnement du marché de la diffusion en ligne des biens culturels protégés, en mettant en place un système d’autorisation et de responsabilité des plateformes de services de partage de contenus en ligne. L’article 17 de la directive, intitulé justement « Utilisation de contenus protégés par des fournisseurs de services de partage de contenus en ligne », pose un régime de responsabilité hybride qui conduit les plateformes à répondre à deux types d’obligations : fournir leurs meilleurs efforts pour obtenir les autorisations nécessaires auprès des titulaires de droits et assurer une rémunération appropriée au profit de ces derniers ; fournir également leurs meilleurs efforts afin de garantir l’indisponibilité des contenus non autorisés par les titulaires de droits.
Ainsi, cet article 17 est inédit en ce qu’il impose désormais aux services de partage de contenus en ligne d’obtenir les autorisations des ayants droit pour diffuser leurs œuvres, et de les rémunérer en conséquence. Sans accord préalable, ces plateformes numériques devront faire état de l’indisponibilité des œuvres non-autorisées. Les lignes directrices de la Commission européenne font suite aux dialogues mis en place entre les fournisseurs de services de partages de contenus en ligne et les titulaires de droits, afin d’examiner les meilleures pratiques pour une coopération. L’objectif principal étant d’apporter une aide aux Etats membres dans le cadre de la transposition de cette directive. Ces « orientations » – terme employé dans la traduction en français de ce guidance, plutôt que « lignes directrice » qui n’apparaît pas dans le texte – apportent, tout d’abord, des précisions quant au champ d’application de l’article 17.

Le streaming illicite dans le collimateur
Le « fournisseur de services de partage de contenus en ligne » concerné par la directive « Copyright » est défini par celle-ci (4) comme étant « le fournisseur d’un service de la société de l’information dont l’objectif principal […] est de stocker et de donner au public l’accès à une quantité importante d’œuvres protégées par le droit d’auteur ou d’autres objets protégés qui ont été téléversés par ses utilisateurs qu’il organise et promeut à des fins lucratives ». Cette directive de 2019 vise notamment ceux qui « jouent un rôle important sur le marché des contenus en ligne en étant en concurrence pour les mêmes publics avec d’autres services de contenus en ligne, comme les services de diffusion audio et vidéo en flux continu ». Autant dire que les GAFAM et toutes plateformes de streaming vidéo, de musique en ligne ou de réseau social sont visés. La Commission européenne recommande aux Etats membres, par souci de sécurité juridique, de transposer explicitement, sans modification, cette définition dans leur législation nationale et précise, par ailleurs, que ce champ ne peut être augmenté ou réduit.

Pas de surveillance généralisée du Net
Une analyse au cas par cas devra être menée afin de déterminer si le fournisseur tombe dans le champ de l’article ou non. En outre, ces lignes directrices apportent des précisions au regard de l’« autorisation des titulaires de droits » (5). Le terme « autorisation » n’est pas défini par la directive « Copyright ». Dès lors, il est conseillé aux Etats membres de mettre en place des moyens visant à encourager le développement de licences (modèles d’autorisation, mécanisme volontaire de facilitation d’accord, licences collectives, …). Par ailleurs, il est spécifié que les autorisations octroyées aux fournisseurs couvrent également les usages non-commerciaux ou ne générant pas de revenus significatifs réalisés par les utilisateurs.
Ainsi, les plateformes numériques de partage de contenus en ligne deviennent directement responsables de la mise à disposition d’un contenu non autorisé par son auteur, sans que le régime de responsabilité limitée de l’hébergeur ne puisse s’appliquer. Toutefois, le service en ligne sera exonéré de toute responsabilité s’il démontre avoir satisfait aux trois conditions cumulatives suivantes : fournir ses meilleurs efforts pour obtenir une autorisation ; (1) fournir ses meilleurs efforts pour assurer l’indisponibilité des œuvres protégées pour lesquelles les titulaires de droit ont fourni les informations nécessaires ; (2) faire preuve de réactivité dès la réception d’une notification motivée pour bloquer l’accès aux contenus protégés (3-a) et mettre en œuvre ses meilleurs efforts pour éviter dans le futur un scénario similaire (3-b). Ces conditions sont appréciées selon un principe de proportionnalité (6), détaillé par l’article 17 justement (7), et qui est rappelé à de nombreuses reprises par Bruxelles. La première condition – meilleurs efforts d’obtention d’une autorisation – se doit d’être évaluée au cas par cas au regard des spécificités du marché. Sans définition, là aussi, de la notion de « meilleurs efforts », la Commission européenne ajoute que cela s’entend par des démarches proactives et de bonne foi de la part des plateformes numériques concernées pour engager et poursuivre les négociations avec les titulaires de droit. L’objectif de la deuxième condition – fournir ses meilleurs efforts pour assurer l’indisponibilité des œuvres protégées pour lesquelles les titulaires de droit ont fourni les informations nécessaires – n’est pas de recommander l’usage de technologies spécifiques pour parvenir à rendre indisponibles les œuvres protégées. L’idée est de favoriser la coopération entre les fournisseurs en ligne et les titulaires de droits en leur laissant une certaine flexibilité, et que les acteurs du Net en question procèdent à un examen humain rapide pour décider si le contenu doit rester en ligne ou être supprimé. La Commission européenne tient à rappeler que l’objectif de la troisième et dernière condition – faire preuve de réactivité dès la réception d’une notification motivée pour bloquer l’accès aux contenus protégés et mettre en œuvre ses meilleurs efforts pour éviter dans le futur un scénario similaire – n’est pas de créer une obligation générale de surveillance pour les plateformes numériques.
Ce régime de responsabilité se veut pragmatique et prévoit un système particulier pour les fournisseurs qui proposent du contenu en ligne depuis moins de trois ans et qui ont un chiffre d’affaires annuel de moins de 10 millions d’euros. Il s’agit de critères que les Etats membres ne peuvent pas modifier. Parmi ces fournisseurs, les conditions qu’ils doivent respecter vont dépendre de leur audience : ceux réunissant moins de 5 millions de visiteurs devront respecter les conditions (1) (2) et (3-a) susvisées, tandis que ceux qui réunissent plus de 5millions de visiteurs devront respecter les conditions (1), (2), (3-a) et (3-b).
Enfin, la Commission européenne rappelle que le régime instauré par l’article 17 se veut souple. Une souplesse marquée par l’essence même du texte qui tend à protéger les usages légitimes ne portant pas atteinte aux droits d’auteur. L’article 17 n’affecte en rien la possibilité pour les utilisateurs et les plateformes de se prévaloir des exceptions existantes relatives notamment au droit de critique et de citation, à la caricature, à la parodie et au pastiche. Des notions non-définies qui doivent, selon la Commission européenne, être analysées dans leur sens commun et au regard du contexte dans lequel elles interviennent. Ainsi, elle ajoute que les Etats membres devraient adapter ces exceptions ou limitations obligatoires de manière à ce qu’elles s’appliquent de façon cohérente avec la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (8), « notamment la liberté d’expression et la liberté des arts ».

Expression des internautes et titulaires de droits
Toujours dans une logique de souplesse, ce régime de responsabilité des plateformes numériques impose la mise en place d’un mécanisme de traitement des plaintes des utilisateurs. La Commission européenne préconise un mécanisme simple et sans frais pour garantir son efficacité. En ce sens, il est proposé que les plateformes pourraient fournir des formulaires en ligne aux utilisateurs. Ce mécanisme pourrait également aller plus loin en permettant directement aux titulaires de droits et utilisateurs d’échanger. En définitive, l’article 17 et les récentes lignes directrices de la Commission européenne tentent de trouver un équilibre entre protection des titulaires de droits et la liberté d’expression. @

Copyright : les limitations à l’article 17 déplaisent

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En fait. Le 14 juin, dix-huit organisations des industries créatives – dont l’IFPI (musique), Eurocinema (cinéma), l’ACT (télévisions privées), la Fep (livre) ou encore l’EPC (presse) – ont écrit aux Etats membres pour leur demander de ne pas tenir compte des lignes directrices que la Commission européenne a publiées le 4 juin.

En clair. « Nous demandons aux Etats membres de continuer à se laisser guider par le texte de la directive [sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique, ou directive Copyright, ndlr] tel qu’adopté (…) et d’assurer une mise en œuvre fidèle qui garantirait l’équilibre nécessaire entre tous les droits fondamentaux et les intérêts légitimes en jeu [droits d’auteur et droits voisins, d’une part, et liberté d’expression et de création, d’autre part, ndlr]. Il est impératif que le droit fondamental des ayants droit à la propriété reste protégé et qu’ils puissent obtenir un juste retour pour leurs efforts, afin de continuer à contribuer à la riche diversité culturelle qui définit l’Union européenne », ont déclaré une vingtaine d’organisations de la culture et des médias dans une lettre datée du 14 juin, adressée aux Etats membres (1). Cette missive est une réaction hostile aux lignes directrices (2) publiées dix jours plus tôt par la Commission européenne pour donner des orientations non-contraignantes sur la manière d’interpréter le fameux article 17 toujours controversé de la directive Copyright. Celui-ci renforce la responsabilité des fournisseurs de contenus en ligne dans la lutte contre le piratage, mais sans les pousser à faire du filtrage et du blocage généralisés au détriment de l’« utilisation légitime » (legitimate use) de contenus relevant des « exceptions et limitations » aux droits d’auteur. Par exemple, prévient la Commission européenne, « les utilisateurs légitimes [legitimate users] doivent être respectés, (…) notamment si les “nouveaux” fournisseurs de services utilisent des outils automatisés de reconnaissance de contenu ». C’est cette utilisation légitime, ressemblant au « faire use » américain, qui effraie les industries culturelles et créatives.
Pour la Commission européenne, qui vise à une harmonisation de la directive Copyright (censée être transposée par les Vingt-sept depuis le 7 juin 2021), il s’agit de ne pas sacrifier la liberté d’expression, de création et d’information (dont font partie la citation, la critique, la revue, la caricature, la parodie ou le pastiche) sur l’autel du droit de propriété intellectuelle (3). Bloquer des contenus, oui, mais seulement en cas de contrefaçon certaine, tout en permettant à chaque utilisateur – dans le cadre d’un «mécanisme de recours » – de contester le blocage d’un contenu qu’il estimerait, lui, légitime. @

Protection de la création (piratage et cession) : avancées et enjeux du projet de loi audiovisuel

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Alors que la directive européenne sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information (DAVDSI) a vingt ans jour pour jour, la France est engagée dans une réforme de la protection de la création cinématographique et audiovisuelle française.

Par Anne-Marie Pecoraro*, avocate associée, UGGC Avocats

Le projet de loi visant à réguler et à protéger l’accès du public aux œuvres culturelles à l’ère numérique vient d’être adopté au Sénat en première lecture (séance publique du 20 mai 2021). Par rapport à l’ambition initiale de la réforme globale de l’audiovisuel portée par Franck Riester (1), ce texte apparaît relativement concis avec ses 21 articles (2). C’est pour cette raison notamment que la commission des affaires culturelles du Sénat avait amendé le projet de loi afin qu’il aille plus loin dans la protection de l’accès aux œuvres.

Haro sur les sites web pirates
Ce projet de loi cherche à renforcer la protection de la création, alors que, jusqu’en janvier 2021, ce volet de la réforme de l’audiovisuel paraissait avoir été mis de côté. Finalement, ce projet intervient – selon la règle du « en même temps » macronien – en parallèle non seulement de la transposition de la directive européenne de 2018 sur les services de médias audiovisuels, dite SMA, mais aussi des négociations pour réformer la chronologie des médias, ainsi que pour la révision du décret TNT – sur lesquelles le ministère de la Culture assure reprendre la main en raison du désaccord des acteurs du secteur ayant échoué à s’entendre dans la période de conciliation (3).
La version actuelle du projet reprend une partie des dispositions de l’ancien projet de loi de décembre 2019 relatif à la commu-nication audiovisuelle et à la souveraineté numérique. Le nouveau texte tient notamment compte des avis – pour partie favorables – rendus par le Conseil d’Etat et les autorités administratives indépendantes concernées (4). Sur le volet de la protection de la création française, les dispositions sont destinées à renforcer la lutte contre le piratage et les propositions visent à encadrer la cession de catalogues audiovisuels français.
• Protection légitime de la création par le renforcement de la lutte contre le piratage. Les textes fondateurs en droit français dédiés à la lutte contre la contrefaçon résultent pour l’essentiel de la transposition de l’article 8.3 de la directive européenne du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information (5). Cette directive, dite « DADVSI », a été transposée en droit français dans la loi pour la confiance dans l’économie numérique, dite « LCEN » (6), et dans le code de la propriété intellectuelle, dit « CPI » (7). A notre connaissance, l’article L. 336-2 du CPI a été utilisé systématiquement comme fondement pour demander au président du tribunal judiciaire d’ordonner aux fournisseurs d’accès à internet (FAI) de bloquer l’accès à des sites Internet massivement contrefaisants de droits d’auteur et droits voisins, et demander à des moteurs de recherche de déréférencer ces sites web. Au-delà de leurs résultats tangibles, ce texte et la jurisprudence afférente soulèvent des questions, parmi lesquelles la réponse à donner à la réapparition de sites contrefaisants sous de nouveaux noms de domaine, en l’occurrence les « sites miroirs ».
Le droit comparé nous enseigne que certains systèmes juridiques étrangers ont choisi de consacrer les « injonctions dynamiques », c’est-à-dire des injonctions visant des sites web sur lesquels des atteintes sont constatées mais également applicables aux sites identiques (des clones) qui viendraient à être crées ou découverts après le prononcé de l’injonction initiale et sur lesquels les mêmes atteintes seraient constatées. Le législateur français, lui, n’a pour l’instant pas opté pour la consécration d’un tel système. Il n’est pas exclu cependant que les injonctions dynamiques soient finalement consacrées en droit positif. Un amendement notamment porté par la sénatrice Catherine Morin-Desailly et le sénateur Claude Kern va en effet dans ce sens (8), d’ailleurs similaire à celui de la sénatrice Laure Darcos (9). Il est censé permettre au tribunal judiciaire de prévoir – « dès sa décision initiale » – qu’en présence de la continuation de l’atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin caractérisant l’activité illicite visée par ses mesures par un même service autrement accessible ou autrement localisé, le périmètre de sa décision puisse être étendu à l’ensemble des accès donnés ou à la localisation nouvelle de ce même service (10).

Procédure spéciale « sites miroirs »
Pour l’heure, alors que les deux amendements cités ont été le 4 mai dernier respectivement, « retiré » et « rejeté » (11), la lutte contre les sites miroirs est limitée – selon la « petite loi » adoptée le 20 mai – à l’introduction d’une procédure spécialement dédiée à la lutte contre les sites miroirs. Ainsi, dès lors qu’une décision judiciaire « passée en force de chose jugée » a ordonné toute mesure propre à empêcher l’accès à un service de communication au public en ligne en application du CPI, la future Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom), saisie par un titulaire de droits – « partie à la décision judiciaire » – peut demander à toute personne visée par cette décision d’empêcher l’accès à tout service de communication au public en ligne reprenant en totalité ou de manière substantielle le contenu du service visé par ladite décision.
Dans les mêmes conditions, l’Arcom (issue de la fusion de l’Hadopi et du CSA) peut également demander à tout exploitant de moteur de recherche, annuaire ou autre service de référencement de faire cesser le référencement des adresses électroniques donnant accès à ces services de communication au public en ligne. Ces méca-nismes sont censés apporter une réponse à la problématique soulevée par les sites miroirs, et notamment l’actualisation rapide des décisions de justice.

En attendant l’« injonction dynamique »
Le projet de loi prévoit en outre que l’Arcom peut demander aux services de se justifier lorsqu’il n’est pas donné suite à sa saisine dans les conditions précitées. Sans préjudice d’une telle demande, l’autorité judiciaire peut être saisie, en référé ou sur requête, pour ordonner toute mesure destinée à faire cesser l’accès à ces services. Cette saisine s’effectue sans préjudice de la saisine prévue à l’article L. 336-2 (12). Ces évolutions peuvent être accueillies favorablement : ce dispositif est une première réponse aux limites du mode d’application actuel de l’article L. 336-2 du CPI – en attendant la reconnaissance par le droit positif de réelles injonctions dynamiques aux FAI.
De son côté, l’Arcep – chargée, en France, de veiller au respect du principe de neutralité d’Internet tel qu’il résulte du règlement européen « Internet ouvert » (13) de 2015 – met en garde contre « une obligation de surveillance disproportionnée » pour les FAI. Selon elle, les FAI pourraient en effet être soumis à une obligation de blocage de tout service de communication au public en ligne donnant accès aux contenus jugés illicites par une décision de justice (14). Cependant, l’arbitrage délicat fait par le législateur ne dit pas qu’un principe fondamental (droit d’auteur) prime sur un autre (droit d’accès à l’information). Il tente précisément de parvenir à un équilibre, qui semble ici justifié. Le volet « anti-piratage » prévoit en outre la possibilité pour l’Arcom de dresser une « liste noire » des sites Internet dont le modèle économique repose sur l’exploitation massive de la contrefaçon, ce qui est une manière de simplifier la consta-tation et la preuve du caractère massivement contrefaisant et des atteintes, conditions posées aux actions contre le piratage. Pour autant, il importe que les justiciables aient toujours le choix de recourir, soit aux moyens judiciaires connus, soit aux nouveaux moyens qui devraient s’ajouter, sans diminuer les précédents. La multiplication des voies pour lutter contre la contrefaçon – administratives s’additionnant au judiciaire – est, selon nous, une remarquable avancée dont il faudra accompagner l’efficacité pratique.
• Recherche d’une protection de la création française par l’encadrement de la cession des catalogues audiovisuels français. Le projet de loi instaure un nouveau dispositif de protection des catalogues d’œuvres audiovisuelles qui consiste à introduire un mécanisme de déclaration préalable auprès du ministère de la culture six mois avant la cession d’un catalogue d’œuvres cinématographiques ou audiovisuelles, pour « imposer aux acheteurs les mêmes obligations d’exploitation de suivi » que celles existant pour les producteurs – au titre de l’article L. 132-27 du CPI (15). Cependant, l’adage « l’enfer est pavé de bonnes intentions » pourrait assombrir ce projet. En effet, derrière cette disposition, il y a, d’une part, une intention louable qui est de préserver le patrimoine culturel français contre d’éventuelles atteintes à sa bonne conservation, son accessibilité et sa mise en valeur et, d’autre part, un frein éventuel, notamment pour des diffuseurs ou investisseurs. Par exemple, il est courant que les créanciers prennent des sûretés sur tout ou partie des œuvres d’un catalogue audiovisuel : est-ce que le nouveau dispositif pourrait impacter ou contrarier la mise en place de sûretés lorsque des garanties sont utiles ? En effet, un nantissement peut entraîner un changement direct ou indirect de propriétaire d’un catalogue audiovisuel – au fur et à mesure des évolutions du projet : comment ce changement serait-il articulé avec les formalités préalables ? Par ailleurs, une banque ou un autre créancier qui serait placé dans ce cas ne pourrait pas forcément justifier de sa capacité à assurer la valorisation et l’exploitation d’un catalogue audiovisuel qui lui a été donné en garantie d’une créance. En outre, malgré l’exception culturelle, les autorités européennes pourraient critiquer un tel dispositif contrôlant des opérations – en dehors du dispositif sur les investissements étrangers – comme une atteinte potentiellement « disproportionnée » au principe de libre circulation.
Par conséquent au stade actuel on retiendra la pertinence de préserver la bonne conservation, l’accessibilité et la mise en valeur du patrimoine, tout en misant peu sur le dispositif projeté de déclaration ou autorisation préalables du ministère.

Pas encore de réforme « anti-concentration »
Enfin, dans la lignée de la préservation de la pluralité culturelle, nous aurions pu penser que le dispositif anti-concentration spécifique au secteur de l’audiovisuel et inchangé depuis 1986 allait être amendé, afin de faciliter les restructurations – l’Autorité de la concurrence (16) et le CSA (17) s’étant d’ailleurs prononcés à de nombreuses reprises dans le sens d’une réforme de ce dernier. Mais le législateur, toujours dans la volonté de faire voter un texte rapidement, a restreint pour l’instant le texte aux questions qu’il a jugées prioritaires. @