Données de connexion : le Conseil d’Etat dit d’ajuster légèrement la loi française au droit européen

Données de connexion (comme l’adresse IP) ou données téléphoniques (comme le numéro), leur conservation est interdite. Mais il y a une exception obligeant les opérateurs et les hébergeurs à conserver ces données durant un an. Le Conseil d’Etat appelle le gouvernement à circonscrire cette rétention.

Par Christiane Féral-Schuhl*, avocate associée, cabinet Féral-Schuhl/Sainte-Marie

Décevante pour certains, équilibrée pour d’autres : la décision du 21 avril 2021 du Conseil d’Etat (1) – saisi en avril 2021 par les associations La Quadrature du Net, French Data Network et Igwan.net – a le mérite de procéder à une analyse précise du cadre règlementaire national relatif aux données de connexion, en opérant une distinction entre l’obligation de conservation et le droit d’accès à ces données. Pour se conformer à la jurisprudence européenne, des adaptations sont à prévoir – mais à la marge.

Rétention des données de connexion
Interdiction de principe. Les données de communication sont celles qui sont engendrées automatiquement par les communications effectuées via Internet (données de connexion) ou la téléphonie (données téléphoniques). Elles donnent des informations sur chaque message échangé (nom, prénom, numéro de téléphone pour les données téléphoniques, numéro IP pour les données de connexion). Egalement qualifiées de « métadonnées », elles représentent tout ce qui n’est pas le contenu lui-même de la communication, mais qui informe sur cette dernière (horodatage par exemple).
La conservation de ces données est interdite, en application de l’article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques qui impose leur effacement – voire l’anonymisation de « toute donnée relative au trafic » (2).
Cependant, il existe une exception à ce principe. L’article R10-13 du même code (3) impose aux opérateurs de communications électroniques, aux fournisseurs d’accès à Internet (FAI) et aux hébergeurs de conserver – pour une durée d’un an – toutes les données de trafic, de localisation et celles relatives à l’identité de leurs utilisateurs. Cette conservation se justifie pour les besoins d’une part, de la recherche, de la constatation et de la poursuite des infractions, notamment pénales, et, d’autre part, des missions de défense et de promotion des « intérêts fondamentaux de la nation » (indépendance, intégrité de son territoire, sécurité, forme républicaine de ses institutions, moyens de sa défense et de sa diplomatie, etc. (4)) confiées aux services de renseignement. Ainsi – et c’est bien ce que relève le Conseil d’Etat dans son arrêt du 21 avril 2021 –, il existe une obligation de conservation générale et indifférenciée des données de connexion. On retrouve dans la directive ePrivacy (5) (désormais abrogée) le principe et l’exception précités. En effet, le texte européen interdisait le stockage des communications et des données relatives au trafic (6), mais ouvrait la faculté pour les Etats membres d’adopter des mesures législatives visant à limiter la portée de cette interdiction (7).
Dans la continuité de plusieurs décisions antérieures, un arrêt du 8 avril 2014 de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) rappelle que la conservation des données de connexion constitue une ingérence profonde dans la vie privée des citoyens de l’UE (8). La Haute juridiction européenne exige en conséquence : de solides garanties, des textes clairs et une obligation circonscrite à la seule lutte contre les infractions graves. Elle a consolidé cette analyse le 2 mars 2021, en conditionnant les législations permettant l’accès des autorités publiques aux données de connexion « à des procédures visant à la lutte contre la criminalité grave ou à la prévention de menaces graves contre la sécurité publique » (9). Dans la suite de l’arrêt de la CJUE du 2 mars 2021, le Conseil d’Etat a pris position à son tour : il admet que la conservation généralisée et indifférenciée peut être justifiée dans un objectif de sécurité nationale. A ce titre, les risques d’attentats qui pèsent sur le pays, mais également les risques d’espionnage et d’ingérence étrangère, les risques d’attaques informatiques ou encore l’augmentation de l’activité de groupes radicaux et extrémistes constitueraient autant de menaces portant atteinte à la sécurité nationale. Il prévoit cependant que le gouvernement doit adapter la règlementation, dans les six mois, afin de prévoir un réexamen périodique de la menace, de manière à rectifier le dispositif.

Accès aux données de connexion
Mais cela ne modifie en rien l’obligation de conservation des données de connexion pour les opérateurs télécoms et fournisseurs d’accès et d’hébergement Internet, lesquels peuvent recevoir une demande d’accès de la part des services de renseignement. La lutte contre la criminalité légitime l’ingérence de l’Etat. Les services d’enquête doivent pouvoir accéder aux données de connexion afin de pouvoir remonter jusqu’à l’auteur de l’infraction. Cette modalité est parfaitement admise par la CJUE. Toutefois, si la finalité est légitime, la mise en œuvre interroge. Comment, en effet, circonscrire l’obligation de conservation des données de connexion à des infractions qui n’ont pas été commises, ou dont les auteurs n’ont pas encore été identifiés ? Une solution en fait impraticable. La finalité de la sécurité, même encadrée, conduit nécessairement à une conservation généralisée et indifférenciée des données par les opérateurs. En effet, elle soulève une difficulté opérationnelle. Obstacles techniques et ciblages Le Conseil d’Etat détaille lui-même l’ensemble des obstacles de nature technique et matérielle auxquelles font face les opérateurs, fournisseurs et hébergeurs. Ces derniers ne peuvent que difficilement effectuer un tri selon les personnes ou les zones géographiques. Il leur est également impossible d’identifier par avance une personne susceptible de commettre telle infraction, ou deviner un lieu où est susceptible de se dérouler telle autre.
Le Conseil d’État n’abroge pas pour autant la solution européenne (10). L’opportunité de la solution mise en avant par la CJUE – la conservation doit être ciblée sur certaines personnes soupçonnées ou des lieux spécifiques – n’est pas à proprement parler remise en question par le Conseil d’Etat. En revanche, il enjoint au Premier ministre de réviser les textes concernés (11) afin de circonscrire les finalités de l’obligation de conservation des données de trafic et de localisation à la seule sauvegarde de la sécurité nationale. Ce qui, selon le Conseil d’Etat, ne comprend pas les données d’identité civile, les coordonnées de contact et de paiement, les données relatives aux contrats et aux comptes, ainsi que les adresses IP qui, à elles seules, ne permettent pas d’obtenir d’information pertinente sur la communication. Le Conseil d’Etat valide également la légalité des techniques mises en œuvre par les services de renseignement.
L’accès en temps différé (12), l’accès en temps réel aux données de connexion en matière terroriste (13), la géolocalisation en temps réel (14), ou encore les fameuses boîtes noires ou traitements algorithmiques – à savoir les « traitements automatisés destinés, en fonction de paramètres précisés dans l’autorisation, à détecter des connexions susceptibles de révéler une menace terroriste » (15) – sont autant de techniques mises à la disposition des services de renseignement. Introduites dans le code de la sécurité intérieure (16) à la suite des attentats de 2015, leur légalité, fortement contestée à plusieurs reprises, a été questionnée de nouveau, sans infléchir la position du Conseil d’Etat qui admet leur conformité au droit de l’Union européenne (UE). Cependant, le recours à ces techniques doit être contrôlé par une institution dotée d’un pouvoir contraignant. La Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR), instituée en juillet 2015 (17), a bien été mise en place pour veiller au respect du principe de proportionnalité de l’atteinte à la vie privée qu’entraînent ces techniques (18). Cependant, comme elle formule seulement des avis simples ou des recommandations qui n’ont pas de force contraignante, le Conseil d’Etat – pour se conformer au droit de l’UE – a annulé les décrets (19) en ce qu’ils prévoient la mise en œuvre de ces techniques de renseignement (20) sans contrôle préalable par une autorité administrative indépendante dotée d’un pouvoir d’avis conforme ou d’une juridiction.
Au final, des changements marginaux sont à prévoir. Si le Conseil d’Etat admet que la règlementation française doit être adaptée pour se conformer à la jurisprudence européenne, on observe qu’il s’agit de changements à la marge : prévoir un réexamen périodique de la menace qui justifie la conservation des données de connexion, redéfinir les finalités des traitements et garantir un pouvoir contraignant aux avis formulés par la CNCTR. Le cadre législatif et règlementaire français apparaît ainsi dans les grandes lignes conforme aux exigences de la CJUE.

Conservation généralisée : arrêt belge contre
La Cour constitutionnelle belge, elle, n’a pas fait la même analyse. Saisie en janvier 2017 par l’Ordre des barreaux francophones et germanophone, ainsi que par trois associations sans but lucratif (21), elle a rendu le lendemain de la décision du Conseil d’Etat en France, soit le 22 avril 2021, un arrêt (22) où elle retient que le droit de l’UE, à la lumière de la jurisprudence de la CJUE, impose aux Etats de renoncer, pour l’essentiel, à « la conservation généralisée et indifférenciée des données » de connexion (données de trafic et des données de localisation, adresses IP, identité civile des utilisateurs de moyens de communications électroniques, …), annulant ainsi la loi belge du 29 mai 2016 « relative à la collecte et à la conservation des données dans le secteur des communications électroniques », sans attendre une nouvelle législation en la matière. @

* Christiane Féral-Schuhl, ancienne présidente
du Conseil national des barreaux (CNB) après
avoir été bâtonnier du Barreau de Paris,
est l’auteure de « Cyberdroit » paru aux éditions Dalloz.

Les « NFT » ne sont pas encadrés mais ces jetons non-fongibles sont assimilés à des actifs numériques

Un jeton non-fongible, ou NFT, est un titre de propriété rattaché à un actif immatériel ou matériel. Il est émis et géré sur une blockchain et fait l’objet de transactions. Mais que disent au juste le code de propriété intellectuelle, le code monétaire et financier ainsi que le code général des impôts ?

Par Boriana Guimberteau*, avocat associée, FTPA

Les NFT – Non-Fungible Tokens – sont des jetons numériques uniques émis et gérés sur une blockchain ; ils permettent la vérification de propriété d’un actif numérique. Par chose fongible, il faut entendre une chose qui est équivalente à une autre. Selon la formule du professeur Gérard Cornu, il s’agit d’« une chose qui appartenant au même genre qu’une autre peut être considérée comme équivalente (sur un marché, pour un paiement) si elle est de même qualité et quantité » (1). En revanche, les choses non fongibles se définissent par leur caractéristique propre et qui ne sont donc pas, pour cette raison, interchangeables – par exemple une œuvre d’art. Les choses non fongibles sont susceptibles d’être individualisées

Droit de propriété et droit de suite
Contrairement aux crypto-monnaies, qui sont des actifs fongibles, les NFT ne peuvent pas être négociés ou échangés par équivalence. Un jeton non-fongible n’est ainsi pas une œuvre en tant que telle mais un titre de propriété rattaché à un actif immatériel ou matériel tel que des œuvres d’art digitales, des cartes à collectionner virtuelles, des tweets ou même des objets physiques. Les NFT contiennent en fait un identifiant du jeton (« token ID »), l’identification du propriétaire actuel de l’actif, ainsi que des données relatives à l’actif (adresse de l’œuvre digitale, le nombre d’exemplaires dans lequel elle a été éditée, informations permettant d’identifier l’œuvre). Les jetons non-fongibles permettent un vrai essor de l’art digital puisqu’elles permettent l’authentification et l’appropriation des œuvres numériques.
Ainsi, même si une œuvre peut être disponible et visible sur Internet, une seule personne – détentrice du NFT – en sera propriétaire. L’auteur d’un NFT peut décider librement des droits de propriété intellectuelle qu’il consent à transférer à l’acheteur du NFT. Néanmoins, par défaut, la vente d’un NFT n’entraîne aucun transfert des droits de propriété intellectuelle afférents. Il s’agira simplement d’un droit d’usage à des fins personnelles accordé à l’acheteur par l’auteur. Ainsi, l’acheteur pourra céder à son tour le NFT sur le marché secondaire. En revanche, les NFT créent des opportunités intéressantes pour les auteurs d’œuvres digitales. Ils pourraient bénéficier du droit de suite qui est prévu en droit français à l’article L. 122-8 du code de propriété intellectuelle. Il s’agit d’un droit de participation pour l’auteur au produit de toute revente de son œuvre lorsqu’intervient un professionnel du marché de l’art, la vente étant effectuée sur le territoire français et assujettie à la TVA. Ce droit de suite n’existant pas dans toutes les législations, les NFT permettent de le prévoir contractuellement en l’incluant dans les données accompagnant le NFT. Ainsi, les artistes pourront bénéficier de manière beaucoup plus large des retombées financières des reventes successives, pour l’instant particulièrement rentables, de leurs œuvres.
Le NFT étant unique et inscrit sur la blockchain, il ne peut être dupliqué. En revanche, le lien avec l’actif qu’il représente peut disparaître soit temporairement soit définitivement, ou être faussé. Dans la plupart des cas, l’œuvre digitale liée à un NFT n’est pas directement stockée dans le jeton inscrit sur la blockchain puisqu’elle est trop volumineuse. Aussi, la majeure partie des NFT voient leurs œuvres stockées hors de la blockchain. Ainsi, l’œuvre digitale pourrait être rendue indisponible par le site sur lequel elle a été téléchargée. Elle peut même être supprimée définitivement des serveurs qui la stockent. En outre, si l’actif lié au NFT est une œuvre matérielle, le lien avec le monde réel peut également présenter des risques. Ainsi, un faux peut être présenté comme une œuvre originale. Il est donc important de coupler le système des NFT/blockchain avec un système d’authentification de l’œuvre originale : scan de l’œuvre originale et émission de certificat, par exemple.
En l’absence de réglementation spécifique, la relation entre les places de marché de NFT et leurs utilisateurs, d’une part, et les artistes, d’autre part, est essentiellement contractuelle. Certaines plateformes ont d’ores et déjà mis en place des conditions générales d’utilisation prévoyant des suppressions d’œuvres contrefaisantes après notification (2).

NFT, vigilance, KYC et AML
Néanmoins, la plupart des places de marché de NFT n’intègrent pas de contrôle KYC de leurs utilisateurs, à savoir le « Know Your Customer » (3) pour vérifier l’identité et l’intégrité du clients (comme le font les établissements bancaires notamment). Ainsi, derrière un acheteur anonyme peut se cacher une autre personne ne permettant pas d’identifier clairement les acheteurs. Dans ce contexte non réglementé, il appartiendra aux acheteurs d’être particulièrement vigilants lorsqu’ils vont enchérir et acquérir un NFT sur une place de marché. Les plateformes de négociation de jetons non-fongibles seront probablement tenues de mettre en œuvre les mêmes mesures (4) que celles des autres fournisseurs de services d’actifs virtuels (VASP, pour Virtual Asset Service Provider) : identification-authentification du client (KYC), lutte contre le blanchiment d’argent (AML, pour Anti-Money Laundering) et lutte contre le terrorisme et le financement de la prolifération (CTF/PF, pour Counter Terrorist and Proliferation Financing). Un règlement dit « MiCa » sur les crypto-actifs est actuellement en cours d’élaboration au sein de l’Union européenne (5).

Entre vide juridique et « Deep »
En France, à défaut de règles spécifiques applicables aux NFT, la loi dite « Pacte » – plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises (6) – a complété l’ordonnance de 2014 sur le financement participatif (7) en consacrant l’utilisation de la blockchain via le dispositif d’enregistrement électronique partagée (Deep) : « Constitue un jeton tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregis-trement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien », stipule l’article 85 de la loi Pacte qui modifie le code monétaire et financier (en son article L. 552-2).
Bien qu’il ne soit pas question explicitement de NFT dans la loi Pacte, les jetons non-fongibles pourraient néanmoins être assimilés, à l’article suivant de cette même loi (et donc le code monétaire et financier), à des « actifs numériques » qui comprennent : les jetons mentionnés, à l’exclusion de ceux remplissant les caractéristiques des instruments financiers et des bons de caisse mentionnés, et « toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement ». Quant à l’article 552-2 du code monétaire et financier, il définit que « constitue un jeton tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien ».
Entre les notions de NFT et de jeton numérique, le lien semble établi. D’autant que les « tokens » sont créés par le Deep, le fameux dispositif d’enregistrement électronique partagée. Cette analyse semble confirmée par la proposition de règlement « MiCa ». Si un NFT est un actif numérique, il reste à savoir quelle fiscalité* lui est appliquée. Toujours en France, le code général des impôts prend en considération des actifs numériques. C’est son article 150 VH bis : « Les plus-values réalisées par les personnes physiques domiciliées fiscalement en France (…), lors d’une cession à titre onéreux d’actifs numériques mentionnés à l’article L. 54-10-1 du code monétaire et financier ou de droits s’y rapportant, sont passibles de l’impôt sur le revenu » (8). Les tokens et a priori les NFT sont donc soumis à l’impôt sur les plus-values (les cessions dont la somme des prix n’excède pas 305 euros au cours de l’année d’imposition sont exonérées). Cependant, des NFT sont liés à des œuvres d’art : comme les autres œuvres d’art, échappent-ils à l’impôt, eux ?
Dans une question écrite publiée dans le Journal Officiel du Chambre haute le 14 avril dernier, le sénateur Jérôme Bascher interpelle Bruno Le Maire, ministre de l’Economie, des Finances et de la Relance, en ces termes : « Il reste cependant très difficile de les inclure ou exclure dans le champ d’application de l’œuvre de l’esprit, tel que prévu par les articles L. 111 et suivants du code de la propriété intellectuelle. Difficile de les inclure, car les NFT sont clairement dans une autre catégorie que les œuvres énumérées (L. 112-1). Mais aussi difficile de les exclure, car le droit évolue et la définition d’une œuvre demeure très subjective. Au regard de l’importance croissante de ce phénomène de NFT, et de la complexité de sa catégorisation en vue de l’application d’un régime fiscal spécifique, [Jérôme Bascher] demande [à Bruno Le Maire] de bien vouloir lui préciser la position du Gouvernement sur ce sujet » (9). La réponse est à l’heure où nous écrivons ces lignes toujours en suspens. La « sécurité juridique » des NFT est en devenir. La technologie des jetons non-fongibles est encore jeune.

La finance décentralisée et sécurisée
Les premiers NFT apparaissent en novembre 2017 avec les CryptoKitties, c’est-à-dire des « cryptochatons » virtuels à acheter et revendre, permettant ainsi aux acheteurs de les collectionner et de jouer avec.
Quant à la blockchain ou « chaîne de blocs », elle est apparue pour la première fois en 2008. Selon Blockchain Partners (KPMG), il s’agit d’« une technologie de stockage et de transmission d’informations, transparente, sécurisée, et fonctionnant sans organe central de contrôle ni aucun intermédiaire ». Autrement dit, elle est « la technologie au cœur du Web décentralisé et de son corollaire, la finance décentralisée ». La blockchain permet la constitution de registre répliqué et distribué, sécurisé grâce à la cryptographie. Le registre ainsi constitué est transparent et immuable. @

* Boriana Guimberteau est l’auteure de cet article,
excepté pour la partie fiscale rédigée par Charles de Laubier.

Protection de la création (piratage et cession) : avancées et enjeux du projet de loi audiovisuel

Alors que la directive européenne sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information (DAVDSI) a vingt ans jour pour jour, la France est engagée dans une réforme de la protection de la création cinématographique et audiovisuelle française.

Par Anne-Marie Pecoraro*, avocate associée, UGGC Avocats

Le projet de loi visant à réguler et à protéger l’accès du public aux œuvres culturelles à l’ère numérique vient d’être adopté au Sénat en première lecture (séance publique du 20 mai 2021). Par rapport à l’ambition initiale de la réforme globale de l’audiovisuel portée par Franck Riester (1), ce texte apparaît relativement concis avec ses 21 articles (2). C’est pour cette raison notamment que la commission des affaires culturelles du Sénat avait amendé le projet de loi afin qu’il aille plus loin dans la protection de l’accès aux œuvres.

Haro sur les sites web pirates
Ce projet de loi cherche à renforcer la protection de la création, alors que, jusqu’en janvier 2021, ce volet de la réforme de l’audiovisuel paraissait avoir été mis de côté. Finalement, ce projet intervient – selon la règle du « en même temps » macronien – en parallèle non seulement de la transposition de la directive européenne de 2018 sur les services de médias audiovisuels, dite SMA, mais aussi des négociations pour réformer la chronologie des médias, ainsi que pour la révision du décret TNT – sur lesquelles le ministère de la Culture assure reprendre la main en raison du désaccord des acteurs du secteur ayant échoué à s’entendre dans la période de conciliation (3).
La version actuelle du projet reprend une partie des dispositions de l’ancien projet de loi de décembre 2019 relatif à la commu-nication audiovisuelle et à la souveraineté numérique. Le nouveau texte tient notamment compte des avis – pour partie favorables – rendus par le Conseil d’Etat et les autorités administratives indépendantes concernées (4). Sur le volet de la protection de la création française, les dispositions sont destinées à renforcer la lutte contre le piratage et les propositions visent à encadrer la cession de catalogues audiovisuels français.
• Protection légitime de la création par le renforcement de la lutte contre le piratage. Les textes fondateurs en droit français dédiés à la lutte contre la contrefaçon résultent pour l’essentiel de la transposition de l’article 8.3 de la directive européenne du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information (5). Cette directive, dite « DADVSI », a été transposée en droit français dans la loi pour la confiance dans l’économie numérique, dite « LCEN » (6), et dans le code de la propriété intellectuelle, dit « CPI » (7). A notre connaissance, l’article L. 336-2 du CPI a été utilisé systématiquement comme fondement pour demander au président du tribunal judiciaire d’ordonner aux fournisseurs d’accès à internet (FAI) de bloquer l’accès à des sites Internet massivement contrefaisants de droits d’auteur et droits voisins, et demander à des moteurs de recherche de déréférencer ces sites web. Au-delà de leurs résultats tangibles, ce texte et la jurisprudence afférente soulèvent des questions, parmi lesquelles la réponse à donner à la réapparition de sites contrefaisants sous de nouveaux noms de domaine, en l’occurrence les « sites miroirs ».
Le droit comparé nous enseigne que certains systèmes juridiques étrangers ont choisi de consacrer les « injonctions dynamiques », c’est-à-dire des injonctions visant des sites web sur lesquels des atteintes sont constatées mais également applicables aux sites identiques (des clones) qui viendraient à être crées ou découverts après le prononcé de l’injonction initiale et sur lesquels les mêmes atteintes seraient constatées. Le législateur français, lui, n’a pour l’instant pas opté pour la consécration d’un tel système. Il n’est pas exclu cependant que les injonctions dynamiques soient finalement consacrées en droit positif. Un amendement notamment porté par la sénatrice Catherine Morin-Desailly et le sénateur Claude Kern va en effet dans ce sens (8), d’ailleurs similaire à celui de la sénatrice Laure Darcos (9). Il est censé permettre au tribunal judiciaire de prévoir – « dès sa décision initiale » – qu’en présence de la continuation de l’atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin caractérisant l’activité illicite visée par ses mesures par un même service autrement accessible ou autrement localisé, le périmètre de sa décision puisse être étendu à l’ensemble des accès donnés ou à la localisation nouvelle de ce même service (10).

Procédure spéciale « sites miroirs »
Pour l’heure, alors que les deux amendements cités ont été le 4 mai dernier respectivement, « retiré » et « rejeté » (11), la lutte contre les sites miroirs est limitée – selon la « petite loi » adoptée le 20 mai – à l’introduction d’une procédure spécialement dédiée à la lutte contre les sites miroirs. Ainsi, dès lors qu’une décision judiciaire « passée en force de chose jugée » a ordonné toute mesure propre à empêcher l’accès à un service de communication au public en ligne en application du CPI, la future Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom), saisie par un titulaire de droits – « partie à la décision judiciaire » – peut demander à toute personne visée par cette décision d’empêcher l’accès à tout service de communication au public en ligne reprenant en totalité ou de manière substantielle le contenu du service visé par ladite décision.
Dans les mêmes conditions, l’Arcom (issue de la fusion de l’Hadopi et du CSA) peut également demander à tout exploitant de moteur de recherche, annuaire ou autre service de référencement de faire cesser le référencement des adresses électroniques donnant accès à ces services de communication au public en ligne. Ces méca-nismes sont censés apporter une réponse à la problématique soulevée par les sites miroirs, et notamment l’actualisation rapide des décisions de justice.

En attendant l’« injonction dynamique »
Le projet de loi prévoit en outre que l’Arcom peut demander aux services de se justifier lorsqu’il n’est pas donné suite à sa saisine dans les conditions précitées. Sans préjudice d’une telle demande, l’autorité judiciaire peut être saisie, en référé ou sur requête, pour ordonner toute mesure destinée à faire cesser l’accès à ces services. Cette saisine s’effectue sans préjudice de la saisine prévue à l’article L. 336-2 (12). Ces évolutions peuvent être accueillies favorablement : ce dispositif est une première réponse aux limites du mode d’application actuel de l’article L. 336-2 du CPI – en attendant la reconnaissance par le droit positif de réelles injonctions dynamiques aux FAI.
De son côté, l’Arcep – chargée, en France, de veiller au respect du principe de neutralité d’Internet tel qu’il résulte du règlement européen « Internet ouvert » (13) de 2015 – met en garde contre « une obligation de surveillance disproportionnée » pour les FAI. Selon elle, les FAI pourraient en effet être soumis à une obligation de blocage de tout service de communication au public en ligne donnant accès aux contenus jugés illicites par une décision de justice (14). Cependant, l’arbitrage délicat fait par le législateur ne dit pas qu’un principe fondamental (droit d’auteur) prime sur un autre (droit d’accès à l’information). Il tente précisément de parvenir à un équilibre, qui semble ici justifié. Le volet « anti-piratage » prévoit en outre la possibilité pour l’Arcom de dresser une « liste noire » des sites Internet dont le modèle économique repose sur l’exploitation massive de la contrefaçon, ce qui est une manière de simplifier la consta-tation et la preuve du caractère massivement contrefaisant et des atteintes, conditions posées aux actions contre le piratage. Pour autant, il importe que les justiciables aient toujours le choix de recourir, soit aux moyens judiciaires connus, soit aux nouveaux moyens qui devraient s’ajouter, sans diminuer les précédents. La multiplication des voies pour lutter contre la contrefaçon – administratives s’additionnant au judiciaire – est, selon nous, une remarquable avancée dont il faudra accompagner l’efficacité pratique.
• Recherche d’une protection de la création française par l’encadrement de la cession des catalogues audiovisuels français. Le projet de loi instaure un nouveau dispositif de protection des catalogues d’œuvres audiovisuelles qui consiste à introduire un mécanisme de déclaration préalable auprès du ministère de la culture six mois avant la cession d’un catalogue d’œuvres cinématographiques ou audiovisuelles, pour « imposer aux acheteurs les mêmes obligations d’exploitation de suivi » que celles existant pour les producteurs – au titre de l’article L. 132-27 du CPI (15). Cependant, l’adage « l’enfer est pavé de bonnes intentions » pourrait assombrir ce projet. En effet, derrière cette disposition, il y a, d’une part, une intention louable qui est de préserver le patrimoine culturel français contre d’éventuelles atteintes à sa bonne conservation, son accessibilité et sa mise en valeur et, d’autre part, un frein éventuel, notamment pour des diffuseurs ou investisseurs. Par exemple, il est courant que les créanciers prennent des sûretés sur tout ou partie des œuvres d’un catalogue audiovisuel : est-ce que le nouveau dispositif pourrait impacter ou contrarier la mise en place de sûretés lorsque des garanties sont utiles ? En effet, un nantissement peut entraîner un changement direct ou indirect de propriétaire d’un catalogue audiovisuel – au fur et à mesure des évolutions du projet : comment ce changement serait-il articulé avec les formalités préalables ? Par ailleurs, une banque ou un autre créancier qui serait placé dans ce cas ne pourrait pas forcément justifier de sa capacité à assurer la valorisation et l’exploitation d’un catalogue audiovisuel qui lui a été donné en garantie d’une créance. En outre, malgré l’exception culturelle, les autorités européennes pourraient critiquer un tel dispositif contrôlant des opérations – en dehors du dispositif sur les investissements étrangers – comme une atteinte potentiellement « disproportionnée » au principe de libre circulation.
Par conséquent au stade actuel on retiendra la pertinence de préserver la bonne conservation, l’accessibilité et la mise en valeur du patrimoine, tout en misant peu sur le dispositif projeté de déclaration ou autorisation préalables du ministère.

Pas encore de réforme « anti-concentration »
Enfin, dans la lignée de la préservation de la pluralité culturelle, nous aurions pu penser que le dispositif anti-concentration spécifique au secteur de l’audiovisuel et inchangé depuis 1986 allait être amendé, afin de faciliter les restructurations – l’Autorité de la concurrence (16) et le CSA (17) s’étant d’ailleurs prononcés à de nombreuses reprises dans le sens d’une réforme de ce dernier. Mais le législateur, toujours dans la volonté de faire voter un texte rapidement, a restreint pour l’instant le texte aux questions qu’il a jugées prioritaires. @

Lutte contre le piratage audiovisuel : la riposte légale du régulateur et de la justice s’organise

La piraterie – notamment audiovisuelle – est un fléau qui, avec le numérique, peut aller jusqu’à mettre en cause la viabilité de l’industrie de la culture et du divertissement. Pour lutter contre, deux textes de loi (une proposition et un projet arrivés aux Sénat) renforcent l’arsenal judiciaire.

Par Fabrice Lorvo*, avocat associé, FTPA.

Les Etats-Unis ont affiché leur volonté de lutter contre le trafic de marchandises contrefaites et piratées (1), à la suite des propositions (2) qui avaient été formulées sous l’administration Trump (3). Le France, elle, n’est pas en reste avec deux initiatives de lutte contre la piraterie en cours de discussion : une proposition de loi « visant à démocratiser le sport en France » (4) et un projet de loi « relatif à la régulation et à la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique » (5).

Une lutte plus « sportive » contre le piratage
• La proposition de loi « Démocratiser le sport en France », adoptée en première lecture par l’Assemblée nationale le 19 mars 2021 et transmise le jour-même au Sénat, vise notamment à lutter contre le streaming illégal. Un de ses articles (l’article 10) est consacré à la « lutte contre la retransmission illicite des manifestations et compétitions sportives ». Certains grands événements sportifs sont le fer de lance de l’audimat. D’après le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), 23 des 25 plus fortes audiences de la télévision française au cours de ces trente dernières années sont des événements sportifs (6).
Cependant, l’essor du marché des émissions et des retransmissions sportives a entraîné, sur Internet, une explosion de diffusion sans autorisation des organisateurs d’événements sportifs (OES) – à savoir les fédérations, les ligues, les clubs etc. – ou de leurs ayants droit. Selon l’Association pour la protection des programmes sportifs (APPS), le streaming illégal a causé des pertes économiques de recettes estimées à 500 millions d’euros en 2017 dans le domaine du sport professionnel (7).
Les victimes de ce manque à gagner sont nombreuses : on peut citer notamment l’Etat avec un manque à gagner fiscal et social, les OES, les entreprises chargées du marketing et de la distribution ainsi que les entreprises audiovisuelles, et par ricochet le sport amateur. Ce dernier bénéficie en effet, par le biais de la taxe « Buffet » (8), d’une rétrocession de 5 % du montant des droits de diffusion cédés. Avec cette proposition de loi « Démocratiser le sport en France », il est envisagé de créer une nouvelle procédure judiciaire dite « dynamique ». Elle est instituée, à ce stade, par l’article 10 pour le blocage, le retrait ou le déréférencement des sites web retransmettant illégalement une compétition sportive diffusée en direct sur Internet. Cette procédure prévoit l’intervention de l’autorité judiciaire et de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi), laquelle –comme le prévoit par ailleurs le projet de loi « Protection de l’accès aux œuvres » (voir plus loin) – va fusionner avec le CSA pour former l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom).
En cas d’atteintes graves et répétées aux droits d’exploitation audiovisuelle d’un événement sportif, occasionnées par le contenu d’un site de streaming illégal (c’est-à-dire un service de communication au public en ligne dont l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux est la diffusion sans autorisation de compétitions ou manifestations sportives), le titulaire des droits sur l’événement sportif (c’est-à-dire l’OES ou son ayant droit à titre exclusif) peut saisir le juge afin d’obtenir toutes mesures proportionnées propres à prévenir ou à faire cesser cette atteinte, à l’encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier – et notamment les fournisseurs d’accès à Internet (FAI). L’autorité judiciaire pourra ainsi ordonner, au besoin sous astreinte, toutes mesures proportionnées – telles que le blocage, de retrait ou de déréférencement – de sites Internet contrefaisants pour toute la durée d’une compétition, dans la limite de douze mois. Et ce, que les sites web incriminés soient identifiés ou pas de façon à lutter aussi contre les sites miroirs ou de contournement. Ces derniers reprennent en totalité ou en grande partie les contenus d’un site web condamné en justice.

Arcom (ex-Hadopi) : tiers de confiance
La décision judiciaire pourra être rendue publique selon les modalités décidées par le juge, qui se prononce dans un délai « utile » à la protection des droits. A noter que par ailleurs, à la commission des affaires juridique (Juri) du Parlement européen, des eurodéputés ont adopté le 13 avril un pré-rapport recommandant notamment que le blocage puisse être obtenu en 30 minutes après la notification de l’infraction (9). En France, sur la base de la décision judiciaire, les sites web non identifiés à la date où elle a été rendue, mais retransmettant la compétition, pourront également être bloqués. Pour demander le blocage de sites web incriminés, le titulaire de droits devra transmettre à l’Arcom (ex-Hadopi) tous les renseignements utiles à la caractérisation des sites pirates, à charge ensuite pour cette autorité, intervenant ès qualités de tiers de confiance, de vérifier le bien-fondé de ces demandes et le cas échéant, de communiquer au titulaire de droits les données d’identification des sites web concernés. L’article 10 permet également à l’Arcom d’adopter des modèles d’accord-type susceptibles de lutter contre le piratage sportif et d‘inviter les différents acteurs à les conclure. L’ex-Hadopi interviendra comme tiers de confiance et disposera de pouvoirs d’investigation.

Procédure : une réforme plutôt timide
Cet article 10 confie enfin aux agents habilités et assermentés de l’autorité de régulation le pouvoir d’enquêter, de constater les faits de piraterie sportive par procès-verbal, de participer sous pseudonyme à des échanges électro-niques susceptibles de se rapporter à des actes de piraterie sans que cette participation ne puisse avoir pour effet d’inciter autrui à commettre une infraction, puis d’informer les personnes concernées des faits qu’ils ont constatés et leur communiquer tout document utile à la défense de leurs droits.
On ne peut que saluer le côté innovant de cette procédure qui apporte des réponses concrètes aux difficultés techniques auxquelles les victimes sont confrontées (assistance du régulateur pour la constatation des infractions, cas des sites non identifiés ou miroirs, …) mais on regrettera aussi le côté timide de cette réforme. Elle est d’une part limitée aux ayant droit à titre exclusif. Est-ce à dire que, par exemple, les diffuseurs ayant acquis les droits d’exploitation audiovisuelle à titre non exclusif seront laissés de côté ? Qu’ils ne méritent pas une protection dynamique ? Cette réforme est ensuite limitée au cas d’atteintes graves et répétées aux droits d’exploitation audiovisuelle d’un événement sportif. Est-ce à dire que la loi instaure a contrario un « droit de pirater » de manière légère et unique ? Gardons à l’esprit qu’un événement sportif est par nature unique et que tout acte de piraterie porte un coup fatal à sa valeur. La balle est maintenant dans le camp des sénateurs, le texte ayant été renvoyé à la commission de la culture, de l’éducation et de la communication du Sénat en prévision d’une première lecture.
• Le projet de loi « Protection de l’accès aux œuvres », qui a été présenté le 8 avril dernier en conseil des ministres (10) et qui sera discuté au Sénat les 18 et 19 mai prochain, vise à renforcer la lutte contre le piratage audiovisuel. Il a pour objectif de protéger les droits des créateurs en renforçant la lutte contre les sites Internet de streaming, de téléchargement direct ou de référencement, qui tirent des profits de la mise en ligne d’œuvres en violation des droits des créateurs. Pour ce faire, il est proposé la création d’un nouvel acteur doté de nouveaux outils. La mise en œuvre ces nouveaux outils sera confiée à l’Arcom, née de la fusion de l’Hadopi et du CSA. Ce nouveau régulateur, qui disposera de davantage de pouvoirs (procédure de conciliation, pouvoirs d’enquête), sera compétent sur tout le champ des contenus audiovisuels et numériques : lutte contre le piratage, protection des mineurs, lutte contre la désinformation et la haine en ligne. Son pouvoir de contrôle et d’enquête sera ainsi étendu avec des agents assermentés et habilités pour mener des investigations. Concernant les nouveaux outils, il est d’abord prévu la création d’un mécanisme de « listes noires » des sites Internet portant atteinte, de manière grave et répétée, aux droits d’auteur ou aux droits voisins. L’inscription sur la liste (pour une durée maximale de 12 mois), à l’initiative de l’Arcom, fera l’objet d’une procédure contradictoire et pourra être rendue publique. Cette liste pourra appuyer les actions judiciaires des ayants droit. Elle a aussi vocation à responsabiliser les différents acteurs qui souhaiteraient passer des relations commerciales avec ces sites (notamment les annonceurs publicitaires et ceux qui leurs procurent des moyens de paiement). Ceux-ci devront rendre publique au moins une fois par an l’existence de leurs relations avec ces sites web contrefaisant en les mentionnant notamment dans leurs rapports de gestion.
Il est prévu ensuite un dispositif de blocage ou de déréférencement des sites miroirs. Lorsqu’une décision judiciaire « passée en force de chose jugée » a ordonné toute mesure propre à empêcher l’accès à un site contrefaisant, l’Arcom – saisie par un titulaire de droits « partie à la décision judiciaire » – peut, pour une durée ne pouvant excéder celle restant à courir pour les mesures ordonnées par le juge, demander d’une part aux FAI ainsi qu’à tout fournisseur de noms de domaine, d’empêcher l’accès à tout service de communication au public en ligne reprenant en totalité ou de manière substantielle le contenu du service visé par ladite décision, et d’autre part demander à tout exploitant de moteur de recherche, annuaire ou autre service de référencement de faire cesser le référencement des adresses électroniques donnant accès à ces services de communication au public en ligne.

L’autorité judiciaire en dernier recours
Lorsqu’il n’est pas donné suite à la saisine de l’Arcom, que de nouvelles atteintes aux droits d’auteurs ou aux droits voisins sont constatées, l’autorité judiciaire peut être saisie – en référé ou sur requête – pour ordonner toute mesure destinée à faire cesser l’accès à ces services. Que cela soit pour la proposition de loi « Démocratiser le sport en France » ou pour le projet de loi « Protection de l’accès aux œuvres », attendons sereinement la contribution du Sénat à la protection des créateurs. @

* Fabrice Lorvo est l’auteur du livre « Numérique : de la
révolution au naufrage ? », paru en 2016 chez Fauves Editions.

Presse d’information politique et générale : le fragile statut IPG soulève des questions juridiques

Particulier à la France, le statut dit « IPG » – assez fragile – divise la presse et amène l’Etat à aider plus certains journaux que d’autres, imprimés et/ou en ligne. Ce statut, aux frontières floues, soulève au moins trois questions juridiques, tant au niveau national qu’européen.

Par Emmanuelle Mignon*, avocate associée, August Debouzy

Considérée comme une condition nécessaire à l’exercice des autres libertés (1) et au bon fonctionnement de la démocratie, la liberté d’expression et de communication justifie, depuis longtemps et dans presque tous les pays occidentaux, l’existence d’aides étatiques aux médias, et plus particulièrement à la presse écrite qui a été pionnière dans la conquête de la liberté par la diffusion de la pensée.

Aides d’Etat à la presse : avantage à l’« IPG »
Le régime français, lui, se caractérise par une addition de dispositifs qui, comme souvent, se superposent sans jamais que la création d’une aide nouvelle ne soit accompagnée de la disparition d’une aide existante. La raison en est politique, mais pas seulement. Les objectifs des aides à la presse écrite sont en effet multiples, depuis l’encouragement au lectorat jeune jusqu’à la préservation de l’emploi local, en passant par le pluralisme ou l’aide à la transition numérique.
Cette superposition entraîne des effets d’aubaine et de seuils, ainsi que de frottements anticoncurrentiels entre les différentes familles de presse, que les textes successifs s’efforcent de corriger au prix d’une complexification croissante du système. Selon la Commission paritaire des publications et agences de presse (CPPAP), qui délivre le numéro d’inscription permettant à une publication d’accéder au régime économique général de la presse (2), près de 7.000 publications bénéficient actuellement de ce dispositif (3), dont 50 % correspondent à des titres de la presse « éditeur » (4). Depuis 2009, les services de presse en ligne (SPEL) – aujourd’hui au nombre de 1.200 (pendants de journaux imprimés ou pure players) – ont eu progressivement accès eux aussi aux aides, en particulier au taux super réduit de TVA (2,10 % depuis 2014).
Mais, à l’intérieur de ce régime général de soutien, la presse d’information politique et générale (IPG) bénéficie d’aides supplémentaires : tarif postal encore plus favorable, aide au portage (presse sportive quotidienne aussi), avantages fiscaux (5), aides aux publications à faibles ressources, … Les critères à remplir pour bénéficier du statut IPG ne sont pas strictement identiques selon les différents dispositifs d’aides, mais généralement la condition principale est de consacrer la majorité de la surface rédactionnelle à des informations politiques et générales relatives à l’actualité dépassant les préoccupations d’une catégorie particulière de lecteurs (6). D’après la CPPAP, 412 titres imprimés relèvent du statut IPG (soit environ 6 % de tous les titres) mais son site web n’indique pas le nombre de SPEL (presse en ligne) bénéficiant de ce statut. Les grands quotidiens nationaux – presque tous d’IPG – étant en plus, depuis une quinzaine d’années, les principaux bénéficiaires des subventions à la réforme des imprimeries de presse et du réseau de distribution, il est clair que la presse IPG (incluant aussi les quotidiens régionaux ou locaux et certains magazines) est beaucoup plus aidée que les autres.
L’objectif poursuivi est le pluralisme et l’indépendance de la presse, mais au profit d’une information politique, afin que tous les Français puissent accéder régulièrement – dans des conditions de prix raisonnables, et malgré les difficultés économiques du secteur – à un contenu informatif et éditorial susceptible de les éclairer dans leurs choix de citoyens. Le statut IPG – dont la définition est consacrée législativement pour la première fois dans la loi de 2019 portant réforme de la distribution (7) – s’étend d’ailleurs au-delà des seuls avantages d’aides publiques renforcées. Dans le sens des contraintes, il comprend des limites à la concentration. Dans le sens des privilèges, il donne un droit absolu d’accès au réseau physique de distribution dans les quantités déterminées par les éditeurs. Pour autant, ce statut soulève plusieurs questions juridiques.

Le principe d’égalité mis à mal
• La première question juridique est la conformité du statut IPG au principe d’égalité dès lors que la frontière entre la presse dite IPG et celle non-IPG n’est pas toujours très nette et que la première bénéficie d’avantages concurrentiels susceptibles de pénaliser la seconde aussi bien sur le marché des lecteurs que sur celui de la publicité. Il a toutefois été jugé, et par le Conseil d’Etat (8) et par le Conseil constitutionnel (9), que l’objectif de pluralisme – auquel est parfois ajouté celui d’indépendance – de l’information politique et générale justifiait l’existence de ce statut particulier. On ne peut pas dire que ces décisions soient très motivées. Elles ramènent à la seule presse IPG les objectifs de pluralisme et d’indépendance, alors que la liberté d’expression et de communication vise toute sorte de pensée et d’opinion. Et ces décisions ne s’intéressent pas aux effets anticoncurrentiels concrets que ces publications dites IPG exercent sur les autres familles de presse. De même, il a été jugé que la préservation des équilibres économiques du réseau de distribution de la presse écrite, sans lequel les citoyens ne pourraient pas avoir accès à une presse IPG pluraliste et indépendante, justifiait que la résiliation d’un contrat librement conclu entre une société de messagerie de presse et un dépositaire central de presse puisse être imposée par un organisme tiers composé d’éditeurs (10). En d’autres termes, les objectifs qui s’attachent à la défense du pluralisme et de l’indépendance de la presse IPG peuvent conduire à assujettir les autres formes de presse à ses besoins.

Aides « IPG », toutes euroconformes ?
• La deuxième question juridique est celle de la conformité du statut de la presse IPG avec le droit de l’Union européenne (UE). Dans les autres Etats membres, les aides à la presse ne sont pas aussi segmentées au profit d’une catégorie de presse. Il y a d’ailleurs relativement peu de décisions de la Commission européenne sur des dispositifs d’aides à la presse (en tout cas s’agissant des grands pays), ce qui laisse penser que les régimes existants sont anciens, stables et relativement neutres. Les aides nouvelles, quand elles existent, sont toujours justifiées par l’objectif de pluralisme, mais appliqué à toutes les publications. Toutefois, la Suède et le Danemark ont récemment institué des aides – respectivement à la transformation numérique (11) et à la presse écrite (12) – subordonnées à des critères de contenu ou de cibles proches du statut IPG français. Les décisions de la Commission ne laissent guère planer de doute sur la compatibilité des aides françaises à la presse IPG avec le droit des aides d’Etat, dès lors qu’elles restent raisonnables dans leur ampleur.
Bien consciente des difficultés économiques de la presse, elle valide généralement les aides qui lui sont notifiées au nom du principe d’intérêt commun de pluralisme et d’indépendance de la presse. Si l’on ne peut exclure que ces aides affectent le commerce intra-communautaire dès lors que les publications des différents Etats membres sont en concurrence sur le marché des lecteurs, mais aussi de la publicité, de l’impression et de la distribution, la Commission européenne relève également que cet effet reste limité du fait que les publications éditées dans d’autres pays de l’UE ne sont que marginalement substituables aux titres nationaux. Et elle reconnaît que le pluralisme et l’indépendance de l’information politique destinée à l’édification des citoyens peut appeler des mesures particulières puisqu’elle a validé (13), outre les dispositifs suédois et danois, l’extension de l’aide française aux quotidiens à faibles recettes publicitaires aux titres de périodicité hebdomadaire à trimestrielle, alors que cette aide cible exclusivement la presse IPG. Ce qui est plus surprenant est que seuls deux dispositifs français d’aides à la presse IPG aient été notifiés à Bruxelles : le premier étant l’extension de l’aide mentionnée ci-dessus ; le second étant le crédit d’impôt pour premier abonnement à un titre IPG (14) créé par la loi de finances rectificative pour 2020, pour lequel une réponse de la Commission européenne est toujours en attente. En 1999, le Conseil d’Etat a jugé – non sans bénévolence – que l’aide postale ciblée à la presse IPG n’était pas soumise à l’exigence de notification dès lors qu’elle réaménageait un régime existant d’aides postales créé antérieurement à l’entrée en vigueur du Traité de Rome (15). De même, les dispositifs fiscaux relatifs aux provisions pour investissement et à la réduction de l’impôt sur les sociétés (IS) pour souscription au capital d’entreprises de presse sont couverts par le principe de dispense de notification des aides de minimis. Reste que d’autres aides à la presse IPG n’ont pas été notifiées, à commencer par l’aide aux quotidiens IPG à faibles ressources publicitaires créée en 1986 (seule son extension l’a été), laissant planer un doute sur leur légalité.
• La troisième question juridique soulevée est le caractère en grande partie réglementaire du statut de la presse IPG, alors que l’article 34 de la Constitution française confie au législateur (depuis la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008) le soin de fixer les règles relatives à la liberté, au pluralisme et à l’indépendance des médias. Bien sûr, on pourrait penser que l’introduction de cette disposition dans la Constitution n’avait pas d’autre vocation que de codifier l’état du droit antérieur, lequel a déjà reconnu que toute atteinte à la liberté d’expression et de communication ne peut résulter que de la loi (16). Or, instituer des d’aides, c’est a priori aider la presse et l’on voit mal pourquoi le recours à la loi serait nécessaire. Mais en aidant certaines familles de presse ou en posant des conditions à l’attribution des aides, on exclut nécessairement certaines publications de leur bénéfice, au risque de porter atteinte à leur indépendance (17) ou de faire des choix arbitraires, justifiant que seul le législateur puisse être autorisé à déterminer ces régimes.

Un fragile régime d’aides à réformer
La question s’est posée directement dans la requête contre le décret n°2015-1440 du 6 novembre 2015 étendant à tous les périodiques jusqu’aux trimestriels le bénéfice des aides aux publications IPG à faibles ressources publicitaires, auparavant réservées aux quotidiens. Malgré les conclusions du rapporteur public invitant le Conseil d’Etat à censurer ce décret intervenu dans le domaine de la loi, la haute assemblée a préféré censurer le décret sur le terrain du droit de l’UE (18). L’avantage est de ne pas avoir ébranlé tout d’un coup, et sans que personne ne s’y attende sans doute, une bonne partie du régime des aides à la presse ; l’inconvénient est que le système perdure et souffre d’une fragilité dont le gouvernement serait bien inspiré de se préoccuper. @

* Emmanuelle Mignon, ancienne conseiller d’Etat, est depuis
février 2015 avocate associée chez August Debouzy. Elle a été
directrice de cabinet à la présidence de la République
(sous Nicolas Sarkozy) et secrétaire générale d’EuropaCorp.