Copie privée : les micro-ordinateurs vont-ils être taxés avant ou après l’élection présidentielle ?

Le conseiller d’Etat Thomas Andrieu, nommé en novembre 2021 président de la commission « pour la rémunération de la copie privée », débute son mandat avec un dossier très sensible politiquement : taxer les ordinateurs portables et de bureau pour les enregistrements d’oeuvres qui y sont faits.

Avoir le droit d’enregistrer sur le disque dur interne d’un micro-ordinateur des copies numériques d’oeuvres multimédias – que cela soit de la musique, des films, des jeux vidéo, des livres numériques ou encore des images – fera-t-il l’objet en 2022 d’une taxe lors de l’achat d’un nouvel équipement (PC portable, PC de bureau ou disque dur interne vendu séparément) ? Cette année devrait être décisive, puisque la commission « pour la rémunération de la copie privée » – rattachée au ministère de la Culture (1) – est censée analyser les résultats inédits d’une étude d’usage que l’institut de sondage CSA a finalisée et remise en octobre 2021. Le problème est que cette commission « copie privée » a beau avoir un nouveau président depuis le 6 novembre dernier, en la personne de Thomas Andrieu (photo), conseiller d’Etat, elle ne peut reprendre ses travaux tant que ses autres membres ne sont pas nommés eux-aussi.

Dossier sensible pour Thomas Andrieu
« Nous réunirons la commission une fois que l’arrêté de sa nouvelle composition – pas encore signé à ma connaissance [à fin janvier ndlr] – sera publié au Journal Officiel« , indique-t-il à Edition Multimédi@. Les mandats sont d’une durée de trois ans : celui du précédent président, Jean Musitelli, s’est achevé fin septembre, tandis que ceux des vingt-quatre membres (représentant les fabricants et importateurs de supports, les consommateurs et ayants droit) se sont arrêtés fin novembre. « Cette désignation relève de la compétence des ministères en charge de la Culture, de l’Economie et de la Consommation. Elle est indispensable pour que la commission [copie privée] puisse poursuivre ses travaux, et notamment procéder à l’analyse des résultats des études d’usages des pratiques de copie privée sur les micro-ordinateurs », s’est impatientée la Société civile des producteurs phonographiques (SCPP), le 18 janvier à l’occasion de son bilan annuel (2). Elle est membre de Copie France, l’unique organisme français mandaté pour collecter la redevance pour la copie privée (3) et occupant pas moins de dix sièges au sein de la commission « copie privé ». Celle-ci fixe Continuer la lecture

Quelle protection en droits d’auteur et droits voisins pour les œuvres utilisées dans les podcasts ?

En attendant d’autres grilles de sociétés de gestion collective des droits d’auteur pour permettre aux créateurs de podcasts de connaître les tarifs en cas d’utilisation d’œuvres protégées, seule la Sacem a publié la sienne – négociée avec le Geste. Les droits voisins, eux, ne sont pas concernés.

Par Véronique Dahan, avocate associée, Joffe & Associés.

Le podcast représente en 2020 plus de 100 millions d’écoutes mensuelles en France (1). Malgré l’expansion de ce nouveau moyen de consommation de contenus sur Internet, les créateurs de podcasts rencontrent une épineuse contrainte : sans barèmes permettant d’évaluer le coût de l’utilisation d’œuvres musicales protégées par le droit d’auteur, ils sont contraints de choisir entre : intégrer sans autorisation dans leur émission sonore les œuvres musicales, en toute illégalité, ou utiliser uniquement des sons libres de droit ou des mashups non attractifs pour les auditeurs.

Podcast natif ou podcast replay
L’une ou l’autre de ces solutions ne permettant nullement de soutenir les auteurs-compositeurs, la Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (Sacem) s’est saisie de la question afin d’établir un barème permettant aux créateurs de podcasts d’estimer le montant à verser à l’organisme pour l’utilisation des œuvres qu’elle protège.
La Sacem a donc publié en janvier 2020 une brochure (2) détaillant les barèmes applicables à l’utilisation des œuvres protégées de ses adhérents dans les podcasts. Après un an de discussions, le Groupement des éditeurs de contenus et de services en ligne (Geste) a relayé le 2 septembre 2021 les nouveaux tarifs applicables, négociés avec la Sacem (3). Il convient à cet égard de définir le périmètre de cet accord afin d’en apprécier les apports et relever les points qui résistent au débat.

• L’applicabilité du barème aux podcasts en replay
Le podcast natif est le contenu sonore ou audiovisuel sur Internet créé pour être diffusé directement en ligne sans passer par un autre moyen de communication tel que la radio. Il se distingue ainsi du podcast en replay, lequel est une rediffusion d’un contenu déjà passé à l’antenne (les professionnels parlent aussi de Catch up Radio, ou radio de rattrapage). Le Geste a annoncé « une grille tarifaire s’appliquant aux droits d’auteurs sur les podcasts natifs » laissant sous-entendre l’exclusion de ceux en replay. Toutefois, la Sacem – lors de la publication des barèmes – a précisé que « ces tarifs sont applicables aux podcasts issus de la reprise d’une émission de radio ou de webradio comme aux podcasts dits “natifs”, créés spécifiquement pour une diffusion en ligne » (4). Le barème révisé de cette année (5), publié en mars 2021, vise quatre types de podcasts : les podcasts associatifs natifs ; les podcasts associatifs issus d’une webradio ; les podcasts commerciaux financés par la publicité ; et les podcasts commerciaux par abonnement. Néanmoins, les tarifs proposés pour utiliser les œuvres protégées dans les podcasts associatifs sont trois fois plus élevés dans le cadre d’une webradio (120 euros HT par an) que pour un podcast natif proposé sur un site Internet (40 euros HT par an). S’agissant du podcast commercial, il n’est fait aucune distinction de tarif selon qu’il s’agisse de la reprise d’une émission de webradio ou d’un podcast natif.

• Le cas de l’utilisation « éclair » d’une œuvre protégée par le droit d’auteur
Une deuxième interrogation concerne la durée de diffusion de l’œuvre protégée par le droit d’auteur. Les barèmes établissent un taux de redevance qui varie notamment selon la proportion du temps de diffusion de l’œuvre dans la durée total du podcast.
Ainsi, à titre d’exemple, l’utilisation d’une œuvre faisant partie du répertoire de la Sacem durant 20 % du temps total d’un podcast sur le cinéma donnera lieu à l’application d’un taux de 3 % des recettes à verser au titre des droits d’auteur à la Sacem. Mais qu’en est-il dans le cas où l’œuvre est diffusée pour une très courte durée, correspondant à, disons, 0.5 % ou moins de la durée totale du contenu ?

Quid des exceptions aux droits d’auteurs ?
L’article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle (6) prévoit en effet plusieurs exceptions à la protection des droits d’auteur et notamment « les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de l’œuvre à laquelle elles sont incorporées ». La Sacem a répondu à cette question en maintenant que même pour une utilisation très courte de son catalogue, les grilles devraient s’appliquer (7). Au regard du barème de la Sacem, le tarif est le même pour la diffusion d’une œuvre protégée par le droit d’auteur pendant une ou deux secondes ou pour une durée correspondant à 30 % de la durée totale de l’émission, les catégories « Jusqu’à 15 % » et « De 15 à 30 % » présentes dans les grilles pour 2020 ayant été supprimées dans la grille 2021.
• Un barème réservé aux œuvres du répertoire de la Sacem Alors que des contrats uniques concernant les différents organismes tels que la Société civile des auteurs multimédias (Scam), la Sacem et la Société des auteurs et compositeurs dramatiques (SACD) ont été élaborés pour que les radios puissent exploiter l’ensemble des œuvres des répertoires de ces sociétés (8), tel n’est pas encore le cas s’agissant des podcasts.

Le Geste finit de négocier avec la SACD
Le Geste a annoncé en janvier 2020 avoir entrepris des négociations avec les organismes de gestion collective des droits d’auteur, pour établir des contrats-cadres d’exploitation de podcasts mais, à l’exception de la Sacem, aucun autre organisme n’a publié de grilles permettant aux créateurs de podcasts de connaître les tarifs auxquels ils s’exposent en utilisant une œuvre protégée par l’une de ces sociétés. Des accords entre certaines plateformes de podcasts ont toutefois ponctuellement émergés, comme Binge Audio – premier accord en avril 2020 sous la houlette du Geste (9) –,Bababam, Louie Media ou Nouvelles Ecoutes qui ont chacun signé avec la Scam (10). Mais à notre connaissance, la Scam n’a pas encore publié ses tarifs. Les droits d’auteur n’obtiennent pas encore le même niveau de reconnaissance et de protection s’agissant des podcasts que celui octroyé à la radio, qui réunit pourtant de moins en moins d’auditeurs. Selon les informations de Edition Multimédi@, des discussions sont en train d’être finalisées entre le Geste et la SACD. Les tarifs de cette dernière devraient être publiés dès qu’ils seront validés avec le groupement des éditeurs.

• L’exclusion de l’utilisation des œuvres protégées par les droits voisins
Plus encore, les droits voisins ne sont en aucun cas concernés par les grilles d’évaluation proposées par la Sacem et le Geste. La Sacem met à ce titre les créateurs de podcast associatifs ou commerciaux en garde, en précisant à la suite de son barème qu’ils doivent « également obtenir l’autorisation des producteurs de ces enregistrements » (11). La Sacem renvoie pour cela à la Société civile des producteurs phonographiques (SCPP) et à la Société civile des producteurs de phonogrammes en France (SPPF) pour que les créateurs de podcasts s’accordent avec ces sociétés de gestion sur des « contrats généraux d’intérêts communs » (12). Pour autant, des contacts ont été pris par le Geste avec la SCPP pour les droits voisins et la SPPF va être également approchée. Il reste que le paiement de la redevance issue du barème de la Sacem ne permet pas, seule, d’utiliser des œuvres répertoriées par un organisme de gestion des droits voisins. Le 23 janvier 2020, à l’occasion du Salon de la Radio, la Sacem a par ailleurs rappelé que le barème publié pour l’année 2020 ne concernait que les œuvres sonores et non les podcasts audiovisuels. En clair, seules les œuvres de génériques ou créées spécialement pour le podcast, n’ayant pas fait l’objet d’une production, sont concernées par le barème de la Sacem. Pour passer un disque protégé au titre des droits voisins, un contrat propre avec un organisme de gestion de ces droits devra être conclu, sans quoi l’utilisation sera illicite.

• Un outil opportun malgré le périmètre restreint
Bien que le barème ne concerne que les droits des auteurs-compositeurs adhérents de la Sacem, la grille négociée par le Geste donne quelques motifs de satisfaction pour les créateurs de podcasts. Outre la plus grande sécurité juridique et une faculté désormais acquise depuis 2020 à estimer le montant des redevances à verser pour la protection des droits d’auteurs, les prix proposés ne sont pas rédhibitoires et ce même pour les petites structures.
Les taux de redevances restent en effet immobiles en ce qui concerne les podcasts dont l’objet est musical, de 6 % à 12 % des recettes publicitaires ou issus des abonnements selon le moyen de financement du podcast. Plus encore, les podcasts consacrés au sport et à l’information (sport, société, actualité politique, santé, économie, entreprise, éducation et jeunesse, sciences et technologies) et de type généraliste (voyages et tourisme, mode, enquêtes, gastronomie, développement personnel, sciences fiction, histoire, entrepreneuriat, documentaires, arts, culture et littérature) se voient attribuer des taux de redevance inférieurs, de 3 % à 9 % en fonction de l’utilisation du répertoire de la Sacem.

Quid des podcasts « transfrontaliers » ?
• La réglementation au sein de l’Union européenne (UE) La directive européenne de l’UE de 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique (13) – censée être transposée dans chacun des Vingt-sept depuis le 7 juin 2021 – ne prévoit pas expressément le cas de l’utilisation des œuvres sonores dans des podcasts. Toutefois il ne fait nul doute que la protection introduite par l’application du barème Sacem négocié avec le Geste fait le constat commun selon lequel « l’insécurité juridique subsiste, tant pour les titulaires de droits que pour les utilisateurs, en ce qui concerne certaines utilisations, notamment transfrontières, d’œuvres et autres objets protégés dans l’environnement numérique ». C’est dire que l’on n’a pas encore fini d’entendre parler des podcasts… @

DSA & DMA : compromis numérique en vue entre les Etats membres, à défaut de consensus

Les deux propositions de règlement, l’un pour un « marché unique des services numériques » (DSA) et l’autre sur les « marchés contestables et équitables dans le secteur numérique » (DMA), entrent dans leur dernière ligne droite législative. La Commission européenne en a été l’initiatrice il y a un an.

L’issue des tractations et des lobbyings autour des deux propositions de règlement DSA (Digital Services Act) et DMA (Digital Markets Act) va maintenant se jouer entre l’actuelle présidence slovène de l’Union européenne (jusqu’au 31 décembre) et la prochaine présidence française (du 1er janvier au 30 juin 2022). Une réunion des Etats membres des Vingt-sept est prévue le 25 novembre – « Rue de la Loi », dans les locaux de la Commission européenne à Bruxe l le s – s o u s le thème de « Compétitivité » dans le marché intérieur et l’industrie.

Pays d’origine ou de destination ?
Si la présidence du Conseil de l’Union européenne (UE) est tournante, au rythme semestriel, la présidence de la Commission européenne – actuellement Ursula von der Leyen et son bras armé digital Margrethe Vestager (photo) – poursuit son mandat de cinq ans jusqu’à fin 2024 (renouvelable une fois). L’exécutif européen entend bien être doté d’ici-là de pouvoirs pour veiller à la bonne application des deux propositions de règlement – DSA et DMA – qu’elle avait présentées le 15 décembre 2020, il y a près d’un an. Dans le projet de compromis du DSA daté du 18 novembre, que Edition Multimédi@ s’est procuré (1), il est prévu que « la Commission [européenne] dispose des pouvoirs de supervision et d’application des obligations applicables aux très grandes plateformes en ligne ou aux très grands moteurs de recherche en ligne ». Ce projet de texte sur le « marché unique des services numériques » sera soumis, comme celui sur les « marchés contestables et équitables dans le secteur numérique », aux gouvernements des Etats membres qui se réunissent donc le 25 novembre pour tenter d’adopter une position commune sur la régulation de l’Internet. Sont aussi prévues, à l’ordre du jour (2), des délibérations législatives sur le projet de compromis du DMA, daté lui du 5 novembre et que nous sommes également procurés (3).
L’un des points de divergence entre les Etats européens portait sur le principe du pays d’origine, qui, dans la proposition initiale de la Commission européenne, donne compétence transfrontalière au pays où l’entreprise numérique est établie, contrairement au principe du pays de destination. Des pays, dont la France, ont milité contre ce principe du pays d’origine, préféré par des pays comme l’Irlande ou le Luxembourg où de nombreuses Big Tech ont leur siège social européen. Par exemple, Google/ YouTube, Facebook, Microsoft et Apple ont leur quartier général européen respectif en Irlande (à la fiscalité super attractive de 12,5 %) – les trois premiers à Dublin et le dernier à Cork. Mais une dizaine de pays de l’UE emmenés par l’Irlande justement ont fait barrage à la France en estimant que le principe du pays de destination avancée par celle-ci présentait des risques de fragmentation du marché unique numérique et risquait de devenir une usine à gaz administrative pour les plateformes digitales concernées.
« Nous défendons l’idée que la Commission [européenne] puisse jouer un rôle plus important dans la régulation directe », avait déclaré le président de la République française, Emmanuel Macron, le 22 octobre dernier à l’issue du sommet européen (4). Par la suite, de façon à limiter le principe du pays d’origine (à défaut d’avoir eu gain de cause sur le principe du pays de destination), la France a proposé que l’exécutif européen ait « une autorité exclusive » sur les très grandes plateformes en ligne transfrontalière – ce que l’on désigne à Bruxelles par le sigle VLOP (Very Large Online Platforms), pour ne pas dire GAFAM. L’idée de la présidence slovène – à laquelle adhère la France et d’autres Etats membres soucieux d’éviter les blocages et les impasses (5) – est de donner les pleins pouvoirs à la Commission européenne – et notamment à son actuelle vice-présidente Margrethe Vestager – pour ne pas laisser faire des pays comme l’Irlande si le principe du pays d’origine était appliqué dans la mise en œuvre des futurs règlements DSA et DMA.

Compromis de la présidence slovène
C’est le 26 octobre dernier que le gouvernement français a formalisé sa proposition à travers des amendements portant sur le pouvoir de régulation de la Commission européenne sur le marché unique numérique. Finalement, la France s’est ralliée au compromis de la présidence slovène : maintenir le principe du pays d’origine, renoncer à la compétence exclusive de la Commission européenne sur les VLOP, mais en revanche « il faudrait au moins trois Etats membres pour demander à l’autorité dirigeante d’un autre pays d’ouvrir une enquête » à l’encontre d’une plateforme numérique. Et dans le cas où un Etat membre (via son autorité de la concurrence ou celle de la protection des données par exemple) serait en désaccord avec au moins un autre pays européen, ou à l’inverse ne prenait aucune mesure, la Commission européenne serait en droit de reprendre la main sur l’affaire. « Les conclusions préliminaires de l’enquête seraient ensuite communiquées au conseil d’administration des “coordonnateurs des services numériques” [ou Digital Services Coordinators (DSC), ndlr], qui rendra son avis à la Commission européenne qui en tiendra compte dans sa décision finale ». Après cette procédure d’enquête, l’exécutif européen devra faire part – dans un délai de deux mois – de sa décision contraignante pour l’autorité nationale concernée.

Pouvoirs de la Commission européenne
La Commission européenne pourrait devenir un super régulateur vis-à-vis des GAFAM, en ayant à trancher sur des différends portant sur les contenus circulant sur les grandes plateformes transfrontalières (contenus illicites, fausses informations, œuvres piratées, violations de la vie privée, etc.). La modération des échanges sur les réseaux sociaux tels que Facebook, Twitter, TikTok ou Snapchat pourrait par exemple être délicate pour l’exécutif européen, chargé de s’assurer que les contenus illicites et les cyberhaines sont bannis, car cela pourrait heurter dans certains cas les sensibilités nationales et porter atteinte à la liberté d’expression. Egalement délicats à réguler, les « deepfake » seront, eux, dans le viseur du futur règlement Artificial Intelligence Act (lire p. 4). Quant à la lutte contre les fake news, la désinformation et aux rumeurs non fondées, elle ne s’appuiera pas directement sur le règlement DSA mais sur le code de bonnes pratiques lancé en 2018 par la Commission européenne avec Google, Facebook, Twitter, Microsoft, Mozilla et TikTok, ainsi qu’avec des entreprises du secteur de la publicité. Ce « Code européen de bonnes pratiques contre la désinformation » a été revisité en mai dernier (6) après qu’il ait été jugé insuffisant par une autre vise-présidente de la Commission européenne, Véra Jourová, (chargée, elle, des valeurs et de la transparence), et par la Cour des comptes européenne dans un rapport publié en juin dernier (7). Ce dispositive d’auto-régulation est en train d’être durci avec les plateformes et acteurs concernés afin qu’une nouvelle version renforcée soit opérationnelle début 2022. Du côté des industries culturelles cette fois, les attentes sont élevées et les actions de lobbying aussi (8). Pour elles – musique, audiovisuel, presse, livre, photo, télévision, sports, jeux vidéo, etc. –, le projet de règlement DSA est déjà « une occasion manquée et un pas en arrière ». Plus d’une vingtaine d’organisations culturelles les représentant l’ont fait savoir directement à la présidence slovène, à la rapporteure du DSA au Parlement européen, Christel Schaldemose (9), ainsi qu’aux Etats membres, dans une « lettre ouverte » datée du 26 octobre dernier (10). « Si les propositions, dans leur forme actuelle, étaient approuvées, le DSA affaiblirait le régime actuel de responsabilité [des plateformes numériques ou hébergeur, ndlr] et aurait un effet néfaste sur les normes et les bonnes pratiques existantes en matière de traitement des contenus et activités illégaux, y compris les violations en ligne du droit d’auteur et des droits voisins », mettent en garde les industries culturelles. Parmi les signataires de cette missive, il y a par exemple l’IFPI pour les producteurs de musique enregistrée (dont fait partie le Snep en France), la FEP pour les éditeurs de livre (dont est membre le SNE en France), Eurocinema pour les producteurs cinématographiques et audiovisuels (dont font partie l’UPC, le SPI ou l’ARP en France), ou encore la Gesac pour les sociétés d’auteurs et de compositeurs (donc la Sacem). En revanche, la presse n’est curieusement pas représentée. Dans leur « signal d’alarme », les industries culturelles s’en prennent à la « sphère de sécurité » (safe harbour) aménagée pour les moteurs de recherche qui bénéficient, selon elles, d’« une immunité large et injustifiée » – alors qu’ils sont tenus par ailleurs de supprimer promptement et efficacement les contenus illicites. « Nous sommes également très préoccupés par les propositions prévoyant que les services intermédiaires puissent continuer à bénéficier des privilèges du safe harbour », ajoutent les signataires. Ils fustigent aussi « l’introduction de délais spécifiques (même supérieurs) pour la suppression de contenu illicites [qui] affaiblirait considérablement l’obligation actuelle de prendre des mesures “expéditives” ». « Pas assez », disent les industries culturelles Les industries culturelles préconisent au contraire « le “retrait rapide” autrement dit “le plus rapidement possible” pour tout le contenu [illicites ou piratés, ndlr], et même “immédiatement” pendant la diffusion en direct [de retransmission d’événements sportifs par exemple, ndlr] et pour le contenu qui a une sensibilité particulière au temps ». Dernier grief : la vingtaine d’organisations culturelles demandent à ce « que le champ d’application des obligations soit étendu pour assurer la traçabilité des utilisateurs professionnels (Know Your Business Customer) afin de s’attaquer au grave problème des opérateurs illégaux agissant à l’échelle commerciale et se cachant derrière de fausses identités ». A suivre. @

Charles de Laubier

La chronologie des médias et le fonds de soutien

En fait. Le 5 novembre, le CNC a adopté la mise en place d’un fonds « temporaire » pour « soutenir la production d’œuvres audiovisuelles destinées » aux plateformes de VOD/SVOD. Avant, le 3 novembre, Roselyne Bachelot a rappelé la date butoir du 10 février 2022 pour la chronologie des médias.

En clair. Le 7e Art français au sens large – le cinéma et l’audiovisuel – doivent maintenant donner plus de place aux plateformes de vidéo à la demande par abonnement (SVOD) que sont Netflix, Amazon Prime Video ou encore Disney+. Alors que les discussions et les points de blocage se poursuivent laborieusement autour de la prochaine chronologie des médias, afin de mieux prendre en compte les plateformes de SVOD dans les fenêtres de diffusion des films et dans l’écosystème du financement des films et séries, la ministre de la Culture Roselyne Bachelot a rappelé qu’il restait moins de trois mois pour trouver un accord : « La discussion doit désormais s’acheminer vers son terme (…). L’arrêté qui “étend” la chronologie des médias actuelle aux non-signataires de celle-ci, au premier chef les plateformes, expire le 10 février 2022. Nous ne pouvons venir buter sur cette échéance. Il nous faut impérativement disposer, avant cette date, d’une chronologie modernisée », a-t-il prévenu en clôture des rencontres cinématographiques de l’ARP, le 3 novembre dernier. Cet arrêté signé par Franck Riester (le prédécesseur rue de Valois) a été publié au J.O. le 10 février 2019 et prévoit que l’actuelle chronologie des médias – signée par les professionnels du secteur en septembre et décembre 2018 – est valable « pour une durée de trois ans » (1). Et cette échéance arrive à grand pas, alors les négociations patinent autour de la dernière proposition en date du CNC, celle du 19 juillet dernier (2). Celle-ci prévoit que les Netflix, Amazon Prime Video et autres Disney+ pourraient diffuser de nouveaux films 15 mois après leur sortie en salle de cinéma en France (au lieu de 36 mois actuellement), et même à 12 mois – sous réserve de payer la taxe « TSV » au CNC (3) – voire jusqu’à 6 mois s’ils contribuent au prix fort du décret SMAd (entré en vigueur le 1er juillet) et en cas d’accord avec le cinéma français. La chaîne cryptée Canal+ y est opposé. Sans attendre l’issue du bras de fer autour de la chronologie du cinéma, le CNC a pris les devants pour intégrer les plateformes de SVOD étrangères – soumises aux obligations « SMAd » de financement de films et séries – dans le soutien à la production audiovisuelle. Et ce, en décidant le 5 novembre d’ouvrir jusqu’au 30 avril 2022 un « fonds sélectif plateforme » dit FSP (4). Les œuvres éligibles seront retenues le 5 décembre par le CNC. @

Youtubers, Tiktokers, Instagramers : les influenceurs devront montrer pattes-blanches à l’Arcom

Plateformes vidéo et réseaux sociaux devront veiller à ce que leurs influenceurs – Youtubers, Tiktokers et autres Snapchaters – cessent de faire de la publicité clandestine ou déguisée. Avec un prochain décret « SMAd », le futur régulateur Arcom leur demandera des comptes.

Les principes généraux définissant les obligations des éditeurs de services audiovisuels en matière de publicité, de parrainage et de téléachat ont été établis en France par un décret qui date de l’année 1992 – il y a près de trente ans, à la préhistoire de l’Internet. Les influenceurs (masculins et féminins confondus) n’étaient pas encore né(e)s pour la plupart à l’époque.

Un décret « SMAd » en Conseil d’Etat
« La publicité clandestine est interdite. (…) Constitue une publicité clandestine la présentation verbale ou visuelle de marchandises, de services, du nom, de la marque ou des activités d’un producteur de marchandises ou d’un prestataire de services dans des programmes, lorsque cette présentation est faite dans un but publicitaire », prévoit ainsi le décret du 27 mars 1992 pour la télévision (1). Ce sont les dispositions de ce décret vieux de trois décennies que la France s’apprête à étendre aux services en ligne, au premier rang desquels les influenceurs aux milliers voire millions d’abonnés, followers et autres amis. Le ministère de la Culture a concocté un décret d’application « publicité en ligne, parrainage/sponsoring et vente en ligne » (2) découlant de la transposition de la directive européenne de 2018 sur les services de médias audiovisuel (SMA).
Dans les Vingt-sept, d’autres pays veulent aussi que les influenceurs se tiennent à carreau (3). La France, elle, a transposé la « SMA » par une ordonnance fin 2020 (4). Il y a bien un premier décret « SMAd » qui est entré en vigueur le 1er juillet dernier (5) pour s’appliquer aux services de médias audiovisuel à la demande, mais celui-ci ne parle de publicité, de téléachat et de parrainage qu’en termes généraux, notamment en plaçant ces communications publicitaires sous la responsabilité de la France. Seul son article 33 consacré aux parrainages en ligne impose trois exigences : « • Leur contenu ne peut, en aucun cas, être influencé par le parrain dans des conditions susceptibles de porter atteinte à la responsabilité et à l’indépendance éditoriale de l’éditeur du service ; • Ils n’incitent pas directement à l’achat ou à la location de produits ou de services, notamment en faisant des références promotionnelles spécifiques à ces produits ou services ; • Le parrainage doit être clairement identifié en tant que tel par le nom, le logo ou un autre symbole du parrain, par exemple au moyen d’une référence à ses produits ou services ou d’un signe distinctif, d’une manière adaptée au programme au début, à la fin ou pendant celui-ci ». Mais il ne s’agit là que de parrainage ou de sponsoring, pas explicitement de placements de produit ni de promotion publicitaire déguisée, notamment à destination des enfants. Le prochain décret d’application « SMAd » va étendre les règles publicitaires existantes à la télévision aux plateformes numériques et aux réseaux sociaux, influenceurs en tête.
L’ordonnance de fin 2020 prépare le terrain à une régulation renforcée que va exercer le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) sur les influenceurs via de nouvelles obligations qui pèseront sur « les fournisseurs de plateformes de partage de vidéos », autrement les YouTube, TikTok et autres Instagram. Ces grands acteurs de réseaux sociaux devenus médias sociaux seront tenus désormais de respecter et de faire respecter « les exigences prévues par décret en Conseil d’Etat [celui attendu, ndlr] s’agissant des communications commerciales audiovisuelles qu’ils commercialisent, vendent ou organisent eux-mêmes et (…) pour les communications commerciales audiovisuelles commercialisées, vendues ou organisées par des tiers ». De plus, les plateformes du Net devront aussi « informe[ r]clairement les utilisateurs de l’existence de ces communications commerciales au sein des programmes et des vidéos créées par les utilisateurs, lorsque ces communications ont été déclarées par les utilisateurs qui les mettent en ligne ou lorsqu’ils en ont connaissance ».

Enfants ciblés et codes de bonne conduite
Comme le CSA et l’Hadopi vont fusionner, ce que prévoit la loi sur « la régulation et la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique » adoptée définitivement le 29 septembre dernier (6), donnant naissance à l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom), c’est ce nouveau régulateur qui aura la compétence pour faire respecter ce décret « SMAd » attendu sur le volet publicité en ligne. En outre, l’Arcom imposera aux médias sociaux d’inclure et d’appliquer le respect de ces exigences dans leurs conditions générales d’utilisation du service, les fameuses CGU. Ces plateformes numériques de partage et de diffusion audiovisuelles seront tenues aussi de mettre à la disposition des utilisateurs des mécanismes de classification et de notification des contenus, ainsi que de mettre en place des dispositifs de vérification d’âge et de contrôle parental, des procédures de résolution des réclamations, et des mesures d’éducation aux médias et de sensibilisation des utilisateurs. Quant aux données personnelles des mineurs collectées ou générées par les fournisseurs de plateformes de partage de vidéos, elles ne devront pas – « y compris après la majorité des intéressés » – être utilisées à des fins commerciales « telles que le marketing direct, le profilage et la publicité ciblée sur le comportement » (7).

Mauvaises pratiques : de Nabilla à McDonald’s
L’Arcom incitera aussi les plateformes du Net à adopter des « codes de bonne conduite », et elle devra publier un rapport sur l’état de la mise en œuvre de toutes ces disposition, codes de bonne conduite compris. De la théorie à la pratique, la toute récente communication de la filiale française de McDonald’s pourrait devenir un cas d’école. Le géant américain du fast-food y fait de la publicité en ligne déguisée en recourant à des « hommessandwichs » (8) que sont de jeunes influenceurs pour vanter – mais sans mentionner l’existence d’un partenariat – non pas les hamburgers ni les sodas ou autres aliments mais des colis-surprises aux logos « McDo » et les jouets offerts dans les « Happy Meal ».
C’est du moins les faits qui ont amené UFC-Que Choisir à porter plainte – devant le Tribunal judiciaire de Paris – contre la chaîne de restauration rapide pour pratiques commerciales trompeuses. « Dissimuler la nature publicitaire d’un message, laissant ainsi croire à la communauté d’un influenceur, à un conseil désintéressé, est une pratique commerciale trompeuse sanctionnable et contredit le positionnement vertueux affiché par McDonald’s France », a dénoncé le 13 octobre l’association de consommateurs qui avait déjà en garde au début de l’été contre le « trafic d’influence » des réseaux sociaux (9). La chaîne YouTube « Swan & Néo » aux plus de 5,7 millions d’abonnés à ce jour illustre cette pratique controversée voire illégale, bien que l’entreprise McDonald’s et la mère des deux enfants influenceurs ont affirmé l’absence totale de partenariat et de rémunération : le 13 octobre 2020 a été publiée une vidéo de plus d’un quart d’heures intitulée « Swan ouvre son propre fast food à la maison, le McSwan’s ! ». Depuis un an, cette promotion vidéo, qui ne dit pas son nom mais qui montre bien le «m» de McDo et son sourire jaune, a été vue plus de 11,3 millions de fois (10). UFC-Que Choisir ne mâche pas ses mots : « La perfidie d’un tel manque de transparence s’accroît si la communauté ciblée est composée d’enfants, moins armés que les adultes face à des messages publicitaires cachés » (11). Pourtant, McDonald’s est membre de l’initiative européenne « EU Pledge » (12). Et l’association de consommateurs d’enfoncer le clou : « A ce jour, les réseaux sociaux s’apparentent à un no man’s land juridique qui profite à l’autorégulation », tout en appelant à « un encadrement réglementaire contraignant et plus ambitieux ». Quitte à ce que la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) enquête et le Procureur de la République du tribunal judiciaire inflige une amende transactionnelle, comme ce fut le cas cet été à l’encontre de l’influenceuse Nabilla Benattia-Vergara sur le réseau social Snapchat – aujourd’hui à 3,8 millions d’abonnés (13) L’ancienne star de téléréalité a dû payer une amende de 20.000 euros pour avoir fait la promotion en janvier 2018 de services de formation au trading proposés par un site web spécialisé dans la vente et l’achat de bitcoin (14).
« Je ne suis pas au-dessus des lois et j’assume les conséquences de mes actes. Ce métier est nouveau et nous n’avons toujours pas de réglementation stricte. J’espère que cet accord permettra d’éveiller les consciences et la nécessite d’encadrer notre activité », a tweeté Nabilla le 28 juillet dernier (15). Le précédent cas « Nabilla » démontre que les influenceurs ne sont en effet pas au-dessus des lois : le code de la consommation – notamment son article L.121 (16) – mais aussi la loi sur la confiance dans l’économie numérique de 2004 – dont son article 20 (17) – n’ont pas attendu le prochain décret « SMAd » sur la publicité et les parrainages en ligne pour sévir lorsque qu’il y a absence de transparence et risque de tromperie vis-à-vis des internautes. Toute infraction est passible de deux ans de prison et de 300.000 euros d’amende.

De nombreux influenceurs hors-la-loi
Selon l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP), qui publie depuis l’an dernier un « Observatoire de l’influence responsable », propose aux influenceurs et autres praticiens du « marketing d’influence » une certification qui leur permettra de mieux maîtriser le cadre légal et éthique. Pour l’heure, sur 30.318 contenus analysés grâce à l’intelligence artificielle sur YouTube, TikTok et Instagram, soit sur plus de 7.000 influenceurs, 26,7 % des contenus d’influence font de la publicité clandestine, et 41,2 % ne font pas suffisamment preuve de transparence publicitaire (18). « Le non-respect des règles est davantage le fait des influenceurs à faible audience ou long tail », relativise l’ARPP. @

Charles de Laubier