Légère hausse du tarif du dégroupage : l’Arcep ne voulait pas de « rente temporaire au profit d’Orange »

Pour tenter d’inciter les Français à basculer du réseau ADSL/VDSL2 (cuivre) vers le réseau FTTH (fibre), le régulateur propose d’augmenter le tarif du dégroupage total que facture Orange – soit 1,1 milliard d’euros en 2019 – aux autres opérateurs télécoms qui louent la boucle locale téléphonique. Mais pas trop…

La rente historique de l’ex-France Télécom ne va pas grossir. Non seulement en raison d’une hausse très modérée du tarif 2021-2023 proposée par l’Arcep, mais aussi et surtout parce que le nombre de ligne en dégroupage total en France ne cesse de décliner. C’est ce que montrent les chiffres du rapport financier 2019 d’Orange (publié en avril dernier) : sur les 29,2 millions de lignes téléphoniques fixes gérées par l’opérateur télécoms historique (en baisse de 5,6 % sur un an, passant sous la barre des 30 millions), 9,7 millions d’entre elles étaient en dégroupage total (en chute de 9,9 % en an, passant sous la barre des 10 millions). Selon les calculs de Edition Multimédi@, le dégroupage total du réseau de cuivre a donc rapporté à Orange l’an dernier un total hors taxe de 1,1 milliard d’euros en 2019 (à raison de 9,46 euros par mois et par ligne), contre 1,2 milliard d’euros en 2018 (à raison de 9,31 euros par mois et par ligne).

Consultation publique jusqu’au 12 octobre prochain
Alors que l’ex-France Télécom, aujourd’hui dirigé par Stéphane Richard, réclamait une augmentation de deux à trois euros par ligne de cuivre louée, le régulateur des communications électroniques présidé par Sébastien Soriano (photo) ne lui a concédé un gain d’à peine une vingtaine de centimes d’euros : le tarif de chaque ligne téléphonique louée par les opérateurs alternatifs (SFR, Bouygues Telecom et Free principalement) à l’opérateur télécoms historique (aujourd’hui Orange) passera de 9,46 euros hors taxe par mois à 9,65 euros par mois pour la période 2021-2023 (après celle de 2018-2020 qui va s’achever). Toujours selon nos calculs, en tenant compte d’une probable baisse de 10 % du nombre de lignes en dégroupage total (à 8,7 millions de lignes), le chiffre d’affaires correspondant attendu pour l’an prochain serait de tout juste 1 milliard d’euros. Si l’Arcep n’a pas accédé à la demande du détenteur de la boucle locale de cuivre, c’est notamment parce qu’elle craignait « la création d’une rente temporaire au profit d’Orange » en cas Continuer la lecture

L’Allemagne légifère contre les abus des GAFAM

En fait. Le 2 septembre, l’Autorité de la concurrence allemande a publié son rapport annuel dans lequel son président Andreas Mundt et le ministre allemand de l’Economie Peter Altmaier se félicitent des projets d’amendements qui seront débattus au Parlement afin de mieux « combattre les abus » des Big Tech.

En clair. Ce sont des amendements allemands destinés à modifier le « German Competition Act » (GWB) qui pourraient avoir des répercussions sur toute l’Europe. Car l’Allemagne est non seulement un des piliers de l’Union européenne (UE), mais en plus pour six mois (de juillet à décembre 2020) le pays qui préside le Conseil des ministres de l’UE justement. D’autant que la Commission européenne prépare un Digital Services Act (DSA) responsabilisant plus les plateformes du Net (1). Ces amendements « antitrust numérique », approuvés par la chancelière Angela Merkel le 9 septembre, vont renforcer les pouvoirs de l’Office anti-cartel fédéral allemand (le Bundeskartellamt), vis-à-vis des GAFAM. Ces amendements vont maintenant devoir être votés par le Parlement.

L’Allemagne préside le Conseil de l’Union européenne jusqu’en décembre 2020
« L’Allemagne assur[e] la présidence du Conseil de l’UE (…). Nous aimerions profiter de cette occasion pour développer davantage le droit européen de la concurrence, en particulier en ce qui concerne la numérisation et l’économie des plateformes (…). Les modifications apportées à la loi allemande sur la concurrence (GWB) renforcent en particulier le rôle-clé du Bundeskartellamt dans la lutte contre l’abus de position dominante par les plateformes numériques et constituent ainsi un signal pour l’UE également », a prévenu le ministre allemand de l’Economie (2), Peter Altmaier (photo), dans un son « message de salutation » introduisant le rapport 2019 de l’autorité antitrust. C’est lui qui a confirmé en conférence de presse le 9 septembre l’approbation de ces amendements « anti-abus de position dominante numérique ». Dans Continuer la lecture

Facebook : l’Allemagne rouvre la voie à une régulation des données par le droit de la concurrence

Pour une surprise, c’est une surprise. La plus haute juridiction d’Allemagne a annulé une décision prise en référé par une cour d’appel du pays. Cette affaire pourrait impacter toute l’Europe puisqu’elle concerne Facebook qui se voir enjoint de cesser la fusion de données issues de plusieurs services.

Par Winston Maxwell*, Telecom Paris, Institut polytechnique de Paris

Le saga « Facebook » en Allemagne rencontre un nouveau rebondissement après la décision surprise de la Cour suprême fédérale d’Allemagne du 23 juin 2020. La « Bundesgerichtshof » (BGH) a en effet validé, au moins temporairement, la décision de l’autorité de concurrence allemande ordonnant à Facebook de cesser le traitement de données provenant de sources-tiers telles que Instagram ou de sites web tiers. La décision inédite du 6 février 2019 de l’autorité de la concurrence – la « Bundeskartellamt » – avait fait l’objet d’une suspension par la cour d’appel fédérale de Düsseldorf le 26 août 2019, suspension que la Cour suprême vient d’annuler.

Fusion des données : Facebook doit cesser
Du coup, le droit de la concurrence redevient une arme qui peut accompagner le règlement général européen sur la protection des données (RGPD) – en vigueur depuis le 25 mai 2018 – dans la lutte contre des pratiques excessives en matière de données personnelles. Cette décision pèsera dans le débat européen sur la régulation des plateformes structurantes. Comment en est-on arrivé là ? Remontons au 6 février 2019, date à laquelle l’autorité de la concurrence allemande a émis une décision inédite sur le plan mondiale : elle a jugé que la collecte excessive de données par Facebook, notamment auprès des services Instagram, WhatsApp et sites web tiers, constituait non seulement une violation du RGPD mais également un abus de position dominante au regard du droit de la concurrence.
La Bundeskartellamt – littéralement Office fédéral de lutte contre les cartels – a ordonné à Facebook de cesser cette collecte de ces données, estimant que le consentement donné par les consommateurs n’était pas valable car ceuxci n’avaient pas de véritable choix : soit on accepte de livrer ses données, soit on n’utilise pas le plus grand réseau social du monde. Dans une décision de 300 pages, l’autorité de concurrence a tenté d’argumenter que l’absence de consentement valait violation du RGPD et que cette violation valait « abus » au sens du droit de la concurrence qui interdit tout abus de position dominante. Elle a donc enjoint à Facebook d’arrêter de collecter les données en question. Cette injonction aurait sérieusement perturbé le modèle d’affaires de Facebook, et a pu créer un précédent dangereux dans d’autres pays, où les autorités de concurrence scrutent les moindres faits et gestes du réseau social. Dans une décision du 26 août 2019, la cour d’appel – l’« Oberlandesgericht » – de Düsseldorf a suspendu l’application de la décision de la Bundeskartellamt dans l’attente d’un jugement au fond. Dans sa décision de suspension, la cour d’appel n’a pas caché son désaccord avec le raisonnement de l’autorité de la concurrence. Selon la cour d’appel, le travail de l’autorité de la concurrence n’était pas d’appliquer le RGPD, mais d’appliquer le droit de la concurrence. Cette dernière a fait un amalgame inacceptable entre les principes de protection des données personnelles et les principes de protection de la concurrence, lesquels ne visent pas les mêmes objectifs. Selon la cour d’appel, l’autorité de la concurrence n’avait pas démontré en quoi la collecte excessive de données par Facebook, et la violation du RGPD, avaient un impact néfaste sur la concurrence.
Beaucoup d’observateurs estimaient que l’histoire se terminerait là, l’Oberlandesgericht Düsseldorf ayant mis définitivement fin à la folle idée que le droit de la concurrence pourrait venir en aide au RGPD. Mais l’histoire ne s’est pas arrêtée là, l’autorité de la concurrence ayant fait appel. La décision de la Cour suprême du 23 juin 2020 fut une surprise, car la BGH – plus haute juridiction allemande – annule rarement les décisions prises en référé (à savoir dans le cadre d’une procédure d’urgence) au niveau de la cour d’appel. Le résultat de cette nouvelle décision – non-encore publiée – est que l’injonction de l’autorité de la concurrence du 6 février 2019 reprend vie et Facebook doit immédiatement cesser de fusionner des données de différentes sources.

Violer le RGPD serait anticoncurrentiel
Sur le plan de la procédure, le match n’est pas terminé. L’affaire sera maintenant traitée au fond par la cour d’appel de Düsseldorf, et un autre appel est possible devant la Cour suprême, ainsi qu’une question préjudicielle devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). Mais pour l’instant la voie est de nouveau ouverte pour considérer qu’une violation du RGPD peut constituer un abus de position dominante au regard du droit de la concurrence. Le communiqué (1) de la Cour suprême dévoile son raisonnement, qui diffère du raisonnement de l’autorité de la concurrence. Selon la plus haute juridiction allemande, la liberté de choix des acteurs économiques est un principe essentiel de la concurrence et du bon fonctionnement des marchés. Les consommateurs sont des acteurs économiques comme les autres, et le fait – pour une entreprise en position dominante – de mettre le consommateur devant un choix qui n’en est pas un réduit sa liberté, créant ainsi une distorsion de la concurrence.

Liberté de choix des consommateurs : jusqu’où ?
La Cour suprême ne mentionne pas le RGPD, mais fonde son raisonnement uniquement sur l’effet néfaste des pratiques sur la liberté de choix des consommateurs, créant ainsi un lien solide entre les mauvaises pratiques en matière de données personnelles et le droit de la concurrence, un lien que l’autorité de la concurrence n’avait peut-être pas assez développé. La BGH mentionne également le possible impact sur le marché de la publicité en ligne, créant un autre lien possible entre les pratiques de Facebook et les principes de droit de la concurrence.
La Cour suprême allemande ayant mis l’accent sur la liberté de choix des consommateurs, on peut s’interroger sur les limites de cette liberté. Est-ce que les consommateurs peuvent du coup refuser tout traitement lié à la publicité personnalisée, tout en exigeant de bénéficier des services gratuits, ce qui reviendrait à interdire les « cookie walls » ? Les consommateurs peuvent-ils avoir « le beurre et l’argent du beurre » ? Dans le cas Facebook, la BGH semble considérer normal le traitement de données pour la publicité personnalisée dès lors que les données sont générées à l’intérieur du réseau social lui-même.
Lier l’utilisation du service à l’acceptation de ce traitement de données « intra-muros » ne serait pas abusif, car c’est ce qui se passerait probablement dans un environnement concurrentiel. En revanche, lier l’utilisation du service à l’acceptation de la collecte de données provenant d’autres services et sites web « extra-muros » n’est pas une pratique que l’on s’attendrait à voir dans un marché pleinement concurrentiel. En présence d’une concurrence effective sur le marché des réseaux sociaux, il est probable que d’autres acteurs proposeraient un service gratuit sans ce type de collecte de données tiers.
Comme dans toute affaire de droit de la concurrence, l’impact sur la concurrence s’apprécie par un jeu de comparaison : on compare la situation réelle qui existe en présence d’un acteur dominant à une situation fictive, contrefactuelle, où il existerait une concurrence effective sur le marché. C’est en comparant ces deux scénarios que l’on apprécie l’impact sur la concurrence d’une pratique. Souvent, les autorités de la concurrence mettent l’accent sur l’impact d’une pratique sur les autres acteurs du marché : réseaux sociaux concurrents, annonceurs, prestataires de publicité, ainsi que sur les prix pour le consommateur. Une augmentation des prix est un signe d’une concurrence défaillante. Pour un service gratuit tel que Facebook, l’augmentation du prix n’est pas un critère utile, car le prix officiel reste toujours zéro. En revanche, la diminution de la qualité est également un facteur à prendre en compte, et s’apprécie non seulement par rapport à la qualité des services numériques rendus, mais également par l’imposition de conditions d’utilisation pénalisantes, telles que celles imposées par Facebook en matière de données personnelles (livrer ses données, sinon pas de possibilité d’utiliser le réseau social). Comme le souligne le rapport du Stigler Center de septembre 2019, une baisse de qualité à travers l’imposition de conditions pénalisantes en matière de traitement de données personnelles devient l’équivalent d’une augmentation du prix (2).
Par l’utilisation excessive de ses données, le consommateur paie plus cher que ce qu’il paierait dans un marché pleinement concurrentiel. Selon les universitaires auteurs du rapport Stigler, le droit de la concurrence est ainsi équipé pour sanctionner des pratiques abusives dans le traitement des données, à condition de pouvoir démontrer ce type de baisse de qualité pour le consommateur. Ce raisonnement est maintenant repris par la Cour suprême d’Allemagne. Reste le problème du temps. Les affaires en droit de la concurrence prennent généralement des années, et l’affaire Facebook n’est pas une exception. L’autorité de la concurrence allemande a commencé ses enquêtes en 2016, et l’affaire n’est toujours pas réglée. Le gouvernement allemand envisage de modifier sa loi sur la concurrence pour permettre à l’autorité de la concurrence d’aller plus vite à l’égard de plateformes structurantes.

L’Allemagne pourrait inspirer l’Europe
L’initiative allemande pourrait servir de modèle pour la modernisation des règles de concurrence (« New Competition Tool ») actuellement étudiée au niveau de l’Union européenne (3) et soumise à consultation publique jusqu’au 8 septembre prochain (4). En parallèle, la Commission européenne étudie la possibilité de réguler les plateformes structurantes par une approche ex ante (« Digital Services Act »), comme en matière de télécommunications (5). La décision de la Cour suprême allemande ravive un vieux débat sur la meilleure manière de réguler les opérateurs puissants (ceux exerçant une influence significative sur le marché pertinent considéré), soit à travers une régulation ex post fondée sur le droit de la concurrence, soit à travers une régulation sectorielle ex ante, comme en télécommunications. @

* Winston Maxwell, ancien avocat, est depuis juin 2019
directeur d’études Droit et Numérique à Telecom Paris.

App Store et Apple Pay : ce que la Commission européenne reproche à la firme de Cupertino

La WWDC, grand-messe annuelle des développeurs de la marque à la pomme, s’est déroulée du 22 au 26 juin à San Francisco. Plus que jamais, Apple compte sur les commissions émanant de sa boutique App Store pour assurer ses revenus. Mais son écosystème fermé est dans collimateur de l’Europe.

La Worldwide Developer Conference (WWDC) de cette année 2020, qui s’est tenu à Cupertino, près de San Francisco, au sein de l’Apple Park, le fameux QG circulaire mondial de la marque à la pomme depuis plus de trois ans maintenant, avait beau avoir lieu à 8.898 kilomètres de Bruxelles, jamais l’Europe n’a été aussi proche de l’événement. Et pour cause : six jours avant que Tim Cook (photo de gauche), le PDG d’Apple, n’ouvre le bal, Margrethe Vestager (photo de droite), la vice-présidente exécutive de la Commission européenne, chargée de la concurrence (1), lançait deux enquêtes sur les pratiques douteuses de respectivement l’App Store et l’Apple Pay.

Plaintes de Spotify et de Kobo (Rakuten)
Que reproche au juste Bruxelles à la firme de Cupertino dans la salve d’enquêtes lancées contre elles le 16 juin dernier ? D’une part, la Commission européenne a ouvert des enquêtes formelles sur des soupçons de pratiques anticoncurrentielles afin d’« apprécier si les règles imposées par Apple aux développeurs concernant la distribution d’applications via l’App Store enfreignent les règles de concurrence de l’Union européenne ». Ces enquêtes sur l’App Store font suite à deux plaintes distinctes, l’une émanant de la plateforme de streaming musical Spotify, et l’autre du distributeur d’ebooks et de livres audio Kobo, filiale de Rakuten (lire en Une).
Autant la Commission européenne a bien mentionné le groupe suédois, autant elle a curieusement passé sous silence la filiale canadienne du groupe japonais. Il a fallu une fuite auprès du Financial Times (quotidien propriété du groupe japonais Nikkei) pour que le nom du second plaignant soit finalement révélé par voie de presse et non démenti depuis. D’autre part la Commission européenne a ouvert une enquête formelle, là aussi en matière de pratiques anticoncurrentielles, afin cette fois, d’« apprécier si le comportement d’Apple concernant Apple Pay enfreint les règles de concurrence de l’Union européenne ». Contrairement à l’App Store où deux plaignants sont mentionnés, aucun n’est évoqué pour l’Apple Pay. Globalement, la marque à la pomme compte 1,5 milliard de terminaux sous iOS (smartphones) ou iPadOS (tablettes) dans le monde, tandis que 500 millions de personnes utilisent l’App Store régulièrement.
• Concernant la boutique en ligne (App Store), les enquêtes portent plus spécifiquement sur « l’utilisation obligatoire du système d’achat intégré [in-app, ndlr] propriétaire d’Apple et sur les restrictions de la capacité des développeurs à informer les utilisateurs d’iPhone et d’iPad de possibilités d’achat moins coûteuses en dehors des applications ». Plus généralement, l’App Store préoccupe la Commission européenne car il s’agit d’un écosystème entièrement contrôlé par la firme de Cupertino qui y fixe ses propres règles d’accès, de distribution et de tarifs pour les applications mobiles destinés à ses iPhone et iPad. C’est ce rôle de « gatekeeper » vis-à-vis des applications et des contenus destinés aux utilisateurs finals qui intrigue depuis longtemps la commissaire européenne Margrethe Vestager. D’autant que les utilisateurs terminaux fonctionnant sous les systèmes d’exploitation-maison iOS (smartphones) ou iPadOS (tablettes) peuvent télécharger uniquement des applications dites natives – c’est-à-dire non disponibles sur le Web – via l’App Store. « Nous devons veiller à ce que les règles d’Apple ne faussent pas la concurrence sur les marchés où cette entreprise est en concurrence avec d’autres développeurs d’applications, par exemple avec son service de diffusion de musique en streaming Apple Music ou avec Apple Books. J’ai donc décidé, a-t-elle justifié, d’examiner de près les règles de l’App Store d’Apple et leur conformité avec les règles de concurrence de l’Union européenne ». Vis-à-vis du streaming musical (plainte de Spotify), l’enquête porte le numéro « AT.40437 » (2) (*) (**).
Vis-à-vis du streaming musical (plainte de Spotify), l’enquête porte le numéro « AT.40437 » (3). Vis-à-vis des livres numériques et des audio-books (plainte de Kobo), l’enquête porte le numéro « AT.40437 » (4). Ces enquêtes portant sur l’App Store s’intéressent plus particulièrement à deux restrictions imposées par Apple dans ses accords avec les entreprises qui souhaitent distribuer des applications aux utilisateurs d’appareils iOS/iPadOS.

La pomme se paie la concurrence
La première restriction porte sur l’utilisation obligatoire du système d’achat intégré propriétaire d’Apple – In-App Purchase (IPA) – pour la distribution de contenu numérique payant (5). « Apple facture aux développeurs d’applications une commission de 30 % sur tous les frais d’abonnement perçus par l’intermédiaire du système IAP », souligne la Commission européenne. La seconde restriction concerne la limitation des développeurs à informer les utilisateurs sur d’autres possibilités d’achat en dehors des applications, possibilités qui sont généralement moins coûteuses. Pourtant, relève la Commission européenne, « Apple permet également aux utilisateurs de consommer dans l’application du contenu, tel que de la musique, des livres électroniques et des livres audio, acheté ailleurs (par exemple sur le site web du développeur de l’application) ».
• Concernant le système de paiement électronique (Apple Pay), l’enquête porte, elle, sur « les modalités, conditions et autres mesures imposées par Apple pour l’intégration d’Apple Pay dans les applications commerciales et les sites web commerciaux sur les iPhone et les iPad, sur la limitation instaurée par Apple de l’accès à la fonctionnalité de communication en champ proche (NFC (6)) dite tapand- go sur les iPhone pour les paiements en magasin [paiement sans contact, ndlr], ainsi que sur des refus allégués d’accès à Apple Pay ».

Les abus des écosystèmes propriétaires
Le paiement mobile est devenu incontournable au fur et à mesure que les smartphones se sont imposés comme les premiers terminaux d’accès au Web et au e-commerce, que cela soit en ligne et dans les magasins physiques. Or il se trouve qu’Apple fixe les conditions de l’utilisation d’Apple Pay dans les applications et sur les sites web des commerçants. « Il est important que les mesures prises par Apple ne privent pas les consommateurs des avantages qu’offrent les nouvelles technologies de paiement, notamment en matière de choix, de qualité, d’innovation et de prix compétitifs, a prévenu Margrethe Vestager. J’ai donc décidé d’examiner de près les pratiques d’Apple concernant Apple Pay et leur incidence sur la concurrence ».
La marque à la pomme réserve également la fonctionnalité tap-and-go des iPhone à Apple Pay, qui est sa solution de paiement mobile propriétaire pour tous les terminaux sous iOS ou iPadOS en vue d’effectuer des paiements dans les applis mobiles à vocation commerciale, sur les sites de e-commerce, ou encore dans les magasins physiques (web-to-store, click-andcollect, click-and-go, drive-to-store, etc.). De plus, Apple Pay est la seule solution de paiement mobile qui puisse accéder à la technologie NFC tap-and-go intégrée aux smartphones et tablettes de la marque à la pomme pour effectuer des paiements en magasin. Alors que de son côté, la boutique d’applis Android de Google offre le choix dans les moyens de paiement. La Commission européenne craint que « les modalités et conditions d’Apple, ainsi que d’autres mesures liées à l’intégration d’Apple Pay aux fins de l’achat de biens et de services dans des applications commerciales et sur des sites web commerciaux sur les appareils sous iOS et iPadOS, ne puissent fausser la concurrence et réduire le choix et l’innovation ». L’enquête européenne sur les pratiques de la firme de Cupertino portera aussi sur « des restrictions alléguées d’accès à Apple Pay pour des produits spécifiques de concurrents sur les appareils mobiles intelligents sous iOS et iPadOS [et sur] l’incidence éventuelle des pratiques d’Apple sur la concurrence dans le domaine de la fourniture de solutions de paiement mobile ». Que cela soit pour l’App Store ou pour l’Apple Pay, la firme de Cupertino risque gros, si ses pratiques au sein de ses écosystèmes fermés et verrouillés – qui ne datent pas d’hier (7) – s’apparentaient à des « abus de position dominante » interdits (8) par le Traité de fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). La Commission européenne serait alors en droit d’infliger à Apple une amende pouvant aller jusqu’à 10 % de son chiffre d’affaires total annuel – en fonction de la gravité et de la durée de l’infraction. Pour sa dernière année fiscale close le 28 septembre 2019, Apple a généré 46,3 milliards de dollars dans les services, sur un total de chiffre d’affaires de 260,2milliards de dollars. Par ailleurs, rappelons qu’en France l’Arcep avait en 2017 pointé du doigt le défaut de neutralité des terminaux d’Apple (9).
Le 16 juin dernier, Spotify s’est réjoui : « Aujourd’hui est un grand jour. Le comportement anticoncurrentiel d’Apple a intentionnellement désavantagé ses rivaux, créé une distorsion de la concurrence et privé les consommateurs d’un choix significatif pendant trop longtemps ». Le 18 juin, le président de Microsoft, Brad Smith, a estimé qu’« il est temps pour les régulateurs de la concurrence aux Etats-Unis et en Europe de s’intéresser aux tactiques que les boutiques d’applications mettent en œuvre [sans nommer explicitement Apple, ndlr] pour tirer profit de ceux qui veulent distribuer leurs logiciels ». Le jour même où la Commission européenne lui a notifié formellement l’ouverture de ces enquêtes, la firme de Cupertino a balayé les soupçons d’abus de position dominante et de pratiques anti-concurrentielles.

« Des plaintes sans fondement » (Apple)
« Il est décevant que la Commission européenne donne suite à des plaintes sans fondement d’une poignée d’entreprises, a réagi Apple, qui veulent simplement un voyage gratuit [free ride] et qui ne veulent pas suivre les mêmes règles que tout le monde. Nous ne pensons pas que ce soit juste, nous voulons maintenir des règles du jeu équitables où toute personne déterminée et ayant une bonne idée peut réussir ». Et le groupe dirigé par Tim Cook d’assurer : « En fin de compte, notre objectif est simple : que nos clients aient accès à la meilleure application ou au meilleur service de leur choix, dans un environnement sûr et sécurisé ». @

Charles de Laubier

Presse : le droit voisin des éditeurs sous la coupe de Google et dans les mains de l’Autorité de la concurrence

La décision rendue par l’Autorité de la concurrence (ADLC) le 9 avril dernier à l’encontre de Google, à la demande de l’Alliance de la presse d’information générale (APIG), du Syndicat des éditeurs de la presse magazine (SEPM) et de l’Agence France-Presse (AFP), est très instructive. Explications.

Par Christophe Clarenc, avocat, Cabinet DTMV & Associés

Tout d’abord, la décision 20-MC-01 illustre la volonté d’action et d’intervention rapide de l’ADLC à l’encontre des pratiques dommageables des « plateformes numériques structurantes », au bénéfice ici de la pérennité même du secteur de la presse d’information. Ensuite, cette décision (1) porte sur la « mise en œuvre » et le « contournement » par Google du droit voisin spécialement instauré par la législation au profit des éditeurs de presse pour l’utilisation en ligne de leurs contenus par les « fournisseurs de services de la société de l’information ». Et elle aboutit à travers ses injonctions à placer l’exécution de la rémunération des éditeurs de presse au titre du droit voisin sous le contrôle et le pouvoir de sanction de l’ADLC.

Plateformes numériques structurantes
Dans sa contribution du 19 février dernier au « débat sur la politique de concurrence et les enjeux numériques » (2), l’ADLC a placé les « plateformes numériques structurantes » au centre des préoccupations, en les définissant comme toute « entreprise qui fournit en ligne des services d’intermédiation en vue d’échanger, acheter ou vendre des biens, des contenus ou des services » et qui, « en raison de l’importance de sa taille, sa capacité financière, sa communauté d’utilisateurs et/ou des données, détient un pouvoir de marché structurant lui permettant de contrôler l’accès ou d’affecter de manière significative le fonctionnement du ou des marchés sur lesquels elle intervient » (3). Ces plateformes structurantes sont celles des grands fournisseurs américains d’infrastructures et de services informatiques sur Internet, les « GAFAM », qui contrôlent l’industrie des « services de la société de l’information » déployés au cœur du « marché numérique unique », qui dominent et concentrent dans leurs systèmes et leurs nuages informatiques les activités en ligne, les données, les traitements à distance et les programmes d’intelligence artificielle (IA) de la société européenne. On peut rappeler cet état et ce bilan de domination, de colonisation (4) et de dépendance du « marché numérique unique » à l’heure des discours alarmés sur l’autonomie de l’Union européenne et la souveraineté de ses Etats membres dans les technologies, biens et services essentiels. Google est au premier rang des plateformes structurantes et de la responsabilité concurrentielle à ce titre (5). A travers son moteur « Search » et ses systèmes « Chrome » et « Android » associés, Google domine de « manière extraordinaire » le marché européen de la navigation et des services d’agrégation, d’indexation, de référencement et de recherche de contenus sur le Web (6), avec un pouvoir de levier, d’intermédiation, de captation et de discipline à proportion sur l’ensemble des activités en lien d’interaction et de dépendance, dont l’activité de la presse d’information. Cette domination lui assure tout d’abord une position d’intermédiation centrale sur le marché européen de la publicité en ligne et la captation structurelle de plus de 90% du marché de la publicité en ligne liée aux recherches sur Internet, par processus d’interaction, de ciblage et de déclenchement entre les recherches (gratuites) des internautes et les publicités (payantes) des annonceurs, et par effet dynamique d’attraction, d’accumulation et de concentration sur les deux côtés intermédiés.
Dans son avis du 21 février 2019, l’ADLC relevait déjà que « la majorité des revenus de la publicité en ligne est captée par les moteurs de recherche et les réseaux sociaux, au premier rang desquels Google et Facebook », et que la chute continue des revenus publicitaires sur diffusion papier des éditeurs de presse dans la période 2007-2017 n’était pas compensée par le développement de leurs ventes en ligne et encore moins par la croissance de la publicité en ligne précisément captée par ces plateformes. Cette domination lui procure ensuite un pouvoir critique sur l’exposition et le trafic des sites web indexés dans sa base de recherche, à travers leur affichage et leur niveau de référencement dans les pages de résultats de son service de recherche.

Dépendance des éditeurs de presse
Dans sa décision, l’ADLC a constaté le pouvoir critique de Google sur les sites web et les contenus d’information en ligne des éditeurs de presse, à travers leur affichage et leur classement dans ses services de recherche générale et de contenus personnalisés en lien avec l’actualité (7). Elle a préalablement rappelé, tout d’abord, que l’existence et l’attractivité pour les internautes des services d’actualités de Google reposaient sur la reprise, l’agrégation et l’affichage d’extraits des contenus d’information publiés en ligne sur leurs sites par les éditeurs de presse ; ensuite qu’une grande majorité de la population utilisait ces services de Google pour suivre l’actualité ; enfin qu’une part significative des internautes se suffisait de ces extraits repris et affichés par Google sans cliquer et se rendre sur les sites des éditeurs de presse dont ils provenaient. L’ADLC a relevé, compte tenu du quasi-monopole de Google dans la recherche sur Internet, d’une part, que leur affichage dans les services d’actualité de Google dirigeait et conditionnait leur trafic et que ce trafic était « significatif, critique et non remplaçable », d’autre part, que la disparition ou la dégradation d’un site de presse dans l’affichage de Google lui était fatale pour son trafic et l’entraînait dans une spirale de déclassement dans les algorithmes et résultats de recherche de Google qui sont liés aux taux de clic sur les liens.

Droit voisin au profit des éditeurs de presse
L’article 15 de la directive « Droit d’auteur et droits voisins dans le marché numérique » a institué un droit voisin au profit des éditeurs de publications de presse pour la protection et la valorisation de leurs contenus d’informations en ligne en ce qui concerne leur « utilisation en ligne par des fournisseurs de services de la société de l’information ». Ce droit voisin a été institué au profit des éditeurs de presse en considération, tout d’abord, de l’utilisation massive de tout ou parties de leurs publications disponibles en ligne par de « nouveaux [sic] services en ligne, tels que les agrégateurs d’informations ou les services de veille médiatique, pour lesquels la réutilisation de publications de presse constitue une partie importante de leurs modèles économiques et une source de revenus ». Ensuite en considération de leurs « difficultés » à revendiquer licence et à obtenir rémunération au titre de cette utilisation, au détriment de « l’amortissement de leurs investissements » et de la rémunération des « auteurs dont les œuvres sont intégrées », et, enfin, de la « pérennité » même du secteur et d’une « presse libre et pluraliste ».
La fonction et la finalité de ce droit voisin étaient clairement affichées dans la proposition de la Commission européenne du 14 septembre 2016 (8) : une « amélioration de la position » individuelle et collective des éditeurs de presse en face des fournisseurs en cause « pour négocier et être rémunérés pour l’utilisation en ligne de leurs publications et obtenir une part équitable de la valeur générée » ; et « un partage équitable de la valeur nécessaire pour garantir la viabilité du secteur des publications de presse ». La directive « Droit voisin » a singulièrement introduit une exception d’application « en ce qui concerne l’utilisation de mots isolés ou de très courts extraits d’une publication de presse » (9), qui trouble la portée du droit voisin instauré mais d’un trouble contredit par le niveau élevé de protection, de sécurité juridique et de pérennité proclamé. La loi française «Droit voisin » du 24 juillet 2019 a transposé sans délai ce droit voisin, dans l’urgence des nécessités pour les éditeurs de presse. Elle a strictement encadré l’exception d’application en précisant qu’elle « ne peut affecter l’efficacité des droits ouverts » et que « cette efficacité est notamment affectée lorsque l’utilisation de très courts extraits se substitue à la publication de presse elle-même ou dispense le lecteur de s’y référer ». Elle a fixé les conditions de la rémunération des éditeurs de presse par les services en cause (10). Le 25 septembre 2019, un mois avant l’entrée en vigueur de la loi, Google a annoncé qu’elle n’entendait pas rémunérer les éditeurs de presse pour la reprise et l’affichage de leurs extraits éditoriaux, qu’elle n’afficherait plus d’aperçus de leurs contenus sans une démarche d’autorisation de reprise gratuite de leur part et qu’elle leur appliquerait de « nouveaux réglages » à cet effet à travers notamment une nouvelle « balise max-snippet » (11).
Saisie par l’APIG, le SEPM et de l’AFP, l’ADLC a fait droit et réponse à la provocation de ces annonces et mesures de Google. Elle a souligné que la loi « Droit voisin » avait pour objectif de mettre en place les conditions d’une négociation équilibrée entre éditeurs de presse et fournisseurs de services de communication au public en ligne concernés, et ce afin de redéfinir le partage de la valeur entre ces acteurs et en faveur des premiers, et qu’il serait irrecevable de remettre en cause ou de questionner cet objectif. L’ADLC a considéré que ce comportement de Google à l’endroit des éditeurs de presse était possiblement constitutif de trois abus de sa position dominante sur le marché des services de recherche sur Internet. Tout d’abord par imposition de conditions de transaction inéquitables, en évitant toute forme de négociation et de rémunération pour la reprise et l’affichage de leurs contenus protégés, en forçant à la licence gratuite sous le risque du déclassement et de la perte de trafic, et de surcroît en imposant de nouvelles conditions d’affichage (« max-snippet ») plus désavantageuses que celles qui préexistaient. Ensuite par discrimination en traitant de façon identique des acteurs placés dans des situations différentes. Enfin par contournements de la loi, en détournant la possibilité laissée aux éditeurs de consentir des licences gratuites pour imposer une principe général inverse de non-rémunération sans possibilité de négociation, en refusant de communiquer les informations nécessaires à la détermination de la rémunération, et en reprenant et affichant sans autorisation des titres d’articles dans leur intégralité en considérant qu’ils échappent au droit voisin.

Atteinte grave et immédiate au secteur de presse
L’ADLC a conclu que le comportement de Google emportait une atteinte grave et immédiate au secteur de la presse en le privant d’une « ressources vitale » pour assurer la pérennité de ses activités dans un contexte de crise majeure et au moment crucial de l’entrée en vigueur de la loi. Elle lui a enjoint une série de mesures aux fins d’une négociation de bonne foi avec les éditeurs de presse dans les conditions de la loi et avec communication de ses données d’exploitation. C’est le paradoxe heureux de la provocation de Google à l’encontre de la loi : placer l’exécution de la rémunération des éditeurs de presse au titre du droit voisin et par Google sous le contrôle et le pouvoir de sanction de l’ADLC. @