Autorité de la concurrence : ce que disait Isabelle de Silva sur le projet de fusion TF1-M6 avant la fin de son mandat

Isabelle de Silva a achevé le 13 octobre dernier son mandat de cinq ans à la présidence de l’Autorité de la concurrence. La conseillère d’Etat était candidate à sa propre succession, mais elle a été « un peu surprise » de ne pas être renouvelée. Etait-elle un obstacle à la fusion envisagée par TF1 et M6 ?

Le (ou la) président(e) de l’Autorité de la concurrence est nommé(e) par décret du président de la République. Le 14 octobre 2016, François Hollande avait ainsi placé Isabelle de Silva (photo) à la tête des sages de la rue de l’Echelle. La conseillère d’Etat paie-t-elle aujourd’hui le fait d’avoir succédé à Bruno Lasserre grâce au prédécesseur d’Emmanuel Macron ? Nul ne le sait. Une chose est sûre : l’actuel président de la République n’a pas renouvelé Isabelle de Silva dans ses fonctions et sans pour autant désigner de remplaçant (Emmanuel Combe assurant l’intérim). Et ce, malgré « ses compétences dans les domaines juridique et économique ». Cette conseillère d’Etat, à la double nationalité franco-américaine et polyglotte, qui plus est énarque sortie dans « la botte » en 1994, n’avait en rien démérité durant ses cinq années de mandat à l’autorité antitrust française – bien au contraire aux dires de nombreuses personnes des mondes politique, économique et médiatique. « Sur le moment, j’ai eu un petit peu de surprise (…) J’espérais continuer, c’est vrai (…) », a-telle confié le 11 octobre sur BFM Business.

Diluer le poids « pub » de TF1-M6 avec les GAFA ?
C’est sur Twitter qu’elle avait confirmé dès le 4 octobre son départ, alors qu’elle le savait depuis près de deux semaines auparavant. Pourquoi Emmanuel Macron a-t-il donc décidé de se passer de ses bons et loyaux services à la tête du gendarme de la concurrence ? N’avait-elle pas le soutien de Bruno Le Maire, le ministre de l’Economie, des Finances et de la Relance ? La réponse est au palais de l’Elysée, d’où aucun commentaire sur cette non-reconduction n’a filtré ni aucun remerciement public à Isabelle de Silva n’a été formulé. Son départ s’apparente à une éviction à six mois de l’élection présidentielle et surtout en pleine instruction du dossier le plus sensible de la fin du quinquennat d’Emmanuel Macron : le projet de fusion entre les deux grands groupes privés de télévision, TF1 et M6. Or, lorsqu’elle était encore présidente de l’antitrust français, Isabelle de Silva n’avait pas caché que marier les deux n’allait pas de soi et que donner sa bénédiction à ces deux acteurs majeurs du paysage audiovisuel français (PAF) n’était pas Continuer la lecture

Le marché de la pub en ligne, dominé par Google et Facebook, brille par sa complexité et son opacité

Au-delà de la condamnation pécuniaire infligée le 7 juin à Google, à hauteur de 220 millions d’euros, c’est l’opacité et la complexité de la publicité programmatique qui ont été mises en exergue dans la décision de l’Autorité de la concurrence. C’est la première fois au monde qu’un régulateur défriche.

« La décision sanctionnant Google a une signification toute particulière car il s’agit de la première décision au monde se penchant sur les processus algorithmiques complexes d’enchères par lesquels fonctionne la publicité en ligne “display”. L’instruction (…) a permis de révéler des processus par lesquels Google, prenant appui sur sa position dominante considérable sur les serveurs publicitaires pour sites et applications, se favorisait par rapport à ses concurrents tant sur les serveurs publicitaires que les plateformes SSP (1)», a résumé Isabelle de Silva (photo), présidente de l’Autorité de la concurrence, le 7 juin dernier, jour de la condamnation de Google à 220 millions d’euros d’amende pour abus de position dominante en France dans la publicité en ligne (2).

Mise aux enchères des « impressions »
La filiale Internet du groupe américain Alphabet, Google, a abusé de sa position dominante sur le marché de la publicité en ligne, notamment en ayant favorisé sa propre plateforme de mise en vente programmatique d’espaces publicitaires – Doubleclick AdExchange (AdX) – au détriment des autres concurrents du programmatique (Xandr, Rubicon, AdForm, …). Un espace publicitaire vendu de manière programmatique sur un média en ligne génère pour un éditeur un revenu inférieur de 30 % à 60 % par rapport à une vente directe, cette dernière relevant d’un accord conclu entre l’éditeur et l’annonceur, voire son agence (3). Car vente programmatique et vente directe coexistent et sont les deux moyens de commercialiser des espaces publicitaires en ligne.
Les plateformes de mise en vente programmatique d’espaces publicitaires sont appelées SSP (Supply Side Platform), littéralement « plateforme du côté de l’offre ». Elles sont des places de marché où se rencontrent les acheteurs d’espaces publicitaires et les éditeurs souhaitant vendre des espaces publicitaires, ou plus concrètement des « impres-sions » publicitaires lorsque la publicité s’affiche effectivement à l’écran de l’internaute ou du mobinaute. Par exemple, une page web – intégrant un espace publicitaire – consultée par tel nombre d’internautes génère ainsi autant d’impressions. Pour une impression donnée, la SSP sollicite automatiquement une offre de prix de la part des annonceurs publicitaires, ce qui conduit ensuite à une mise aux enchères entre les différents prix proposés par ces derniers, puis transmettent enfin l’enchère gagnante au serveur publicitaire. Généralement, afin d’optimiser leurs revenus et maximiser leurs chances de vendre un espace publicitaire donné, les éditeurs mettent en vente un même espace publicitaire via plusieurs plateformes de vente aux enchères simultanément. Mais les éditeurs ont tendance à utiliser un serveur publicitaire unique pour organiser la compétition entre les différentes plateformes de mise en vente.
Les éditeurs s’appuient de plus en plus sur de la publicité programmatique car la publicité directe, que cela soit le display (l’affichage classique de bannières publicitaire), le native advertising ou le brand content, qui sont des articles ou des contenus sponsorisés par des annonceurs leur demandent plus de ressources pour créer ces contenus et assurer leur diffusion. Mais Les ventes directes sont le plus souvent réalisées à un prix plus élevé que les ventes programmatiques. Une vente programmatique consiste, selon un processus automatisé, à mettre en relation l’éditeur ayant un espace publicitaire à vendre et les annonceurs désireux de s’afficher. La décision d’acheter ou pas une impression est prise en « temps réel », selon plusieurs critères (la page web, le profil de l’internaute, …), et cette mise en relation peut fait intervenir plusieurs intermédiaires en moins d’une seconde en général.
Jusqu’alors, la vente directe pesait entre 30 % et 75 % des recettes publicitaires des éditeurs. Cependant, le programmatique prend de l’ampleur. Les SSP donnent le choix aux éditeurs de trois modes principaux de transaction, à savoir : les enchères ouvertes, les enchères privées, et les accords préférés. Dans les enchères ouvertes, les transactions sont fondées sur des enchères et concernent l’inventaire disponible pour tous les acheteurs. Dans les enchères privées, les transactions sont fondées sur des enchères et concernent un ou plusieurs acheteurs spécifiques qui ont été ajoutés à une « liste blanche » par une entreprise, à savoir les médias qu’elle privilégie – la « liste noire » étant les supports qu’elles veut éviter…

Frais prélevés par les SSP : 5 % à 25 %
Enfin, dans les accords préférés, les transactions sont négociées par les éditeurs avec un ou plusieurs acheteurs spécifiques, et préalablement à la mise aux enchères, tout en étant fondées sur un prix fixe. « Une même impression peut être proposée par plusieurs modes de transaction. En principe, les modes de transaction basés sur un prix fixe sont alors prioritaires par rapport aux enchères, et parmi ces dernières, les enchères privées sont prioritaires par rapport aux enchères ouvertes », relève l’Autorité de la concurrence. Quel que soit le mode de transaction utilisé, le modèle économique des SSP repose généralement sur le prélèvement de frais selon un pourcentage du montant de la transaction réalisée : ce taux est déterminé dans le cadre d’une négociation commerciale entre l’éditeur et le fournisseur de la plateforme, le plus souvent compris entre 5 % et 25 % du montant de la transaction, au lieu d’une fourchette de 25 % à 50 % pour les réseaux publicitaires. « Les SSP peuvent par ailleurs être offertes aux éditeurs comme des produits autonomes, mais également offertes de manière groupée avec des serveurs publicitaires, par des sociétés verticalement intégrées telles que Google, Xandr ou Smart AdServer », précise l’Autorité de la concurrence.

Basculement du direct au programmatique
En outre, depuis l’année 2015, un nouveau mode de transaction a fait son apparition : le « programmatique garanti ». Il s’agit d’une alternative à la vente directe, qui consiste à opérer des transactions reposant sur le programmatique garanti et concernant des inventaires avec engagement préalable qui a été négocié avec un seul acheteur sur la base d’un prix fixe – dans le cadre d’un accord entre l’annonceur et l’éditeur sur l’achat d’une quantité déterminée d’inventaires. La publicité « automatique » prend le pas sur la publicité « manuelle », accélérant ainsi un basculement des ventes, du direct vers le programmatique. Si les SSP sont des places de marché où se rencontrent les acheteurs d’espaces publicitaires et les éditeurs désireux de vendre leurs espaces publicitaires, les DSP (Demand Side Platform) – littéralement « plateforme du côté de la demande » – sont, elles, des plateformes d’achat d’espaces publicitaires. Les annonceurs ou leurs agences publicitaires peuvent en effet disposer de leur propre DSP d’intermédiation publicitaire, qui leur permet de non seulement participer à des enchères programmatiques organisées par des SSP (l’offre), mais aussi d’acheter des espaces auprès de réseaux publicitaires (agrégateurs d’espaces disponibles sur les sites web ou applications mobiles de plusieurs éditeurs médias, vendus à un prix fixe (4)), voire auprès d’inventaires publicitaires tels que ceux de Facebook, Twitter ou YouTube – ce que l’Autorité de la concurrence appelle des « écosystèmes fermés ».
Les DSP (la demande) peut optimiser leur participation aux enchères à l’aide d’algorithmes proposées par les SSP, « mais totalement opaques pour l’annonceur », à moins que ce dernier n’opte pour un contrôle du montant des enchères ou ne fournisse lui-même son algorithme. Les frais prélevés par les DSP se situent entre 5 % et 42 %, avec une moyenne d’environ 14% (5). Ces plateformes « du côté de la demande » offrent différents ciblages aux annonceurs (catégorie d’utilisateurs sociodémographiques, centres d’intérêts, similitudes de groupe, …). Dans cet imbroglio technologique, la publicité sur Internet – dominée par Google et Facebook – reste un marché complexe et opaque. Les engagements (6) de la filiale d’Alphabet sont un premier pas vers un peu de transparence. @

Charles de Laubier

Lutte contre le piratage audiovisuel : la riposte légale du régulateur et de la justice s’organise

La piraterie – notamment audiovisuelle – est un fléau qui, avec le numérique, peut aller jusqu’à mettre en cause la viabilité de l’industrie de la culture et du divertissement. Pour lutter contre, deux textes de loi (une proposition et un projet arrivés aux Sénat) renforcent l’arsenal judiciaire.

Par Fabrice Lorvo*, avocat associé, FTPA.

Les Etats-Unis ont affiché leur volonté de lutter contre le trafic de marchandises contrefaites et piratées (1), à la suite des propositions (2) qui avaient été formulées sous l’administration Trump (3). Le France, elle, n’est pas en reste avec deux initiatives de lutte contre la piraterie en cours de discussion : une proposition de loi « visant à démocratiser le sport en France » (4) et un projet de loi « relatif à la régulation et à la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique » (5).

Une lutte plus « sportive » contre le piratage
• La proposition de loi « Démocratiser le sport en France », adoptée en première lecture par l’Assemblée nationale le 19 mars 2021 et transmise le jour-même au Sénat, vise notamment à lutter contre le streaming illégal. Un de ses articles (l’article 10) est consacré à la « lutte contre la retransmission illicite des manifestations et compétitions sportives ». Certains grands événements sportifs sont le fer de lance de l’audimat. D’après le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), 23 des 25 plus fortes audiences de la télévision française au cours de ces trente dernières années sont des événements sportifs (6).
Cependant, l’essor du marché des émissions et des retransmissions sportives a entraîné, sur Internet, une explosion de diffusion sans autorisation des organisateurs d’événements sportifs (OES) – à savoir les fédérations, les ligues, les clubs etc. – ou de leurs ayants droit. Selon l’Association pour la protection des programmes sportifs (APPS), le streaming illégal a causé des pertes économiques de recettes estimées à 500 millions d’euros en 2017 dans le domaine du sport professionnel (7).
Les victimes de ce manque à gagner sont nombreuses : on peut citer notamment l’Etat avec un manque à gagner fiscal et social, les OES, les entreprises chargées du marketing et de la distribution ainsi que les entreprises audiovisuelles, et par ricochet le sport amateur. Ce dernier bénéficie en effet, par le biais de la taxe « Buffet » (8), d’une rétrocession de 5 % du montant des droits de diffusion cédés. Avec cette proposition de loi « Démocratiser le sport en France », il est envisagé de créer une nouvelle procédure judiciaire dite « dynamique ». Elle est instituée, à ce stade, par l’article 10 pour le blocage, le retrait ou le déréférencement des sites web retransmettant illégalement une compétition sportive diffusée en direct sur Internet. Cette procédure prévoit l’intervention de l’autorité judiciaire et de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi), laquelle –comme le prévoit par ailleurs le projet de loi « Protection de l’accès aux œuvres » (voir plus loin) – va fusionner avec le CSA pour former l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom).
En cas d’atteintes graves et répétées aux droits d’exploitation audiovisuelle d’un événement sportif, occasionnées par le contenu d’un site de streaming illégal (c’est-à-dire un service de communication au public en ligne dont l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux est la diffusion sans autorisation de compétitions ou manifestations sportives), le titulaire des droits sur l’événement sportif (c’est-à-dire l’OES ou son ayant droit à titre exclusif) peut saisir le juge afin d’obtenir toutes mesures proportionnées propres à prévenir ou à faire cesser cette atteinte, à l’encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier – et notamment les fournisseurs d’accès à Internet (FAI). L’autorité judiciaire pourra ainsi ordonner, au besoin sous astreinte, toutes mesures proportionnées – telles que le blocage, de retrait ou de déréférencement – de sites Internet contrefaisants pour toute la durée d’une compétition, dans la limite de douze mois. Et ce, que les sites web incriminés soient identifiés ou pas de façon à lutter aussi contre les sites miroirs ou de contournement. Ces derniers reprennent en totalité ou en grande partie les contenus d’un site web condamné en justice.

Arcom (ex-Hadopi) : tiers de confiance
La décision judiciaire pourra être rendue publique selon les modalités décidées par le juge, qui se prononce dans un délai « utile » à la protection des droits. A noter que par ailleurs, à la commission des affaires juridique (Juri) du Parlement européen, des eurodéputés ont adopté le 13 avril un pré-rapport recommandant notamment que le blocage puisse être obtenu en 30 minutes après la notification de l’infraction (9). En France, sur la base de la décision judiciaire, les sites web non identifiés à la date où elle a été rendue, mais retransmettant la compétition, pourront également être bloqués. Pour demander le blocage de sites web incriminés, le titulaire de droits devra transmettre à l’Arcom (ex-Hadopi) tous les renseignements utiles à la caractérisation des sites pirates, à charge ensuite pour cette autorité, intervenant ès qualités de tiers de confiance, de vérifier le bien-fondé de ces demandes et le cas échéant, de communiquer au titulaire de droits les données d’identification des sites web concernés. L’article 10 permet également à l’Arcom d’adopter des modèles d’accord-type susceptibles de lutter contre le piratage sportif et d‘inviter les différents acteurs à les conclure. L’ex-Hadopi interviendra comme tiers de confiance et disposera de pouvoirs d’investigation.

Procédure : une réforme plutôt timide
Cet article 10 confie enfin aux agents habilités et assermentés de l’autorité de régulation le pouvoir d’enquêter, de constater les faits de piraterie sportive par procès-verbal, de participer sous pseudonyme à des échanges électro-niques susceptibles de se rapporter à des actes de piraterie sans que cette participation ne puisse avoir pour effet d’inciter autrui à commettre une infraction, puis d’informer les personnes concernées des faits qu’ils ont constatés et leur communiquer tout document utile à la défense de leurs droits.
On ne peut que saluer le côté innovant de cette procédure qui apporte des réponses concrètes aux difficultés techniques auxquelles les victimes sont confrontées (assistance du régulateur pour la constatation des infractions, cas des sites non identifiés ou miroirs, …) mais on regrettera aussi le côté timide de cette réforme. Elle est d’une part limitée aux ayant droit à titre exclusif. Est-ce à dire que, par exemple, les diffuseurs ayant acquis les droits d’exploitation audiovisuelle à titre non exclusif seront laissés de côté ? Qu’ils ne méritent pas une protection dynamique ? Cette réforme est ensuite limitée au cas d’atteintes graves et répétées aux droits d’exploitation audiovisuelle d’un événement sportif. Est-ce à dire que la loi instaure a contrario un « droit de pirater » de manière légère et unique ? Gardons à l’esprit qu’un événement sportif est par nature unique et que tout acte de piraterie porte un coup fatal à sa valeur. La balle est maintenant dans le camp des sénateurs, le texte ayant été renvoyé à la commission de la culture, de l’éducation et de la communication du Sénat en prévision d’une première lecture.
• Le projet de loi « Protection de l’accès aux œuvres », qui a été présenté le 8 avril dernier en conseil des ministres (10) et qui sera discuté au Sénat les 18 et 19 mai prochain, vise à renforcer la lutte contre le piratage audiovisuel. Il a pour objectif de protéger les droits des créateurs en renforçant la lutte contre les sites Internet de streaming, de téléchargement direct ou de référencement, qui tirent des profits de la mise en ligne d’œuvres en violation des droits des créateurs. Pour ce faire, il est proposé la création d’un nouvel acteur doté de nouveaux outils. La mise en œuvre ces nouveaux outils sera confiée à l’Arcom, née de la fusion de l’Hadopi et du CSA. Ce nouveau régulateur, qui disposera de davantage de pouvoirs (procédure de conciliation, pouvoirs d’enquête), sera compétent sur tout le champ des contenus audiovisuels et numériques : lutte contre le piratage, protection des mineurs, lutte contre la désinformation et la haine en ligne. Son pouvoir de contrôle et d’enquête sera ainsi étendu avec des agents assermentés et habilités pour mener des investigations. Concernant les nouveaux outils, il est d’abord prévu la création d’un mécanisme de « listes noires » des sites Internet portant atteinte, de manière grave et répétée, aux droits d’auteur ou aux droits voisins. L’inscription sur la liste (pour une durée maximale de 12 mois), à l’initiative de l’Arcom, fera l’objet d’une procédure contradictoire et pourra être rendue publique. Cette liste pourra appuyer les actions judiciaires des ayants droit. Elle a aussi vocation à responsabiliser les différents acteurs qui souhaiteraient passer des relations commerciales avec ces sites (notamment les annonceurs publicitaires et ceux qui leurs procurent des moyens de paiement). Ceux-ci devront rendre publique au moins une fois par an l’existence de leurs relations avec ces sites web contrefaisant en les mentionnant notamment dans leurs rapports de gestion.
Il est prévu ensuite un dispositif de blocage ou de déréférencement des sites miroirs. Lorsqu’une décision judiciaire « passée en force de chose jugée » a ordonné toute mesure propre à empêcher l’accès à un site contrefaisant, l’Arcom – saisie par un titulaire de droits « partie à la décision judiciaire » – peut, pour une durée ne pouvant excéder celle restant à courir pour les mesures ordonnées par le juge, demander d’une part aux FAI ainsi qu’à tout fournisseur de noms de domaine, d’empêcher l’accès à tout service de communication au public en ligne reprenant en totalité ou de manière substantielle le contenu du service visé par ladite décision, et d’autre part demander à tout exploitant de moteur de recherche, annuaire ou autre service de référencement de faire cesser le référencement des adresses électroniques donnant accès à ces services de communication au public en ligne.

L’autorité judiciaire en dernier recours
Lorsqu’il n’est pas donné suite à la saisine de l’Arcom, que de nouvelles atteintes aux droits d’auteurs ou aux droits voisins sont constatées, l’autorité judiciaire peut être saisie – en référé ou sur requête – pour ordonner toute mesure destinée à faire cesser l’accès à ces services. Que cela soit pour la proposition de loi « Démocratiser le sport en France » ou pour le projet de loi « Protection de l’accès aux œuvres », attendons sereinement la contribution du Sénat à la protection des créateurs. @

* Fabrice Lorvo est l’auteur du livre « Numérique : de la
révolution au naufrage ? », paru en 2016 chez Fauves Editions.