Services de médias audiovisuels : la révision de la directive européenne SMA satisfait les ayants droits

Les réactions se sont multipliées dans le cinéma et l’audiovisuel à la suite de l’adoption le 23 mai du projet de révision de la directive européenne sur les services de médias audiovisuels (VOD et SVOD). Il reste au trilogue (Conseil
des ministres, Commission et Parlement européens) à valider le compromis.

Le Bureau de liaison des organisations du cinéma (Bloc),
qui regroupe l’Union des producteurs de cinéma (UPC, ex- APC/UPF), le Syndicat des producteurs indépendants (SPI), la Société des réalisateurs de films (SRF) ou encore le Syndicat des producteurs de films d’animation (SPFA), a « salué » fin mai « l’action de la ministre de la Culture », Françoise Nyssen (photo), ainsi que sa prédécesseur Audray Azoulay « pour les avancées en faveur de la diversité culturelle que la France a obtenues avec ses partenaires européens lors de l’adoption du projet de révision de la directive sur les services de médias audiovisuels (SMA) par le Conseil européen des ministres de la Culture réuni le 23 mai dernier ».

Pays de destination et quotas plancher
C’est en particulier deux points adoptés ce jour-là à l’attention des services de vidéo
à la demande (VOD/SVOD) qui sont des motifs de satisfaction pour cette organisation professionnelle représentative du 7e Art français : l’application de la loi du pays de destination pour les obligations d’investissement et des quotas minima de 30 % d’œuvres européennes. « Même si ce plancher [de 30 %] mériterait d’être plus ambitieux », estime néanmoins le Bloc, qui affirme en outre « son plein soutien » à Françoise Nyssen dans la perspective du trilogue maintenant engagé sur ce projet de texte entre le Conseil européen des ministres de la Culture (de l’Union européenne), la Commission européenne et le Parlement européen. Le Bloc est coprésidé cette année par la productrice Isabelle Madelaine (Dharamsala) et la réalisatrice Katell Quillévéré (scénariste/actrice).
De son côté, l’Union des producteurs de cinéma (UPC), se présentant comme le premier syndicat de producteurs de films de long métrage en Europe avec près de
200 membres et partie intégrante du Bloc, s’est aussi « réjouit » de cette étape dans l’adoption de ce projet de directive SMA. « Elle remercie également les ministres de la Culture des autres pays européens qui ont voté en faveur de ces règles, permettant ainsi de répondre à la préoccupation des citoyens de voir la spécificité culturelle européenne soutenue dans un monde de plus en plus global », a ajouté l’UPC, coprésidée par les producteurs Xavier Rigault (2.4.7. Films) et d’Alain Terzian (Alter Films). Egalement membre du Bloc, le Syndicat des producteurs indépendants (SPI) y est allé aussi de sa déclaration pour exprimer sa grande satisfaction : « Réserver une part des catalogues en ligne à 30 % d’oeuvres européennes, (…) représente un bon départ ». Il se félicite aussi de la mesure qui « pose aux nouvelles plateformes [Netflix (1), Amazon, YouTube, …, ndlr] une obligation de contribution financière à la création dans les pays où elles diffusent » (2). Pour le SPI, qui est présidé par le producteur Emmanuel Priou (Bonne Pioche) et qui revendique « environ 400 producteurs de l’audiovisuel et du cinéma, indépendants de tout opérateur de diffusion et de télécommunication », cette décision du Conseil des ministres européen de la Culture est « la démonstration d’une capacité à construire dans la Culture des consensus politiques forts, face à la puissance des acteurs mondiaux de l’Internet ». Et d’ajouter : « Il est urgent désormais de traduire cette directive dans notre pays, où les nouvelles plateformes imposent des modèles et des pratiques qui déstabilisent le secteur ». Quant à la société civile des Auteurs-Réalisateurs- Producteurs (ARP), dont le président d’honneur est le réalisateur, producteur et scénariste Claude Lelouch, elle a
« salué » au nom de ses membres cinéastes « ce premier pas en faveur de la diversité culturelle : ces 30 % sont un plancher et incitent à poursuivre les discussions ». Concernant l’obligation pour les plateformes de VOD et SVOD de respecter les principes de contribution à la création en fonction du pays de destination, l’ARP la considère comme « fondamentale pour la pérennité de notre écosystème à l’ère du numérique : il est plus que jamais nécessaire que les acteurs qui bénéficient des oeuvres participent à leur financement. (…) Aucune plateforme numérique ne doit pouvoir se soustraire ».

Aller au-delà du quota des 30 % ?
L’ARP est coprésidée par les réalisateurs Julie Bertuccelli et Michel Hazanavicius. La Société des auteurs et compositeurs dramatiques (SACD), elle aussi, s’est félicitée « de cette position convergente du Parlement européen et du Conseil [des ministres de la Culture de l’Union européenne, ndlr] pour imposer un quota et une présence renforcés de la création européenne sur les plateformes numériques ». Cette société d’auteurs fondée avec Beaumarchais en 1777 – il y aura 240 ans début juillet ! – s’en est pris au passage à « la proposition minimaliste et inacceptable de la Commission européenne qui se satisfaisait d’un quota limité à 20 % ».

« Lutter contre le dumping culturel » (SACD)
Et la SACD d’expliquer qu’il faudra aller plus loin : « Le Conseil [des ministres européens de la Culture] rejoint ainsi le Parlement européen qui avait récemment adopté une position identique à hauteur de 30 %. Bien que l’objectif demeure que
ce quota soit à terme, dans un deuxième temps, porté au même niveau que pour les chaînes de télévision, il s’agit d’un compromis raisonnable ». La SACD et la Société civile des auteurs multimédias (Scam) ont réclamé, en vain, un quota de 40 %.
Dirigée par Pascal Rogard et présidée par le réalisateur, scénariste et producteur Jacques Fansten, la SACD s’est en outre dite satisfaite du vote des Etats membres de l’Union européenne qui a « définitivement » consacré l’obligation pour les services de VOD de respecter les obligations d’investissement dans la création dans les pays dans lesquels ils proposent leurs services. « C’est une avancée majeure qui permettra de lutter contre le contournement des politiques culturelles nationales et le dumping culturel dont abusent certaines grandes plateformes du Net ».
Dans son communiqué du 23 mai, le Conseil de l’UE, précise que les Etats membres pourront exiger une contribution financière de la part des fournisseurs de services de médias audiovisuels, « y compris ceux qui sont établis dans un autre Etat membre,
des dérogations étant prévues pour les jeunes pousses et les petites entreprises ».
Le compromis du 23 mai est intervenu le lendemain d’un appel lancé la veille de Cannes – et pour mieux se faire entendre des ministres de la Culture européens (lobbying oblige) – par des cinéastes européens pour « le maintien de la territorialité des droits (d’auteur) » et pour « l’intégration des géants de l’Internet dans l’économie
de la création européenne [qui] est déterminante pour l’avenir du cinéma ».
Et les dizaines de cinéastes signataires, dont Julie Bertuccelli (ARP), Luc Dardenne et Jean-Pierre Dardenne (Belgique), Costa Gavras (France), Michel Hazanavicius (ARP) ou encore Wim Wenders (Allemagne), de déclarer : « L’Europe n’est pas un nouveau Far-West, sans foi ni lois : elle doit veiller à appliquer les mêmes règles à l’ensemble des diffuseurs, plateformes, sites de partage ou réseaux sociaux ». Selon eux, l’Europe devrait assurer le principe d’une équité fiscale et rapidement mettre en oeuvre des engagements de financement et de diffusion vis-à-vis de la création européenne,
« sans possibilité de contournement », tout en garantissant une meilleure adéquation entre le lieu d’imposition et le lieu de diffusion des œuvres, « comme c’est déjà le cas pour la TVA ».
Les cinéastes s’inquiètent en outre de la remise en cause de la territorialité des droits, dans le cadre cette fois de la réforme de la directive européenne sur le droit d’auteur, qui, selon eux, garantit le haut niveau de financement des œuvres en Europe, en particulier pour les cinématographies les plus fragiles et les coproductions européennes : « Ce principe doit être sanctuarisé pour garantir l’exclusivité des droits et les fondements du financement de la création. C’est cette territorialité qui permet aux spectateurs d’accéder à des œuvres diverses et financées à travers l’Europe. Rêver
au marché unique européen peut être séduisant mais, en l’état, un tel projet irait à l’encontre du fondement de la diversité et de l’exception culturelle ».
Le 2 mai, plus de 400 représentants de l’audiovisuel européen ont adressé une lettre aux institutions de l’Union européenne (3) pour exprimer leur inquiétude sur le projet de permettre à un diffuseur – chaîne ou plateforme numérique – de diffuser une oeuvre ou un contenu audiovisuels n’importe où en Europe dès lors qu’il détient les droits d’exploitation dans un pays européen. Or seules la France, l’Espagne et l’Italie veulent préserver le principe de la territorialité des droits d’auteur.

Extension des protections aux médias sociaux
Le projet de révision de la directive SMA (lire l’article juridique de Winston Maxwell p. 8 et 9) prévoit par ailleurs de simplifier les règles régissant le principe dit « du pays d’origine », selon lequel les prestataires de services audiovisuels ne sont soumis qu’aux règles applicables dans le pays où se situe leur siège. Il est aussi proposé d’étendre le champ d’application de cette directive aux médias sociaux, lorsque la fourniture de contenus audiovisuels constitue une part essentielle de ces services. Ainsi YouTube, Facebook, Twitter ou encore Dailymotion devront respecter des règles concernant la protection des mineurs et la protection des citoyens contre les discours de haine et la violence. @

Charles de Laubier

Comment Netflix a volé la vedette au 70e Festival de Cannes et s’est offert une pub mondiale gratuite

Pour ses vingt ans, Netflix s’est offert une tribune internationale à l’occasion
du Festival de Cannes en bousculant le monde du 7e Art et sa chronologie des médias. Le numéro un mondial de la SVOD, fort de plus de 100 millions d’abonnés, investit plus que jamais – y compris en Europe.

Le numéro un mondial de la vidéo à la demande par abonnement (SVOD) a réussi son coup : faire parler de
lui partout dans le monde – avant et pendant le 70e Festival de Cannes,
et sans financer une quelconque campagne de publicité. Netflix a simplement poussé jusque dans ses retranchements le monde du cinéma, notamment français, arc-bouté sur sa sacro-sainte chronologie des médias, laquelle régit la sortie des nouveaux films à partir de la salle obscure toujours prioritaire.

Simultanéité salles-VOD
Le groupe américain dirigé par son cofondateur Reed Hastings (photo de gauche) a déclenché une vaste polémique en indiquant qu’il entendait diffuser ses deux films candidats en lice pour la Palme d’or – « Okja » du Sud-Coréen Bong Joon-Ho, et
« The Meyerovitz Stories » de l’Américain Noah Baumbach – à la fois sur sa plateforme numérique et dans des salles de cinéma. Alors que Netflix fête cette année ses vingt ans (Reed Hastings ayant lancé Netflix avec Marc Randolph en 1997 pour proposer des films à la location en ligne puis ouvrir ensuite le site web Netflix.com), la plateforme américaine s’est retrouvée au centre d’une polémique où elle est accusée de ne pas vouloir respecter la chronologie des médias.
En France, où s’est tenu durant douze jours à Cannes le Festival international du film, les réactions ont été les plus épidermiques dans la mesure où Netflix a prévenu qu’il
ne diffuserait pas en salles ses deux films sélectionnés pour la Palme d’or si la réglementation française persistait à lui interdire la simultanéité salles- SVOD (1). Comme la chronologie des médias n’a pas évolué en France depuis 2009, et que son évolution n’est pas pour demain après le récent échec des négociations (2), la salle
de cinéma garde son monopole de sortie de films et les plateformes de SVOD comme Netflix reste à… trente-six mois après. Face à la polémique, les organisateurs du Festival de Cannes – présidé par Pierre Lescure, pourtant partisan depuis longtemps d’une évolution de la chronologie des médias – ont modifié le règlement de la grand-messe du 7e Art pour imposer à partir de 2018 une sortie dans les salles françaises pour tout film concourant en compétition. Le patron de Netflix a aussitôt commenté cette décision sur son compte Facebook : « L’ordre établi serre les rangs contre nous. Les exploitants (de salles de cinéma) veulent nous empêcher d’être en compétition à Cannes ». Le 15 mai, à l’avant-veille du coup d’envoi du 70e Festival de Cannes, le directeur des contenus de Netflix, Theodore Sarandos (photo), avait – de Séoul où il présentait le film sud-coréen « Okja » – appelé le cinéma à s’adapter aux nouveaux usages : « Historiquement, de nombreux films arrivent au festival de Cannes sans aucune distribution. (…) Les spectateurs changent. Du coup, la distribution change. Du coup, les festivals (…) vont vraisemblablement changer. De nombreux films pourraient demain y arriver de manière différente ». Et le Content Chief Officer (CCO) d’assurer :
« Nous ne sommes pas opposés à la distribution en salle. Nous souhaitons que tous les films soient projetés en salle et sur la plateforme Netflix en streaming ».
A ses côtés, le réalisateur sud-coréen, a abondé dans son sens : « J’ai récemment vu un film français datant des années 1960 dans lequel un personnage se plaignait du fait que le cinéma était condamné à cause de la télévision. Mais regardez ce qu’il se passe maintenant : aujourd’hui, les gens regardent les films en salle, ou via Blu-ray, via des téléchargements légaux ou Netflix. Cela fait partie d’un combat pour trouver les meilleures manières de cohabiter. (…) Le streaming et la salle coexisteront
finalement ». Son film « Okja », entièrement financé par Netflix avec un budget de
50 millions de dollars et produit par Plan B Entertainment (maison de production fondée par la star américaine Brad Pitt), sortira en Corée du Sud le 29 juin prochain dans des salles de cinéma, puis aux Etats-Unis et en Grande-Bretagne, ainsi que sur la plateforme SVOD dans les autres pays.

Abonnés hors-USA plus nombreux
Selon nos estimations, Netflix compte désormais aujourd’hui – en mai 2017 – plus d’abonnés en dehors des Etats-Unis qu’il n’en a sur son marché domestique : selon nos calculs, en fonction de la croissance des trimestres précédents, ils sont plus de 53.000 à l’international (hors pays d’origine donc) à avoir souscrit à la plateforme de SVOD, contre près de 52.000 aux Etats-Unis. C’est la première fois que non seulement les courbes se croisent (3) mais en plus que le total des abonnés de Netflix franchit la barre des 100.000 abonnés au total dans le monde – à 105.000 au mois de mai, toujours selon nos estimations, comparés aux 98.748 abonnés au 31 mars 2017.

Europe, Moyen-Orient et Afrique : renforts
Pour faire face à sa croissance internationale, le groupe de Los Gatos (Californie) a annoncé le 11 mai dernier l’agrandissement de son quartier général basé à Amsterdam (Pays-Bas) pour l’Europe, le Moyen-Orient et l’Afrique (EMEA), avec 400 créations d’emplois à la clé d’ici à fin 2018. Cet effectif sera affecté à une nouvelle plateforme multilingue de support à la clientèle – notamment pour ceux situés dans les onze pays européens où Netflix est présent. « L’Europe est un centre créatif pour des histoires géniales qui résonnent à travers le monde et nous continuons d’investir dans du contenu européen », a déclaré Reed Hastings à cette occasion. Netflix affirme avoir investi 1,75 milliard de dollars dans des productions européennes depuis son entrée sur le Vieux Continent en 2012, soit « plus de 90 productions originales à différents stades de développement ».
Après avoir lancé sa première série espagnole « La chicas del cable » (Les filles du câble), le champion mondial de la SVOD a prévu d’annoncer au moins six nouveaux projets originaux européens d’ici la fin de l’année. Netflix en a profité pour présenter deux nouvelles séries originales européennes : la production de la série française
« Osmosis » devrait commencer en France en 2018, tandis que la série « Dogs of Berlin » devrait être réalisée en Allemagne pour être disponible en 2018 également. Netflix n’en est pas à son premier coup d’essai en France. La seconde saison de
« Marseille » est en train d’être tournée. D’autres projets de séries françaises sont attendus.
Malgré l’engagement de la plateforme-productrice pour financer des œuvres françaises, les organisateurs du Festival de Cannes lui mettent une barrière en travers de sa route : la chronologie des médias français qui rend obligatoire la salle de cinéma pour la sortie d’un film. Pourtant, Thierry Frémaux, délégué général de l’Association française du Festival international du film (qui regroupe le Festival de Cannes, le Marché du Film et la Cinéfondation), admet que le cinéma doit changer : « Le cinéma lui-même se voit modifié. L’industrie du cinéma voit venir à elle de nouveaux entrants. Cela peut être des pays comme la Chine, ou de nouveaux producteurs et supports de diffusion, Netflix, Amazon, qui décident d’aider à la création de films. L’an dernier, c’est Amazon qui est venu à Cannes, avec quatre ou cinq films en compétition. (…) Et cette année, coïncidence, Netflix, l’autre grande plateforme, est venue nous proposer des films »,
a-t-il expliqué le 10 mai dernier, en pleine polémique sur Netflix (4). Le même jour, la présidente du Centre national du cinéma et de l’image animée (CNC), Frédérique Bredin, taclait Netflix : « Je déplore profondément l’intransigeance de Netflix, qui a refusé toute sortie de ces films en salle. Cette décision empêche les spectateurs français de voir librement ces œuvres dans les cinémas, comme c’est la tradition. Il est donc indispensable, comme l’annonce le Festival de Cannes, de modifier le règlement de sa sélection. Dès 2018, tout film en compétition devra obligatoirement sortir dans les salles françaises ». Lors de sa première projection à Cannes, le film
« Okja » a été la cible de sifflets… mais aussi d’applaudissements. « Ce serait un énorme paradoxe que la Palme d’or ou un autre prix décerné à un film ne puisse pas être vu en salles », a estimé le réalisateur espagnol Pedro Almodovar. Rival de Netflix, Amazon était également présent à Cannes avec le film « Wonderstruck », en lice pour la Palme d’or, mais le groupe de Jeff Bezos n’a pas fait de vague sur la Croisette car le géant du e-commerce privilégie, lui, une sortie en salles suivie d’une mise en ligne. De son côté, la société civile des Auteurs-Réalisateurs- Producteurs (ARP) – présidée par Claude Lelouch – s’en est prise à la chronologie des médias : « Plus que jamais, notre régulation apparaît dépassée ». L’ARP avait d’ailleurs bénéficié du soutien financier de Creative Europe (programme MEDIA de la Commission européenne) pour expérimenter la simultanéité salles- VOD au travers des projets Tide en 2012 et Spide en 2014 (5). « Après plusieurs années de concertation sans résultats, nous demanderons au prochain gouvernement de s’emparer rapidement de ce dossier politique », a-t-elle lancé.

La directive SMA appelée à la rescousse
Le 22 mai, des cinéastes européens – dont Costa-Gavras en France et Wim Wenders en Allemagne – ont lancé de Cannes un appel pour « le maintien de la territorialité des droits (d’auteur) » et pour « l’intégration des géants de l’Internet dans l’économie de la création européenne (déterminante pour l’avenir du cinéma) ». Le 23 mai, le Conseil des ministres de la Culture de l’Union européenne a voté – dans le projet de directive SMA (6) – l’évolution de 20 % à 30 % du quota minimum de films européens imposé aux services de VOD/SVOD et le pays de destination pour obliger les « Netflix » à financer des œuvres cinématographiques ou audiovisuelles. Les négociations « SMA » avec le Parlement européen vont pouvoir commencer. @

Charles de Laubier

Pourquoi un lecteur multimédia permettant de regarder des films sur Internet peut être illégal

« La vente d’un lecteur multimédia qui permet de regarder gratuitement et facilement, sur un écran de télévision, des films disponibles illégalement sur Internet peut constituer une violation du droit d’auteur », a estimé le 26 avril dernier la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). Explications.

Edition Multimédi@ a constaté, en se connectant sur le site web Filmspeler.nl, qu’il ne fonctionnait plus et avertissait l’internaute avec le message suivant (en néerlandais dans le texte) : « Notez : durant les quelques dernières années, nous vous avons fait acheter un lecteur de films. Avec ce dispositif [lecteur multimédia, ndlr], vous pouvez – gratuitement – voir un grand nombre de films (récents),
des séries TV et des chaînes de télévision. Le 26 avril 2017, la Cour de justice européenne a jugé qu’il n’était pas permis de mettre la vente ce type de dispositif. Elle a aussi décidé que permettre aux utilisateurs d’accéder à des sources illégales de contenus était contraire à la loi ».

Boîtier, liens hypertextes et streaming
Et l’avertissement sur Filmspeler.nl de conclure : « Le flux continu [streaming, ndlr] de
la source illégale est en violation des droits d’auteur sur des longs métrages récents et des séries télé, ce qui est nuisible pour les ayants droits. Nous voudrions indiquer que la vente et l’utilisation de ce lecteur multimédia de films (et des dispositifs semblables) sont illégaux si le flux continu de la source est illégal ». Il appartient maintenant à la justice néerlandaise de prononcer la décision finale dans le litige qui oppose la fondation Stichting Brein, qui défend les intérêts des titulaires du droit d’auteur, à
Jack Frederik Wullems, lequel vend un lecteur multimédia permettant d’avoir librement accès à des oeuvres audiovisuelles protégées pour certaines par le droit d’auteur sans l’autorisation des premiers. Ce boîtier TV, baptisé Filmspeler et vendu jusqu’alors sur, entre autres, via le site web Filmspeler.nl, se présente comme un périphérique servant d’intermédiaire entre, d’une part, une source de données audiovisuelle et, d’autre part, un écran de télévision. Cet appareil permet notamment de regarder gratuitement et facilement, sur un écran de télévision, des contenus audiovisuels – dont des films – disponibles sur Internet. Et ce, sans l’autorisation des titulaires du droit d’auteur. Ce lecteur multimédia est équipé d’un logiciel open source, qui permet de lire des fichiers et des modules complémentaires disponibles sur Internet, conçus par des tiers, « dont certains renvoient spécifiquement à des sites Internet sur lesquels des œuvres protégées sont mises à la disposition des internautes sans l’autorisation des titulaires du droit d’auteur ». Dans son arrêt du 26 avril dernier (1), la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), présidée par Koen Lenaerts (photo), faisant fonction de juge dans cette affaire, constate que les modules en question contiennent des liens hypertextes qui, lorsqu’ils sont activés au moyen de la télécommande du lecteur multimédia, renvoient à des sites Internet de diffusion en flux continu (streaming) exploités par des tiers, « dont certains donnent accès à des contenus numériques avec l’autorisation des titulaires du droit d’auteur, tandis que d’autres donnent accès à de tels contenus sans l’autorisation de ceux-ci ». En particulier, relève la CJUE, les modules complémentaires ont pour fonction de puiser les contenus désirés sur les sites de diffusion en streaming et de les faire démarrer, d’un simple clic, sur le lecteur multimédia connecté à un écran de télévision. A l’instar de l’avocat général, la Cour affirme que Jack Frederik Wullems procède, « en pleine connaissance des conséquences de son comportement », à la préinstallation – sur le lecteur multimédia Filmspeler qu’il commercialise – de modules complémentaires qui permettent spécifiquement aux acquéreurs d’avoir accès aux œuvres protégées publiées sur des sites de streaming sans l’autorisation des titulaires du droit d’auteur. Ce boîtier TV offre ainsi à ces utilisateurs la possibilité de visualiser ces œuvres sur leur écran de télévision. « Cette opération permet d’établir la liaison directe entre les sites Internet diffusant les œuvres contrefaites et les acquéreurs dudit lecteur multimédia, sans laquelle ces derniers ne pourraient que difficilement bénéficier des œuvres protégées. Une telle activité ne se confond pas avec la simple fourniture d’installations physiques », explique la CJUE. De plus, la fourniture d’un tel lecteur multimédia doit être considérée comme un acte de communication au public (2) pour peu que les œuvres protégées soient effectivement communiquées à un public (3).

Communication au public et droit d’auteur
Or il est constaté que le lecteur multimédia Filmspeler a été acheté par un nombre
« assez considérable » de personnes qui disposent d’une connexion Internet. « Ces personnes peuvent accéder aux œuvres protégées parallèlement, dans le cadre de la diffusion en flux continu des œuvres en cause sur Internet. Ainsi, cette communication vise un nombre indéterminé de destinataires potentiels et implique un nombre important de personnes » (4) La CJUE fait en outre référence à son récent arrêt « GS Media » du 8 septembre 2016, lequel confirme l’importance d’une autorisation du titulaire du droit d’auteur d’œuvres protégées qui ont été rendues librement disponibles sur un site Internet (5).

Reproduction temporaire : exception ?
Cette disposition prévoit en effet précisément que chaque acte de communication d’une oeuvre au public doit être autorisé par le titulaire du droit d’auteur (6). Autrement dit, souligne la Cour, « le placement, sur un site Internet, de liens hypertextes vers une oeuvre protégée qui a été rendue librement disponible sur un autre site Internet, avec l’autorisation des titulaires du droit d’auteur de cette oeuvre, ne saurait être qualifié de “communication au public” ». La CJUE indique aussi que, lorsque le placement de liens hypertextes est effectué dans un but lucratif, « il peut être attendu de l’auteur d’un tel placement qu’il réalise les vérifications nécessaires pour s’assurer que l’oeuvre concernée n’est pas illégalement publiée sur le site auquel mènent lesdits liens hypertextes, de telle sorte qu’il y a lieu de présumer que ce placement est intervenu en pleine connaissance de la nature protégée de ladite oeuvre et de l’absence éventuelle d’autorisation de publication sur Internet par le titulaire du droit d’auteur ».
Dans le cas de Filmspeler, son fournisseur est pleinement conscient de la situation
et de l’absence d’accord avec les ayants droits. Et les modules complémentaires contenant des liens hypertextes préinstallés sur le lecteur multimédia donnent effectivement accès à des œuvres illégalement publiées sur Internet. « Les publicités relatives à ce lecteur multimédia mentionnent spécifiquement que celui-ci permet notamment de regarder gratuitement et facilement, sur un écran de télévision, du matériel audiovisuel disponible sur Internet sans l’autorisation des titulaires du droit d’auteur », pointe du doigt à deux reprises l’arrêt. Et d’enfoncer le clou : « La fourniture dudit lecteur multimédia est réalisée dans le but d’en retirer un bénéfice, le prix acquitté pour ce même lecteur multimédia étant versé notamment pour obtenir un accès direct aux œuvres protégées, disponibles sur des sites de diffusion en flux continu sans l’autorisation des titulaires du droit d’auteur ». Pour sa défense, Jack Frederik Wullems a fait valoir que la diffusion en streaming d’œuvres protégées par le droit d’auteur en provenance d’une source illicite relève de l’exception au droit d’auteur « énoncée à l’article 13a de la loi néerlandaise sur le droit d’auteur » et « interprété à la lumière de l’article 5 paragraphe 1 de la directive 2001/29 sur le droit d’auteur ». Cet article inclut dans les exceptions au droit de reproduction les « actes de reproduction provisoires […], qui sont transitoires ou accessoires et constituent une partie intégrante et essentielle d’un procédé technique et dont l’unique finalité est de permettre […] une utilisation licite d’une oeuvre ou d’un objet protégé […] ». Mais la CJUE ne l’a pas entendu de cette oreille et a jugé également que les actes de reproduction temporaire sur ce lecteur multimédia – d’une oeuvre protégée par le droit d’auteur obtenue par
« streaming » sur un site Internet appartenant à un tiers proposant cette oeuvre sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur – ne sont pas exemptés du droit de reproduction.
Selon la directive (7), un acte de reproduction n’est exempté du droit de reproduction que s’il remplit cinq conditions, à savoir lorsque : cet acte est provisoire ; il est transitoire ou accessoire ; il constitue une partie intégrante et essentielle d’un procédé technique ; l’unique finalité de ce procédé est de permettre une transmission dans un réseau entre tiers par un intermédiaire ou une utilisation licite d’une oeuvre ou d’un objet protégé ; cet acte n’a pas de signification économique indépendante. « Ces cinq conditions sont cumulatives en ce sens que le non-respect d’une seule d’entre elles a pour conséquence que l’acte de reproduction n’est pas exempté. En outre, l’exemption n’est applicable que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’oeuvre ou d’un autre objet protégé et qui ne causent pas
de préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit », rappelle la Cour. La reproduction temporaire sur ce lecteur multimédia d’un film protégé par le droit d’auteur n’est donc pas exemptée du droit de reproduction. @

Charles de Laubier

ZOOM

La CJUE a aussi BitTorrent en ligne de mire
Décidément, les Pays-Bas sont à l’avant-garde de la lutte contre le streaming illicite. Cette fois, la justice néerlandaise – saisie là encore par la fondation Stichting Brein contre deux fournisseurs d’accès à Internet (FAI) néerlandais, Ziggo et XS4All – a demandé à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) si les sites web de peer-to-peer de type The Pirate Bay proposant des fichiers BitTorrent sont illégaux lorsqu’ils enfreignent le droit d’auteur.
Le 8 février dernier, l’avocat général a répondu par l’affirmative dans ses conclusions (8) que la Cour devrait suivre dans son prochain arrêt : « Le fait pour l’opérateur d’un site Internet de permettre, en les indexant et en fournissant un moteur de recherche,
de retrouver des fichiers contenant des œuvres protégées par le droit d’auteur qui sont proposés aux fins de partage dans un réseau peer-to-peer, constitue une communication au public (…), si cet opérateur avait connaissance du fait qu’une oeuvre était mise à disposition sur le réseau sans le consentement des titulaires des droits d’auteur et n’a pas réagi afin de rendre l’accès à cette oeuvre impossible ». A suivre. @

Delphine Ernotte veut changer le nom de Pluzz et en faire une plateforme vidéo d’œuvres françaises

La présidente de France Télévisions, Delphine Ernotte, a indiqué à Edition Multimédi@ que le lancement de la future plateforme vidéo (ex-Pluzz) sera lancée en mai 2017 – non pas en mars – avec du replay et de la VOD. Quant à la SVOD, dédiées aux films et séries en français, elle devrait être intégrée à l’automne.

« Comment arrive-t-on à réconcilier notre métier traditionnel avec des nouveaux usages, ces nouvelles façons d’aborder les films, le divertissement, les documentaires ou encore les fictions ? En étant présent sur ces nouveaux supports. C’est pour cela que nous avons lancé une forte refonte de notre plateforme traditionnelle gratuite Francetv Pluzz, qui va peut-être s’appeler autrement… C’est un scoop ! Parce que “Pluzz”… Bon… Voilà… », a annoncé la présidente de France Télévisions, Delphine Ernotte (photo), lors d’un dîner-débat du Club audiovisuel de Paris (CAVP), dont elle était l’invitée le 7 décembre dernier.
Sans dévoiler à ce stade la nouvelle appellation du service de vidéo à la demande (VOD) et de télévision de rattrapage (replay), elle a néanmoins constaté aussitôt que l’idée d’abandonner le nom de Pluzz était accueillie par des applaudissements nourris de la part des convives. En marge de ce dîner-débat, Delphine Ernotte a indiqué à Edition Multimédi@ que la future plateforme vidéo ne sera pas lancée en mars prochain comme elle l’avait envisagé, mais en mai. Le futur ex-Pluzz continuera à proposer dans un premier du replay gratuit et de la VOD payante, avant d’être élargi à la SVOD – la vidéo à la demande par abonnement – à partir de l’automne 2017.

« Francetv Pluzz », lancé tardivement en 2010
C’est en juin 2010 qu’avait été annoncé pour la première fois le lancement, le mois suivant (1), du service gratuit de télévision de rattrapage baptisé Pluzz – contraction des mots « play », « plus » et « buzz »… Ce nom quelque peu abscons avait été imaginé par les équipes dirigeantes du président de France Télévisions de l’époque, Patrick de Carolis, juste avant que ce dernier ne soit remplacé en août 2010 par Rémy Pflimlin, le prédécesseur de Delphine Ernotte. France Télévisions était alors parti en retard (2) sur ce marché naissant de la télévision de rattrapage, qui comptait déjà M6 Replay, Canal+ à la demande, Arte+7 ou encore MyTF1. Aujourd’hui, « Francetv
Pluzz » (3) permet non seulement de regarder gratuitement en direct les programmes des… 39 chaînes du groupe France Télévisions (France 2, 3, 4, 5, Ô, Franceinfo, les
24 déclinaisons régionales de France 3 et les 9 chaînes d’Outre-Mer), mais aussi de retrouver la majorité de ces programmes en replay – généralement pendant les 7 jours suivants leur diffusion, conformément aux accords avec les ayants droit. Au-delà de
ces 7 jours, la plupart de ces programmes sont disponibles en VOD sur « Francetv Pluzz VàD ».

Aide de Yves Bigot, DG de TV5 Monde
Selon le Centre national du cinéma et de l’image animée (CNC), d’après un sondage d’Harris Interactive et Vertigo sur septembre dernier, « Francetv Pluzz VàD », arrive
en cinquième position des plateformes de VOD en France avec 16,9 % des consommateurs de ce type de plateforme – derrière MyTF1 VOD, Orange, Netflix et CanalPlay VOD. Mais Delphine Ernotte, à la tête des chaînes de télévision publiques depuis quinze mois maintenant, est décidée à faire du futur ex-Pluzz une plateforme vidéo globale d’envergue francophone. « Il s’agit de la rendre plus ergonomique et plus facile d’accès. Nous souhaitons aussi, car c’est notre rôle au sein du service public, trouver un modèle économique qui nous permette avec l’offre par abonnement [SVOD, ndlr] d’exposer les œuvres en français. On a Netflix, avec des œuvres américaines ;
on va avoir Amazon [Amazon Prime Vidéo a été lancé le 14 décembre dernier dans le reste du monde, dont la France, en plus des cinq pays d’origine, lire p 3, ndlr]… des œuvres américaines. Il faut absolument avoir face à ces offres-là, qui sont formidables (je ne critique pas), l’équivalent avec des œuvres françaises : des documentaires français, des films français, des fictions françaises, des films d’animation français, des spectacles vivants français, … », a-t-elle exposé devant les professionnels de l’audiovisuel.
Pour l’aider à faire rayonner la future plateforme vidéo sur la francophonie, Delphine Ernotte a révélé ce soir-là avoir accepté « la proposition de service » de Yves Bigot, directeur général de TV5 Monde, lequel plaide aussi en faveur d’une plateforme de SVOD francophone (4). « Il faut déjà que l’on avance déjà sur la version de base française. Je pense que l’on va aboutir. Ce n’est pas un sujet économique car, entre nous, pour France Télévisions qui ne possède pas de catalogue, ce n’est pas cela qui va nous permettre de (nous) financer. En revanche, c’est un enjeu démocratique que l’on doit porter parce que l’on pèse 50 % du financement de la création », a-t-elle justifié. Selon nos informations, les négociations avec les organisations de producteurs cinématographiques (Bloc, Blic et ARP) n’ont pas encore eu lieu. Intervenant lors du dîner du CAVP, Frédéric Goldsmith, délégué général de l’Union des producteurs de cinéma (UPC) s’est d’ores et déjà félicité de cette initiative : « Vous avez évoqué un projet d’une audace considérable qui est un service de SVOD à dimension francophone, concurrent de Netflix et d’Amazon. Je pense que l’on a pas assez
relevé le défi que cela représente. Il faut vous soutenir totalement dans cette démarche. J’ai envie de vous dire : “Chiche, allons-y !”. Mais allons-y franchement, parlonsen concrètement, faisons cesser la frilosité sur ce sujet, et donnons une dimension ambitieuse à la marque “France Télévision” comme référence culturelle et franco-
phone », a-t-il déclaré enthousiaste.
Lors des Rencontres cinématographiques de Dijon, le 22 octobre dernier, Delphine Ernotte avait avoué être de ceux qui ne regardent plus la télévision : « Je regarde tout en rattrapage. Je suis passée de l’autre côté du miroir », tout en déplorant de ne pas trouver sur la plateforme Pluzz une rubrique cinéma dont les films ne sont pas en replay. « Cela dévalue le cinéma. Il n’existe plus et c’est un vrai problème. Je vais donc regarder les téléfilms, les séries et les documentaires où il y a aussi beaucoup de création. Il faut mettre du rattrapage sur le cinéma ». La catch up de films est donc,
à ses yeux, vitale pour le cinéma. Or les organisations du 7e Art français posent leurs conditions, comme la société civile des Auteurs-Réalisateurs- Producteurs (ARP) qui, selon son vice-président Dante Desarthe, souhaite en contrepartie une coproduction des films concernés. Quant au syndicat UPC, co-présidé par Xavier Rigault qui s’est aussi exprimé à Dijon, il se dit « assez prudent » sur le replay car il craint « la dévalorisation des films dans le non-linéaire » assimilé au gratuit.
Pas question pour l’UPC de voir des films en replay sur les chaînes gratuites de France Télévisions (sauf sur un délai très court ou 2 jours), alors que cela ne lui pose pas de problème avec les chaînes payantes Canal+ et OCS. Autant dire que pour la future plateforme de SVOD, dont Delphine Ernotte a fait son cheval de bataille depuis la présentation de ce projet devant le CSA lors de sa candidature à la présidence de France Télévisions (5), a plus de chance avec le cinéma d’aboutir que le replay .

Un « Google de la création française » ?
Si la présidente de France Télévisions évoquait pour la première fois – ce 7 décembre – l’abandon du nom Pluzz, elle avait en revanche déjà fait état de son ambition de lancer une plateforme SVOD à la française.
A défaut d’avoir réussi à convaincre les autres chaînes françaises (TF1 et M6), Delphine Ernotte se tourne vers les producteurs et les chaînes francophones d’autres pays. Il y a un peu plus d’un an, le 28 octobre 2015, elle parlait de créer un « Google
de la création française » là où Vincent Bolloré (patron de Vivendi) rêve de lancer un
« Netflix européen » et Alain Rocca (producteur de films) souhaite faire de son service de VOD/SVOD UniversCiné une plateforme paneuropéenne. @

Charles de Laubier

La légalité de l’hyperlien pointant vers un contenu piraté est jugée d’après les circonstances

Dans un arrêt rendu le 8 septembre 2016 (affaire « GS Media »), la CJUE estime que lorsqu’un hyperlien renvoie vers un site Internet d’œuvres piratées, cela ne signifie pas automatiquement qu’il s’agit d’un acte de communication au public. Question d’équilibre…

Fabrice Lorvo, avocat associé, FTPA.

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) s’est prononcée sur l’importante question de savoir si le fait
de placer sur un site Internet un lien hypertexte (ou
« hyperlien ») vers des œuvres protégées, librement disponibles mais sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur sur un autre site Internet, constitue ou pas une
« communication au public » au sens de la directive européenne « DADVSI » (1).

Photos de Playboy piratées
Dans l’affirmative, celui qui publie l’hyperlien soit pourrait voir sa responsabilité engagée par l’auteur de l’oeuvre vers laquelle l’hyperlien renvoie, soit devrait
faire disparaître le lien si l’auteur de l’oeuvre le lui demande. Car, selon la directive
« DADVSI », les auteurs ont le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute communication au public de leurs œuvres. A l’inverse, si l’hyperlien n’est pas un acte de communication au public, l’auteur ne peut rien demander à celui qui place l’hyperlien ; l’auteur ne pourrait se retourner que contre celui qui a diffusé l’oeuvre sur le site Internet vers lequel l’hyperlien renvoie.
Reste à savoir en quoi consiste la « communication au public ». La directive ne la définit pas mais il existe cependant deux décisions datant de 2014 (« Svensson »
et « BestWater ») qui ont déjà conclu que placer un hyperlien ne constituait pas une communication au public dès lors que ledit hyperlien n’était pas destiné à un public nouveau. Cependant, dans ces deux décisions (2), les hyperliens renvoyaient vers
des œuvres qui avaient été rendues librement disponibles, d’une part, sur Internet et, d’autre part, avec le consentement de l’auteur. Lorsque l’oeuvre en question était déjà disponible sur Internet (c’est-à-dire sans aucune restriction d’accès sur le site Internet auquel l’hyperlien permet d’accéder), l’ensemble des internautes pouvaient, en principe, déjà avoir accès à celle-ci même en l’absence de l’hyperlien en cause. Or, dans l’affaire « GS Media », l’auteur n’avait consenti ni au principe de publication de son oeuvre, ni au support de publication (Internet). La question était de savoir si cette particularité était de nature à rendre inapplicable les jurisprudences précitées.

Les faits étaient les suivants : Sanoma, éditeur de Playboy, a commandé à un photographe, des photos nues d’une présentatrice de télévision aux Pays-Bas.
Sanoma est devenu titulaire des droits d’auteur sur ces photos. Avant que Playboy
ne les publie dans la revue papier uniquement, en décembre 2011, ces photos ont
été frauduleusement mises en ligne au mois d’octobre précédent sur un site Internet australien (Filefactory.com). La publication des photos a donc été faite avant la date prévue par l’auteur et sur un support non autorisé (Internet) puisque l’auteur s’était engagé vis-à-vis de la présentatrice à ne les diffuser que sur un support papier. Le site hollandais GeenStijl a notamment publié un hyperlien renvoyant vers Filefactory.com. Sanoma a protesté contre les deux, mais seul le site Filefactory.com a accepté de supprimer les photos. Lesdites photos ont été de nouveau publiées sur un site Internet américain (Imageshack.us). GeenStijl, a donc de nouveau publié un hyperlien vers
le site Imageshack.us. Sanoma a protesté contre les deux, mais seul le site Imageshack.us a accepté de supprimer les photos. Elles ont été une nouvelle fois publiées sur d’autres sites. Le 17 novembre 2011, GeenStijl, a publié des hyperliens renvoyant vers ces autres sites. En dépit des protestations de Sanoma, GeenStijl n’a pas supprimé ses hyperliens. Sanoma a donc engagé une action en responsabilité contre GeenStijl. L’enjeu du débat est donc simple. Si les hyperliens en cause sont qualifiés d’actes de communications au public, GeenStijl a porté atteinte aux droits exclusifs de Sanoma sur les photos en question et a donc engagé sa responsabilité.
A défaut, GeenStijl n’a pas commis de faute.

Une question préjudicielle
Afin de se prononcer sur ce litige, la Cour de cassation des Pays-Bas a posé à la CJUE la question préjudicielle (3) de savoir si « fournir un lien vers un site Internet sur lequel une oeuvre a été placée sans l’accord du titulaire du droit d’auteur constitue une communication au public et ce, indépendamment du point de savoir si cette oeuvre a été publiée auparavant avec son accord ou non ». Dans sa réponse, la CJUE rappelle que les deux décisions déjà mentionnées (« Svensson » et « BestWater ») ne concernaient que le placement des hyperliens vers des œuvres qui avaient été rendues librement disponibles sur Internet avec le consentement du titulaire et ce vers le public en général c’est-à-dire sans mesure de restriction.
La CJUE considère ensuite que lorsqu’un hyperlien renvoie vers un site contenant des œuvres protégées dont la communication n’a pas été autorisée par l’auteur, cela ne signifie pas automatiquement qu’il s’agit d’un acte de communication au public.

Entre droit d’auteur et liberté d’expression
En effet, la CJUE rappelle que la directive « DADVSI » a pour objectif de maintenir
un juste équilibre entre deux droits fondamentaux qui sont également protégés par le droit européen, à savoir les droits de l’auteur sur son oeuvre, d’un côté, et la liberté d’expression et d’information des internautes, de l’autre côté. Or, les hyperliens contribuent au bon fonctionnement de la liberté d’expression et d’information ainsi
qu’à l’échange d’opinions et d’informations sur Internet. Internet est un lieu qui est caractérisé par la disponibilité d’immenses quantités d’informations.
Dans ces conditions, l’hyperlien est une bonne technique pour individualiser et partager certaines informations. La CJUE a donc recherché un critère permettant de trouver un équilibre entre ces deux droits d’égale valeur. Pour ce faire, la Cour invite à rechercher si celui qui place l’hyperlien savait ou devait savoir qu’il donne accès à une oeuvre illégalement publiée sur Internet. Elle relève qu’il peut s’avérer difficile pour un particulier qui place un hyperlien de vérifier si le site Internet vers lequel il renvoie contient des œuvres qui sont protégées et dont leur auteur n’a pas autorisé la publication sur Internet (surtout s’il existe des sous-licences).
De plus, même si la vérification était faite à la création de l’hyperlien, le contenu du
site Internet pointé peut évoluer ultérieurement en dehors du contrôle de celui qui place l’hyperlien. La CJUE considère que la connaissance du caractère illégal de l’accès
par celui qui place l’hyperlien ne peut se déduire que de l’analyse des circonstances suivantes :
• La personne qui place l’hyperlien poursuit un but lucratif. Lorsque le placement d’un hyperlien est effectué dans un but lucratif, celui qui le place doit réaliser les vérifications nécessaires pour s’assurer que l’oeuvre concernée n’est pas illégalement publiée. Si l’oeuvre a été illégalement publiée sur Internet et qu’un but lucratif est poursuivi, il pèse sur la personne qui place l’hyperlien une présomption de connaissance du caractère illégal de l’accès. Sauf à renverser cette présomption, placer un hyperlien vers une oeuvre illégalement publiée sur Internet constitue une « communication au public » au sens de la directive « DADVSI ».
• La personne qui place l’hyperlien a été avertie par le titulaire du droit d’auteur que l’oeuvre a été illégalement publiée sur Internet.
A compter de l’avertissement, il est établi que ladite personne savait ou devait savoir que l’hyperlien qu’elle a placé donne accès à une oeuvre illégalement publiée sur Internet. Ce faisant, la fourniture de ce lien constitue une « communication au public », au sens de la directive « DADVSI ».
• L’hyperlien permet aux utilisateurs de contourner des mesures de restriction prises par le site web où se trouve l’oeuvre protégée afin d’en restreindre l’accès par le public à ses seuls abonnés.
Dans ce cas, le placement de l’hyperlien constitue une intervention délibérée sans laquelle une partie du public ne pourraient pas bénéficier des œuvres diffusées. Ce faisant, la fourniture de ce lien constitue une « communication au public », au sens
de la directive « DADVSI ».
En appliquant les critères précités, la CJUE a conclu qu’il apparaît, sous réserve
des vérifications à effectuer par la juridiction de renvoi, qu’en plaçant ces hyperliens permettant d’avoir accès aux photos litigieuses, GS Media – qui édite le site Internet GeenStijl (4) – a réalisé une « communication au public » au sens de la directive
« DADVSI ».
On doit saluer l’exercice d’équilibre effectué par la CJUE pour prendre en compte
des intérêts parfois divergents, à savoir la protection du droit des auteurs et la liberté d’expression des internautes.

De deux choses l’une
On doit dorénavant distinguer deux situations :
• L’oeuvre a été mise en ligne sur Internet avec le consentement de l’auteur.
Dans ce cas, les titulaires du droit d’auteur peuvent agir uniquement contre toute personne qui utilise un hyperlien pour contourner des mesures de restriction prises par le site web où se trouve l’oeuvre protégée, afin d’en restreindre l’accès par le public à ses seuls abonnés.
• L’oeuvre a été mise en ligne sur Internet sans le consentement de l’auteur. Dans ce cas, les titulaires du droit d’auteur peuvent agir : contre le site Internet qui a initialement publié illégalement l’oeuvre ; contre toute personne ayant placé, à des fins lucratives, un hyperlien vers l’oeuvre illégalement publiée sur un autre site ; contre toute personne – ayant placé un tel lien – qui a été informée du caractère illégal de la publication de l’oeuvre sur Internet et qui n’a pas supprimé l’hyperlien. @

Vers un «guichet unique» pour protéger les œuvres – films en tête – sur les plateformes numériques

Un an après la présentation, le 11 mars 2015, du plan gouvernemental de lutte contre le piratage sur Internet, les ayants droit se mobilisent face aux acteurs du Net. Le CNC a lancé une mission pour recenser les techniques de protection des œuvres et prévoir un « guichet unique » pour les producteurs.

La ministre de la Culture et de la Communication, qui était encore Fleur Pellerin avant d’être remplacée au pied levé par Audrey Azoulay, avait chargé le Centre national du cinéma
et de l’image animée (CNC) de mener des actions en vue d’enrichir l’offre légale et de lutter contre les sites Internet d’œuvres piratées.

 

Empreintes, watermarking, fingerprinting, …
C’est dans ce cadre que la présidente du CNC, Frédérique Bredin (photo), a confié à Emmanuel Gabla (ancien membre du CSA, actuellement membre du CGEIET (1)), Olivier Japiot (ancien directeur général du CSA) et Marc Tessier (ancien président
de France Télévisions et actuel président de Videofutur) la mission de mobiliser les auteurs, les producteurs et les plateformes numériques pour faciliter l’utilisation des technologies de protection des œuvres (films, séries, clips vidéo, etc.).
Cette mission « Gabla-Japiot-Tessier » a pour objectif, d’une part, de recenser les
outils et les bonnes pratiques « qui existent déjà chez les ayants droit et chez les intermédiaires de diffusion », et, d’autre part, de préfigurer « un guichet unique qui permettrait à la profession d’avoir accès au meilleur service possible à coûts maîtri-
sés ». Mais cette mission n’aboutira pas à un rapport comme nous l’a indiqué le CNC
à Edition Multimédi@ : « Il s’agit d’une mission avant tout opérationnelle. Il n’y a pas de date ferme fixée, par extension. La mission porte en effet sur la mise à plat des outils d’ores et déjà existants et d’examiner leur faisabilité. Le guichet unique est toujours actuellement à l’état de projet ».
Quoi qu’il en soit, il est toujours difficile aujourd’hui d’y voir clair entre les solutions d’empreintes numériques, de tatouages numériques, de watermarking, de fingerprinting, de filigranes, de DRM (Digital Rights Management), ainsi que parmi les offres techniques Content ID (YouTube/Google), Signature (INA), Audible Magic, Hologram Industries (ex-Advestigo), Trident Media Guard (TMG), Civolution, Attributor, Blue Efficience, … « A l’heure où la diffusion numérique prend une place toujours plus importante dans l’accès aux œuvres, notamment avec le développement de grandes plateformes web de diffusion de contenus devenues incontournables (YouTube, Dailymotion ou Facebook), il est indispensable que les technologies de protection
des œuvres, existantes ou à venir, soient mieux appréhendées et répertoriées par
les professionnels, afin d’être intégrées le plus en amont possible dans les nouveaux modèles de production des œuvres », explique le CNC (2). C’est pour avoir une approche coordonnée dans ce domaine que la mission « Gabla-Japiot-Tessier » a été lancée, en vue d’accompagner les auteurs et les producteurs. Dans un premier temps, cette démarche se fera avec les intermédiaires du Net existants. Et à plus long terme, elle portera sur les outils qui pourront être développés à l’avenir.
La direction de l’innovation, de la vidéo et des industries techniques (Divit) du CNC
sera notamment mise à contribution. Depuis début janvier, c’est Raphaël Keller qui
a été nommé à sa tête. Il fut conseiller « industries culturelles » de la secrétaire d’Etat au Numérique, Axelle Lemaire, avant d’assurer pour elle le suivi de la concertation en ligne à l’automne 2015 sur le projet de loi « République numérique ». C’est un ancien rapporteur de la mission « Acte 2 de l’exception culturelle » (2012-2013) de Pierre Lescure, dont le rapport a été publié en mai 2013. Il y est notamment question de
« détection automatique de contenus » qui suppose des prestataires « fouille » ou
« e-monitoring ». « Ces outils reposent sur la comparaison automatisée (matching) entre les contenus téléchargés par les utilisateurs du site et une base de données d’empreintes (fingerprints) fournies par les ayants droit », explique le rapport Lescure.

Une approche « notice and stay down »
Cela nécessite une coopération volontaire entre hébergeurs et ayants droit, ces derniers fournissant les empreintes pendant que la plateforme compare ces empreintes aux contenus mis en ligne. L’ayant droit est alors alerté lorsqu’une correspondance est établie entre l’oeuvre qui circule sur Internet et son identification numérique. L’avantage est que la plateforme vidéo ou musicale n’a pas à opérer une surveillance généralisée du Net (ce qu’elle se refuse d’ailleurs à faire et qui est surtout interdit). C’est l’ayant droit, et non pas l’hébergeur lui-même, qui rend la décision de bloquer le contenu litigieux sur un mode similaire au « notice and stay down ». « Ces outils présentent
un autre intérêt : sur certaines plateformes, l’ayant droit, informé de la présence d’un contenu sur lequel il détient un droit exclusif, peut choisir entre le retrait de ce contenu et sa “monétisation” (c’est-à-dire le partage des recettes publicitaires générées par ce contenu) », relève encore le rapport.

Lescure en 2013 : pour une base mutualisée
Mais la mission Lescure avait déjà identifié des insuffisances : ils ne sont pas assez utilisés par les ayants droit ; ils ne fonctionnent pas si l’oeuvre est cryptée ; toutes les plateformes numérique ne les utilisent pas ; les plateformes développent chacune leur propre technologie. D’où la recommandation faite à l’époque par la mission « Acte 2 » : « Les pouvoirs publics pourraient accompagner et soutenir une initiative mutualisée visant à créer, pour chaque type d’œuvres, une base d’empreintes unique, couplée
à un dispositif de reconnaissance automatique ». Ce qui faciliterait la détection des contenus protégés. De plus « une telle mutualisation serait particulièrement bénéfique aux plus petits ayants droit qui n’ont pas les moyens de recourir aux services d’opérateurs privés spécialisés dans le e-monitoring ». Le rapport Lescure proposait même que les bases d’empreintes soient hébergées par les responsables du dépôt légal, à savoir l’INA (3), le CNC et la BnF (4), et, à terme, « adossées aux registres publics de métadonnées » à mettre en place. Constituer des bases d’empreintes d’œuvres nécessite d’appliquer des algorithmes de calcul et de stocker les résultats dans une base de données.
En octobre 2007, de grands groupes de télévision et cinéma (Disney, Fox, Viacom, Sony Pictures, CBS, …) ont mis en oeuvre – en partenariat avec des plateformes de partage de vidéo et de musique – une sorte de « réponse graduée privée » à travers l’accord « UGC principles » (5). Dailymotion fait partie des signataires. Ce code de bonne conduite prévoit le recours à des techniques d’identification des œuvres afin
de supprimer ces dernières en cas de piratage. Mais une telle démarche il y a près de dix ans n’a pas fait assez d’émules parmi les ayants droit, particulièrement en France. D’autant que les industries culturelles françaises sont assez réticentes à utiliser des outils de protection développées par des acteurs du Net dont elles se méfient. Le groupe TF1 n’a-t-il pas préféré la solution de reconnaissance d’empreintes numériques de la start-up française Blue Efficience plutôt que l’offre équivalente Content ID de YouTube/Google ? « Le robot Content ID ne permet en effet pas d’identifier les contenus qui ont été habilement déformés par les pirates afin de passer entre les mailles du filet. Ainsi, YouTube héberge actuellement des milliers de films dont la mise en ligne n’a été aucunement approuvée par leurs auteurs », dénigre même son fournisseur (6). Il faut dire que la chaîne du groupe Bouygues avait préféré ferrailler
dès 2008 en justice contre la filiale vidéo de Google qu’il accusait de contrefaçon, alors que YouTube lui proposait d’utiliser Content ID. Ce que TF1 s’est résolu à faire fin 2011 avant de mettre un terme au procès en 2014. De son côté, M6 a préféré en 2012 la solution concurrente Signature de l’INA, tout comme EuropaCorp en 2008, Dailymotion et Canal+ en 2007. En revanche, en France, les ayants droit sont plus prompts à s’attaquer aux sites web pirates qu’à prendre des précautions numériques pour se protéger. Une charte « des bonnes pratiques » a été signée il y a près d’un an, le 23 mars, par les professionnels de la publicité en ligne « pour le respect du droit d’auteur et des droits voisins ». Et ce, en présence de Fleur Pellerin : « Nous allons lancer une réflexion avec les trois principales plateformes pour nous doter d’outils technologiques efficaces et simples pour le signalement et le retrait des œuvres », avaitelle indiqué.
Ce que l’ancienne ministre de la Culture et de la Communication avait redit le 10 septembre dernier : « Il s’agit désormais de progresser sur le chemin du signalement
et du retrait des œuvres exploitées illégalement, par l’intermédiaire d’outils technologiques efficaces et performants. Il en existe et je travaille aujourd’hui avec le CNC pour que les producteurs s’en saisissent plus massivement », avait-elle insistée
à l’occasion du lancement du « Comité de suivi des bonnes pratiques dans les moyens de paiement en ligne pour le respect des droits d’auteur et des droits voisins » (7).

Bientôt une « liste noire » à l‘Hadopi ?
En attendant une charte « paiement en ligne », Fleur Pellerin avait demandé à Thierry Wahl, inspecteur général des Finances, et à Julien Neutre, nommé l’été dernier directeur de la création, des territoires et des publics au CNC, de poursuivre leurs travaux pour aboutir à une charte d’engagements signée. Quant à l’Hadopi, elle avait confirmé à Edition Multimédi@ qu’elle était déjà prête à gérer la « liste noire » (8) des sites web coupables de piraterie d’œuvres que le gouvernement souhaite mettre en place. @

Charles de Laubier

Photo et Web 2.0 : quand les juges se font critiques d’art et plus sévères sur la preuve de « l’originalité »

Avec Internet, la photo passe du statut d’oeuvre de l’esprit à celle de bien de consommation. La preuve de « l’originalité » est de plus en plus difficile à établir en contrefaçon, sauf à invoquer la concurrence déloyale ou le parasitisme. La jurisprudence fluctuante crée de l’incertitude juridique.

Par Marie d’Antin et Claude-Etienne Armingaud, avocats, cabinet K&L Gates

L’image est au coeur de notre société et des réseaux de communication en ligne. L’évolution des moyens d’édition électronique permet à chacun de faire des photographies
à tout instant depuis un appareil de poche. L’accès à une certaine qualité (quoique parfois standardisée) et la recherche permanente d’une certaine reconnaissance sociale à travers les réseaux sociaux tels que Instagram, Twitter, Facebook, Pinterest ou des blogs divers, incitent chacun à s’improviser photographe et à publier de nombreux contenus photographiques de manière instantanée dans le monde entier.

Photographie, révélateur d’originalité
Cette publication de masse conduit aujourd’hui à un glissement de la photographie du statut d’oeuvre de l’esprit à celle d’un bien de consommation, comme le montrent, par exemple, les poursuites engagées aux États-Unis contre l’artiste Richard Prince pour l’appropriation de photographies issues de comptes Instagram, transformées puis exposées et vendues dans de célèbres galeries (1).
Cette publication de masse pourrait expliquer la réticence croissante des juges à accorder aux photographies une protection par le droit d’auteur. C’est ainsi qu’un jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Paris le 21 mai 2015 a rejeté les prétentions de l’auteur d’un célèbre portrait de Jimi Hendrix, repris par une société de cigarettes électroniques à des fins publicitaires. Cet auteur a été débouté au motif de l’absence d’originalité de sa photographie (2). Les développements ci-dessous reviennent sur les évolutions récentes afin de permettre aux titulaires et exploitants d’œuvres photographiques d’anticiper l’avenir. Sans doute en raison du procédé technique obtenu à l’aide d’un traitement mécanique de l’image, la photographie a rencontré dès son origine des difficultés pour s’imposer comme « oeuvre de l’esprit ». Aujourd’hui, le Code de la propriété intellectuelle (CPI) protège largement « les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit » (3) y compris les « oeuvres photographiques et celles réalisées à l’aide de techniques analogues à la photographie » (4) et ce, « quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination ». A défaut de précision légale, la jurisprudence a pu dégager le critère de l’originalité compris comme « l’empreinte de la personnalité de son auteur » et en dessiner les contours, permettant d’accéder à la protection par le droit d’auteur. La première jurisprudence faisant état de cette notion en matière de photographie remonte au 24 avril 1862 dans un arrêt rendu dans l’affaire du comte de Cavour. Deux photographes avaient à l’époque fait un portrait de ce dernier (personnage illustre du Risorgimento italien). D’autres personnes furent par la suite poursuivies en justice par les photographes pour avoir reproduit le portrait en question sans autorisation. Dans cette action en contrefaçon, les plaignants mirent en avant le caractère d’« oeuvre
d’art » de la photographie. Ce qu’ont contesté les accusés. En appel, le jugement a donné raison aux auteurs du portrait, estimant que les photographiques peuvent être
« le produit de la pensée, de l’esprit, du goût et de l’intelligence de l’opérateur ».

Dans un arrêt important du 1er décembre 2011, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a précisé la notion d’originalité en matière de photographie de portrait, qui ressort des « capacités créatives lors de la réalisation de l’oeuvre » au travers des « choix libres et créatifs » de l’auteur, tels que le « choix de la mise en scène, la pose de la personne à photographier ou l’éclairage » ou « lorsque du tirage du cliché l’auteur pourra choisir parmi diverses techniques de développement qui existent celle qu’il souhaite adopter ou encore procéder, le cas échéant, à l’emploi de logiciel ». C’est en effet « à travers ses différents choix [que] l’auteur de la photographie de portrait est ainsi en mesure d’imprimer sa touche personnelle à l’oeuvre créée » (5).

Critères techniques du photographe
En ce sens, la CJUE reprend la position exprimée par la Cour d’appel de Paris en 1990, lorsque l’auteur avait choisit « seul la pose des mannequins, l’angle de prise de vue
et les éclairages adéquats pour mettre en valeur le style adopté par l’appelante, le cadrage, l’instant convenable de la prise de vue, la qualité des contrastes de
couleurs et de reliefs, le jeu de la lumière et des volumes […] le choix de l’objectif et
de […] la pellicule ainsi que […] le tirage le plus adapté à une bonne promotion du style souhaité » (6).
Ainsi, ces critères techniques sont composés de choix effectués en amont par le photographe (cadrage, lumière, pellicule, objectif) mais également au cours de la réalisation de la photographie (pose, contraste, prise de vue) et à l’issue de la séance (recadrage, tirage).

Affaires « Artnet », « Hendrix », etc.
Une fois l’originalité démontrée, une photographie pourra bénéficier de la protection du droit d’auteur, permettant notamment à son auteur d’accéder à la paternité (droit moral) et de contrôler l’utilisation de son oeuvre par des tiers (droit patrimonial). Pourtant, de manière paradoxale, la démocratisation de l’accès à la photographie semble s’accompagner d’une incertitude jurisprudentielle croissante quant à l’appréciation des critères de son originalité.
Conformément aux articles 6 du Code de procédure civile et 1315 du Code civil, la charge de la preuve repose sur celui qui prétend être l’auteur d’une photographie qualifiable d’oeuvre comme le rappelle de manière constante la jurisprudence (7), puisque seul l’auteur « est en mesure d’identifier les éléments traduisant sa personnalité et qui justifient son monopole » (8).
A l’ère du numérique, cette preuve peut devenir très contraignante dans la mesure où les clichés se multiplient, pour des sujets parfois banals, et les choix éditoriaux peuvent être restreints aux fonctionnalités mises à disposition de l’utilisateur d’un logiciel. Au fil des jurisprudences, les auteurs doivent apporter une preuve de plus en plus minutieuse, photographie par photographie, peu important la quantité de contenus à décrire (9). Ainsi dans l’affaire « Artnet », la preuve de l’originalité de 6.758 clichés repris par un catalogue a du être apportée par le demandeur (10).
Cette démarche contraignante conduit souvent les photographes à invoquer alternativement d’autres fondements juridiques, tels que la concurrence déloyale ou le parasitisme (11).
Surtout, les moyens de preuve de l’originalité sont appréciés de manière hétérogène et subjective par les juges qui tendent à toujours plus sévérité.

Considérés parfois comme chanceux ou témoins d’événements qu’ils retranscrivent, les photographes peinent encore aujourd’hui à prouver l’originalité de leur créations. Certains juges ont été jusqu’à affirmer que « s’il y a un auteur, c’est l’événement lui-même, pas le photographe » ! (12)
L’absence de lignes directrices claires et pérennes des décisions récentes contribue à l’incertitude juridique qui habille la preuve de l’originalité d’une photographie. S’il est désormais établi qu’une photographie est originale lorsqu’elle résulte d’une combinaison de choix libres et créatifs de son auteur, les critères techniques dégagés par la jurisprudence pour apprécier l’effort créatif d’un photographe – cadrage, angle, prise de vue, retouches, etc. – se retournent parfois contre le photographe pour lui refuser toute originalité. C’est ainsi que l’effort créatif, à la source de l’originalité d’une oeuvre, ne saurait se réduire à des choix guidés par des impératifs techniques (13), comme cela peut être le cas lors d’évènements sportifs (14) ou sur des plateaux (15). Dans le même temps, « mettre en exergue des caractéristiques esthétiques de la photographie » (16) ne suffit pas non plus à caractériser l’originalité. Dans l’affaire « Hendrix », le photographe n’expliquait pas « qui est l’auteur des choix relatifs à la pose du sujet, à son costume et à son attitude générale ». En conséquence, le juge n’a pu « comprendre si ces éléments qui sont des critères essentiels dans l’appréciation des caractéristiques originales revendiquées […] sont le fruit d’une réflexion de l’auteur de la photographie ou de son sujet, si l’oeuvre porte l’empreinte de la personnalité de Monsieur G. M. ou de Jimi Hendrix » (17).
Pourtant, le 20 novembre 2015, un cliché représentant le footballeur Patrick Evra a
été jugé suffisamment original par le Tribunal de Grande Instance de Paris, dans la mesure où « la capture de cet instant [était] significative en ce que l’auteur cherche à représenter les faiblesses du joueur et son émotion dans un moment de faiblesse » (18).
Le flou artistique persiste Les critères d’appréciation de l’originalité demeurent donc flous en matière photographique. Cependant, si l’originalité est un critère subjectif, elle demeure l’apanage de l’humain : un juge fédéral américain a récemment souligné qu’un primate ne pouvait être le titulaire des droits d’un cliché réalisé sur un appareil
« emprunté » à un photographe professionnel (19)… sauf à se faire payer en monnaie de singe ! @