Smart Cities : clarifier l’objectif pour trouver intelligemment le chemin et… l’adhésion du public

Les villes intelligentes sont en vogue partout dans le monde, mais les financements ne suivent pas toujours. « Smart City » désigne des projets
de nature bien différente et, parfois, sert à camoufler précisément l’absence
de moyens, d’ambition voire d’adhésion des populations.

Par Rémy Fekete, avocat associé, Jones Day

La « Smart City » a été placée au coeur de la vision européenne
« Horizon 2020 » lancé il y a quatre ans (1). Ce programme vise
à la mise en place de réalisations « durables », sur un mode
« collaboratif, véloce, économe et frugal » en énergie. Derrière des mots qui sonnent comme des sésames administratifs, l’on trouve pourtant des budgets conséquents, placés sous la gouvernance d’une agence européenne – « Innovation and Networks Executive Agency » (INEA) – qui a déjà déboursé, quand même, de l’ordre de 300 millions d’euros en quatre ans pour une dizaine de projets comportant chacun plusieurs villes européennes de pays différents (2).

Des projets en voie de développement
Le concept de Smart City fait florès depuis un peu moins de dix ans dans les pays en développement. Gage de meilleure gouvernance et de projets innovants, il apparaît parfois comme le sésame permettant de débloquer des fonds des bailleurs internationaux. Ainsi, de la Jordanie aux côtes africaines, a émergé un véritable marché hautement compétitif de projets baptisés, parfois un peu rapidement, de Smart Cities, qui tentent, souvent en opposition les uns aux autres, d’attirer les capitaux étrangers. La période des « zones franches » est passée de mode, vive les « villes intelligentes ». La composante technologique de ces villes est pourtant fort variable. En Arabie saoudite, par exemple, un équipementier a pu prendre la direction d’une ville entièrement nouvelle, intégralement pensée dès son édification comme une citée totalement connectée. La fibre court dans chaque rue et connecte 100 % des logements et entreprises. Le système de vidéosurveillance est intégral et interconnecté avec les systèmes de surveillance internes aux habitations. Les digits des immeubles et parkings reliés à des systèmes de « domotique » permettant d’actionner l’ensemble de ses installations à distance (3).
Autre exemple : Tunis Telecom City (TTC) était un projet « greenfield » (créé ad hoc) prometteur, annoncé il y a dix ans pour un investissement potentiel de 3 milliards de dollars, mais qui manquait de contenus. Développé au bord de la méditerranée dans ce qui n’était qu’un terrain vague, le TTC avait pour ambition de se positionner comme un « hub numérique » régional et d’accueillir les entreprises à valeur ajoutée du secteur. Les atouts n’étaient pas minces si l’on cumule : le cadre fiscal et douanier dérogatoire et particulièrement attractif ; la bonne réputation de la Tunisie en matière de cadre de vie, de santé, de niveau scolaire ; la disponibilité de cadres ingénieurs informaticiens locaux ; et l’inscription de la ville intelligente côtière dans le cadre stratégique global du plan d’aménagement numérique haut débit adopté par le gouvernement. Las, les soubresauts politiques affectant la Tunisie depuis le printemps arabe de 2011, et surtout le manque d’investissement porté sur les éditeurs de contenus à vision régionale, ont eu raison de ce projet prometteur. Le projet tunisien n’est pas le seul à avoir vu une ambition globale de nouvelle ville intelligente numérique se transformer peu à peu en une énième zone franche. Ce qui plaçait le projet dans une concurrence délétère au mieux-disant fiscal par rapport à d’autres pays en développement, précisant ceux dans lesquels les ressources budgétaires font défaut.
Plus au Sud, le projet Sèmè City (4) lancé en 2017 avec un budget pluriannuel de 207 milliards de francs CFA (315 millions d’euros environ) dans les prochaines années veut faire la démonstration d’un « Bénin révélé » – du nom du programme d’investissement et de développement – en dédiant un territoire nouveau à une ville entièrement nouvelle et connectée, dédiée à l’enseignement, à la recherche et à l’incubation de start-up.
Ce qui n’est pas évident lorsque l’Afrique demeure le continent le moins connecté du monde, mais les atouts ne manquent pas : en plus des arguments habituels des zones franches (déductions fiscales et douanières), Sèmè City pourra proposer à ses partenaires la connectivité exceptionnelle que peut fournir le câble sous-marin international ACE (l’Africa Coast to Europe, dont environ 20 % seulement des capacités sont utilisées), et la proximité immédiate du plus grand marché africain : le Nigéria.

Des applications orientées populations
Le projet Sèmè City est entièrement concentré depuis sa genèse sur les contenus à valeur ajoutée à développer localement, et visant des publics ou clientèles cibles en Afrique de l’Ouest. Développer un savoir-faire éditorial local, enseigner les techniques de l’audiovisuel, imaginer les futures médecines douces adaptées aux maladies tropicales, favoriser l’incubation de start-up locales, au service des publics de la sous-région, sont autant d’orientations à même de favoriser l’implantation effective d’investisseurs internationaux, le cadre fiscal attractif n’intervenant qu’en appui.
De Londres à Cotonou, de Amman à Dakar, les projets de Smart Cities germent
dans le monde mais ne fleurissent pas toujours. Au-delà des effets d’annonce et du déploiement d’infrastructures de télécommunications, l’essentiel est ailleurs. Il consiste à donner un contenu réel, de la chair et du goût, à des applications sincèrement orientées vers les besoins des populations.

Smart City, Smart Grid, Smart… Data
Les consommateurs français semblent pour certains encore réticents à livrer les indicateurs de leur vie personnelle au grand nuage du Big Data. Le pêcheur de Sèmè ne sera à défaut pas plus prêt à s’inscrire dans un développement numérique que l’agriculteur de Saint-Macaire (Gironde) n’est enclin à laisser s’installer un compteur électrique connecté Linky. La multiplication des oppositions farouches aux projets de changements technologiques de toute nature rend indispensable un changement de paradigme s’agissant de la prise en considération de la composante humaine. En France, une étude récente dénombre pas moins de 25 Smart Cities, la plupart installées dans des agglomérations anciennes de plus de 200.000 habitants (5). La plupart de ces villes intelligentes disposent d’un service d’opérations data (notamment pour permettre aux usagers de circuler de manière plus intelligente), un wifi linéaire disponible pour le public (lire aussi ci-contre sur le «Wifi4EU » européen), une plateforme participative ou encore des services d’eadministration. Le mobilier urbain, lui, est rendu communiquant et certaines agglomérations vont jusqu’à installer un éclairage public intelligent, et même une collecte intelligente des déchets.
La ville intelligente se définit comme celle d’une agglomération qui met à profit les technologies de l’information pour améliorer la qualité des services rendus et réduire ses coûts. Selon Information Age (6), c’est Bill Clinton aurait mis à l’honneur ce concept en 2005. Depuis, les projets les plus innovants ont fini par imaginer des cités idéales, dignes des romans de science-fiction de Barjavel, dans lesquels l’onirisme rivalise avec une angoisse sourde. La Smart City, qui repose sur la conviction que le numérique, permet de fournir des services parfaitement adaptés à la réalité des existences et ainsi améliorer la vie en communauté au sein d’environnements urbains. Elle nécessite bien évidemment la disponibilité de moyens de communication haut débit. Il n’est pas inutile de rappeler ce postulat, alors que le niveau de qualité de service des accès à Internet demeure notoirement insuffisant au sein de l’Union européenne. La poursuite du déploiement de la fibre, notamment dans le cadre de projets FTTH (7), et l’avènement futur de la couverture 5G devraient aboutir à fournir au citoyen européen, à tout le moins à celui qui vit en ville, la connectivité suffisante à l’utilisation de services administratifs dits « intelligents ». Surtout, le déploiement de réseaux de collectes de données via l’Internet des Objets est en cours. On estime à plus de 50 milliards le nombre d’objets connectés dans le monde d’ici deux ans (2020). Tout est transformé
en capteur de données : l’intégralité du mobilier urbain, les véhicules, la plupart des bâtiments, des objets de la vie quotidienne, les appareils électroménagers, l’outillage sportif et jusqu’aux habits. Comme dans la chanson populaire, « tout, tout, tout, vous saurez tout » (8) sur l’intimité des comportements de vos prochains. Ou presque car, gage de protection des données personnelles, celles-ci sont collectées par un opérateur de réseau IoT (9), elles sont traitées par un agrégateur et leurs enseignements soigneusement sélectionnés en fonction de chaque type de clientèle.
Certes, l’affaire « Cambridge Analytical » touchant Facebook, et son rôle dans le basculement des grands électeurs des Etats du Michigan, du Wisconsin et de la Pennsylvanie en faveur de Donald Trump, ont mis le projecteur sur la facilité d’exploitation de données personnelles pour orienter les convictions d’une partie de
la population. Les armes juridiques ont sans doute évolué depuis, du moins en Europe à la faveur du RGPD (10), il reste que les réticences de la population à l’irruption de collecteurs de données personnelles dans leur vie personnelle ont manifestement été minorée. Les nombreuses oppositions au déploiement du compteur Linky en est une illustration (11). Pourtant cet équipement est au cœur des nombreux projets de Smart Cities et de leur promesse de « smart grid », réseau de distribution d’électricité intelligent : le compteur indique la consommation en temps réel, avec la promesse d’une réduction significative de la consommation des ménages (12). Il promet même
à terme une orientation bidirectionnelle, ce qui devrait permettre à chacun, grâce à
des sources individuelles de production d’énergie (13), de devenir tour à tour consommateur ou fournisseur d’électricité pour son voisinage. @

ZOOM

Wifi4EU : du Wifi gratuit en ville pendant au moins trois ans
L’Union européenne a placé l’accès Internet au centre de sa stratégie de marché unique numérique. L’initiative Wifi4EU est destinée aux communes européennes qui peuvent candidater selon une procédure relativement simple. L’enjeu est l’attribution
de « coupons » de 15.000 euros par appel à candidatures. Cette somme a pour objet l’installation d’un point d’accès Wifi et sa mise en fonctionnement dans un « centre de vie publique ». Il restera à la commune de prendre en charge le coût de l’appel d’offres, la mise en place du réseau de collecte si nécessaire et le coût de la connectivité, tout en s’engageant à fournir un accès totalement gratuit aux utilisateurs pendant une durée d’au moins trois ans. @

La France se voit déjà en paradis réglementaire de la blockchain et des crypto-monnaies

La France travaille à une nouvelle réglementation financière adaptée à la blockchain et aux cryptomonnaies, mais sans qu’elle ne soit trop contraignante afin d’attirer acteurs et investisseurs, et Paris espère ainsi devenir aux yeux du monde un « label » de sérieux dans ce domaine innovant.

Par Mahasti Razavi, Avocate associée, et Alice Barbet-Massin, doctorante, August Debouzy

Devenue incontournable dans la pratique bancaire et financière (transmissions de titres, modes de financement, institutions de registres, …), la technologie blockchain s’impose clairement en France. En réaction à ces transformations rapides,
les pouvoirs publics tentent de s’adapter – comme en attestent la publication en 2018 des rapports « Tolédano » (juin), « Landau » (juillet), « OPECST » (juillet) (1), les missions d’information parlementaires sur les crypto-actifs et la blockchain, ainsi que le projet de loi « Pacte » – et souhaitent faire
de la France un pays attractif pour ses entrepreneurs.

La France dispose d’une longueur d’avance En l’absence de définition juridique, la blockchain (ou « chaîne de blocs ») peut être définie comme une technologie distribuée qui permet le transfert de valeur, fonctionnant de pair-à-pair, sans tiers de confiance, selon un consensus au sein du réseau. Chaque « bloc » regroupe des transactions vérifiées et validées par les participants du réseau. Ces blocs comportent la référence du bloc précédent permettant ainsi d’en déterminer l’ordre (d’où le terme « block-chain »). Les transactions sont ensuite accessibles dans un registre public et infalsifiable.
Des précisions terminologiques sont apportées dans le vocabulaire « Informatique et Internet » du 23 mai 2017 qui définit la blockchain comme un « mode d’enregistrement de données produites en continu, sous forme de blocs liés les uns aux autres dans l’ordre chronologique de leur validation, chacun des blocs et leur séquence étant protégés contre toute modification » (2).
Au fil des pratiques et du temps, différentes applications de la technologie blockchain se sont dégagées :
• Le transfert d’actifs numériques : il existe actuellement 1977 crypto-actifs tels que bitcoin, ether, ripple, … ;
• La certification de données comme cela est le cas pour le registre blockchain des identifiants créanciers SEPA de la Banque de France. Il y a également, par exemple,
la blockchain de Carrefour, développée par Ownest, qui vise à tracer les emballages réutilisables entre les entrepôts, les transporteurs indépendants et les magasins de proximité ;
• Les smart contracts (ou contrat intelligent) : le code organise de manière automatisée l’exécution des termes et conditions d’un contrat. Par exemple, les smart contracts (3) développés par Axa (Fizzy) permettent le remboursement automatique des indemnités d’assurance prévues dans un contrat d’assurance suite au retard d’un avion ;
• Les « Initial Coin Offering » (ICO), ou offres initiales de jeton : ce sont des opérations de levée de fonds par offre au public, donnant lieu à une émission de
jetons numériques (ou « tokens »), destinée à financer le développement d’un projet par l’émetteur (par exemple, Legolas – l’ICO la plus importante de 2018 en France – a levé 34,92 millions de dollars). Ces jetons peuvent représenter un droit à des revenus, des dividendes, une part dans la gouvernance, … La France dispose d’une longueur d’avance sur la valeur juridique de la certification de données dans la blockchain. Le législateur français est le premier à avoir ouvert la voie à des applications légales de blockchain avec l’introduction du « dispositif d’enregistrement électronique partagé »
au sein des ordonnances du 28 avril 2016 (n°2016-520) en matière de mini-bons et
du 8 décembre 2017 (n°2017- 1674) en matière de titres financiers non cotés.
L’objectif initial était de permettre la modernisation de produits de placement et le remplacement des registres financiers classiques de titres, et ce par des protocoles blockchain dématérialisés. Loin d’être un simple outil d’innovation, ces blockchains-registres se sont vus accorder à cette occasion une valeur légale : soit, une efficacité juridique, une opposabilité aux tiers et une valeur probatoire pour ces inscriptions dans la blockchain (4).

Un cadre législatif souple pour les ICO
Avec le projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, dit
« Pacte » (5) (enregistré le 19 juin 2018), la France réfléchit à un cadre législatif pour les ICO, ces levées de fonds par émission de jetons numériques. L’article 26 de ce projet de loi envisage d’intégrer au sein du Code monétaire et financier (CMF) un nouveau chapitre intitulé « Emetteurs de jetons ». Ce chapitre est composé de sept articles (L.552-1 à L.552-7) et projette d’établir un régime juridique souple en France pour les ICO. En effet, l’Autorité des marchés financiers (AMF) serait compétente pour délivrer un visa aux porteurs d’un projet souhaitant émettre des jetons pour financer
ce projet ou une activité. En contrepartie, les émetteurs de jetons devront remplir un certain nombre de garanties, et ce même après la levée de fonds, sous peine de se
voir retirer ce visa.

Les garanties des émetteurs de jetons
Ces garanties consistent, d’une part, à ce que l’émetteur des jetons doit être une personne morale établie ou immatriculée en France et qu’il mette en place tout moyen permettant le suivi et la sauvegarde des actifs recueillis dans le cadre de l’offre (6). D’autre part, ces garanties concernent le « white paper » (ou document d’information délivré avec le projet) qui doit avoir un contenu exact, clair et non trompeur (7). Au cours des discussions parlementaires, cet article 26 a été adopté en première lecture par l’Assemblée nationale. Ainsi, cette disposition permettrait de clarifier les règles applicables à ces levées de fonds, pour inciter les émetteurs à se responsabiliser d’un côté, et rassurer les investisseurs, de l’autre. En effet, les acteurs sérieux auront la possibilité de solliciter optionnellement l’AMF pour « valider » leur projet en France et les investisseurs désireux d’éviter les fraudes pourront acquérir sereinement des jetons.
Le marché français des ICO – encore modeste, pour l’heure, comparé à ses analogues américain, suisse, singapourien, caymanais ou encore maltais – pourrait devenir plus attractif grâce à cette législation. Le succès de l’école suisse des ICO, qui a largement encouragé leur émergence et publié un guide pratique sur l’assujettissement fiscal des jetons (8) est un repère à considérer pour l’évolution des ICO souhaitée en France. D’autres sujets parlementaires sont en discussion et les réflexions soutenues. Le rapport « Landau », publié le 4 juillet 2018, a conclu sur le besoin d’une action publique ciblée en matière de crypto-actifs (9). Aussi, les deux missions d’information de l’Assemblée nationale, l’une sur les monnaies virtuelles (10) et l’autre sur les usages des blockchains (11), ont multiplié les auditions d’experts et ont permis de nourrir la construction de cette nouvelle règlementation. Au-delà du seul cadre des ICO, lors des discussions du projet de loi « Pacte » en commission spéciale, les députés sont allés plus loin en proposant des amendements variés portant sur :

• l’extension du visa optionnel de l’AMF aux autres prestataires de la crypto-économie (12) : l’objectif est de permettre à l’AMF d’évaluer aussi les bonnes pratiques sur le marché secondaire sur lequel s’échangent les jetons émis par les entreprises. Cet amendement a été retiré pour qu’il y ait, tout d’abord, une réflexion sur la question de savoir si ce visa relèvera de la compétence de l’AMF ou de l’ACPR. Puis, exerçant des métiers spécifiques, les plateformes et autres intermédiaires feront l’objet d’une proposition de régime propre consacrant une solution technique différente de celle des ICO.
• un droit au compte : face aux refus des banques d’ouvrir des comptes de dépôt aux acteurs de la blockchain, un certain nombre d’amendements ont été déposés (13).
L’un d’eux est allé jusqu’à proposer un droit au compte général auprès de la Caisse des dépôts après trois refus d’ouverture (14). C’est finalement le droit au compte spécifique à l’émetteur d’ICO qui a été adopté (15).
• la preuve blockchain : outre les ordonnances « mini-bons » et « blockchain » spécifiques, il n’existe pas pour l’instant de texte général reconnaissant la portée probatoire de l’ancrage d’une donnée dans la blockchain. Plusieurs amendements
ont été déposés en ce sens. Ils visaient à consacrer légalement la preuve de l’existence et de la date jusqu’à preuve du contraire des enregistrements de données dans la blockchain publique ou privée (16). Ces amendements qui prévoyaient une modification de l’article 1358 du code civil, n’ont finalement pas été retenus, bien qu’une réforme du code civil était aussi soutenue par le rapport « Tolédano ».
• le droit de propriété dans une blockchain de l’actif dans lequel un fonds professionnel spécialisé investit (17).
• le dépôt de brevet : un amendement a été déposé tendant à moderniser le dépôt de certificat d’utilité et les potentielles futures demandes provisoires de brevet permettant ainsi leur enregistrement, datation et certification auprès de l’Institut national de la propriété industrielle (Inpi) par l’intermédiaire d’une blockchain (18). Ce dernier a finalement été retiré avant discussion.

En définitive, le projet et l’actuelle règlementation française sur la blockchain – sécurisée et innovante – devrait être de nature à inciter les acteurs de la blockchain à s’installer en France alors que certains Etats, notamment aux Etats-Unis, soumettent leurs acteurs de la blockchain à des règles particulièrement contraignantes (BitLicence New Yorkaise, Securities Act, lois anti-blanchiment, …). La France veut s’inscrire, en effet, dans une logique d’ouverture et d’encadrement souple des autorités publiques permettant à la fois la protection, et l’encouragement des acteurs de la blockchain. Pour accompagner ces réflexions parlementaires et ce projet de règlementation favorable, l’Autorité des normes comptables (ANC) et Bercy, dans son projet de loi de Finances 2019, travaillent à définir un cadre comptable et fiscal précis pour les émetteurs et les investisseurs.

D’une approche nationale à transnationale
Ainsi, les retours concrets de cette règlementation devraient, dès mars ou avril 2019 (date approximative de la promulgation de la loi « Pacte »), permettre de savoir si la France sera réellement la nouvelle terre d’asile pour le marché de la blockchain. Plus largement, des réflexions normatives européennes et internationales en cours devront compléter cette démarche nationale sur la blockchain, par essence transnationale. @

Faut-il réguler l’intelligence artificielle et, si oui, de façon globale ou sectorielle ?

Plutôt que de créer un « code de l’intelligence artificielle » ou une nouvelle personnalité juridique (solvable ?) pour les systèmes d’IA, une régulation mesurée de l’IA pourrait faire l’affaire. Mais la faut-il globale avec un super-régulateur de l’IA, ou bien sectorielle avec les régulateurs existants ?

Par Winston Maxwell, avocat associé, Hogan Lovells, et David Bounie, professeur d’économie, Telecom ParisTech

L’intelligence artificielle (IA) – qui regroupe plusieurs technologies dont l’apprentissage machine (ou apprentissage automatique, en anglais machine learning) – est
une forme avancée de logiciel.
Un logiciel est simplement un ensemble de programmes destiné à faire fonctionner un système informatique. Il n’existe pas de régulation spécifique dédiée aux seuls logiciels. Faut-il traiter l’IA différemment ?

Bon équilibre entre sécurité, prix et utilité
Examinons d’abord la question de la responsabilité civile. Sur le plan économique, les règles de responsabilité civile sont destinées à encourager le déploiement de nouvelles technologies, tout en s’assurant que ces technologies s’entourent de mesures de sécurité adéquates. Si les règles de responsabilité sont trop strictes, certaines technologies utiles pour la société ne seront pas déployées. Si les règles de responsabilité sont trop laxistes, la technologie créera des dommages pour la population dépassant largement les bénéfices de la technologie. Il faut chercher le bon équilibre. Pour illustrer, il suffit de penser à la voiture : une technologie utile mais relativement dangereuse car responsable de milliers de morts et de blessés par an. Si nous exigions un niveau de sécurité absolu, la vitesse de chaque voiture serait bridée à 30 km par heure, et la voiture serait construite comme un char d’assaut. Mais cela réduirait son utilité et augmenterait sensiblement son prix ! Comme pour la voiture, le défi pour l’IA est de trouver le bon équilibre entre mesures de sécurité, prix et utilité. L’entreprise qui déploie un système d’IA – par exemple, un constructeur automobile ou une banque – sera incitée par les règles de responsabilité civile à s’assurer de la sécurité du système. L’une des particularités des systèmes d’apprentissage machine est leur utilisation de données d’entraînement. Le concepteur du modèle d’apprentissage fournira un modèle vierge. Ce modèle apprendra ensuite en utilisant les données de l’entreprise A. Amélioré par les données de l’entreprise A, le modèle se nourrira ensuite des données de l’entreprise B, et ainsi de suite. Lorsque le modèle produit une erreur, l’origine de l’anomalie sera difficile à identifier. S’agit-il d’un défaut dans le modèle d’origine, ou est-ce que l’anomalie provient des données d’apprentissage de l’entreprise A ou B ? Il est donc important pour chaque entreprise qui déploie un système d’IA de préciser par contrat comment ses données seront utilisées pour améliorer le modèle et prévoir des règles de responsabilité, de sécurité et de partage de valeur relatif au modèle amélioré. Le modèle devient plus intelligent grâce aux données d’entraînement ; le propriétaire des données d’entraînement pourrait donc exiger une rémunération. Les contrats devront également prévoir des dispositions pour garantir que le modèle amélioré ne peut pas indirectement révéler des données confidentielles de l’entreprise, ou des données à caractère personnel contenues dans les données d’entraînement. Entre les entreprises, la plupart des questions de responsabilité seront régulées par contrat. Les décisions d’un système d’apprentissage automatique sont souvent opaques — on ne comprendra pas pourquoi un système a décidé A au lieu de B. Cela pose problème pour l’application des règles de responsabilité civile et pour la régulation en général – les tribunaux, experts et régulateurs doivent pouvoir comprendre a posteriori pourquoi un système a commis une erreur afin d’en tirer des leçons et d’allouer la responsabilité à l’acteur approprié. De nombreux travaux sont actuellement consacrés aux problèmes de la transparence et de l’« auditabilité » des algorithmes, à l’« explicabilité » et à la responsabilisation (accountability) des décisions IA (1). Ces travaux ne font pas consensus. Sur le thème de la transparence et de l’auditabilité des algorithmes, deux camps s’affrontent. Le premier défend l’idée qu’un algorithme propriétaire qui prend des décisions de nature à causer des préjudices devrait pourvoir être rendu transparent et audité de manière à découvrir l’origine des erreurs,
et à pouvoir les corriger. La chancelière d’Allemagne, Angela Merkel, a récemment plaidé pour la transparence des algorithmes.

L’Europe veut de la transparence
En Europe, la transparence est également au cœur du règlement général sur la protection des données (RGPD) qui énonce que pour les décisions automatisées basées sur des données personnelles et qui créent des effets juridiques, les individus ont droit à « des informations utiles concernant la logique sous-jacente, ainsi que l’importance et les conséquences prévues de ce traitement ». Le deuxième camp considère que l’idéal de transparence n’a pas de sens car, d’une part, les chercheurs sont souvent dans l’incapacité de comprendre les résultats produits par des algorithmes sophistiqués (réseaux de neurones), et d’autre part, que rendre transparents les algorithmes menacerait à terme les investissements et briserait les secrets. En France, la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil) a semble-t-il choisi son camp en proposant récemment une plateforme nationale pour auditer les algorithmes. Sur le thème de la discrimination ensuite, les débats également sont animés.

Secret, discrimination et responsabilité
Des travaux récents aux Etats-Unis ont montré que des algorithmes étaient biaisés envers certaines catégories de personnes, et conduisaient donc à des discriminations. L’originalité du préjudice vient cependant d’un problème nouveau lié à l’IA : les algorithmes ont appris à discriminer à partir de données d’entraînement qui étaient biaisées, ou par simple association
de variables corrélées entre elles : les personnes d’une certaine origine nationale ou ethnique résident en majorité dans certains quartiers, etc.
Les algorithmes n’ont pas intentionnellement discriminé : dès lors qui est responsable ? L’entreprise qui utilise l’algorithme, celle qui a mis au point l’algorithme, celle qui a entraîné l’algorithme ? Outre ces questions qui divisent, la charge de la preuve se révèle beaucoup plus difficile pour les plaignants : comment prouver l’origine de la discrimination (non-intentionnelle) sans un accès à l’algorithme ?
Enfin, quand bien même la preuve serait établie, comment corriger le problème s’il est difficile de comprendre comment la technologie IA a produit le résultat ? Dernière question liée au cas particulier d’un algorithme causant une discrimination : comment corriger une discrimination sur le genre, par exemple, s’il est impossible de collecter des informations personnelles sur le genre (du fait de la protection des données) ? Devant la complexité des décisions, une autre question émerge : faut-il créer une personnalité juridique pour les systèmes d’IA ? Pour que
la responsabilité civile puisse fonctionner, il faut identifier une personne responsable, et cette personne devra disposer de suffisamment de ressources ou d’assurances pour dédommager les victimes. En matière d’IA, la personne responsable sera généralement l’entreprise qui exploite le système – la banque ou le constructeur automobile par exemple. Cette personne sera généralement responsable en première ligne, et se retournera ensuite contre ses fournisseurs du système IA en amont. L’entreprise exploitante sera généralement assurée contre les risques de responsabilité civile, et vérifiera que ces fournisseurs en amont le sont également. La création d’une personnalité juridique pour les systèmes d’IA ne changera rien par rapport à la situation actuelle, car le problème restera celui de la solvabilité de la personne morale responsable, et de son niveau d’assurance. Les navires marchands illustrent bien le point : ils sont chacun détenus par une société dédiée – une société par navire. Lors d’un naufrage, la société propriétaire du navire sera généralement insolvable, son seul actif étant le navire. L’enjeu sera celui de l’assurance et éventuellement la recherche d’autres personnes morales responsables à travers des théories de responsabilité indirecte (vicarious liability). La création d’une société ou personne morale ad hoc pour les systèmes IA n’avancerait pas le débat par rapport à l’existant. Fautil une régulation spécifique de l’IA ? Deux points de vue s’opposent. Selon le premier point de vue, l’IA doit être régulée dans son ensemble car les risques pour la société traversent différents secteurs économiques et peuvent avoir des effets cumulatifs néfastes qui ne seraient pas visibles par des régulateurs sectoriels. Selon l’autre point de vue, les risques de l’IA sont étroitement liés à chaque type d’exploitation, et il vaut mieux laisser chaque régulateur sectoriel traiter les risques dans son secteur. La régulation bancaire s’occuperait des risques de l’IA dans le secteur bancaire et la régulation des transports s’occuperait des risques
de l’IA dans les voitures autonomes.
Un super-régulateur de l’IA ne rajouterait rien par rapport aux régulateurs sectoriels spécialisés, et pire, créerait une couche de régulation potentiellement en friction avec la régulation sectorielle. En matière de régulation, il faut avancer avec précaution lorsqu’il s’agit de technologies en mouvement. Comme un médicament, une régulation peut créer des effets secondaires imprévus (2). La régulation de l’Internet a évolué de manière progressive en s’appuyant sur la législation existante. L’IA devrait suivre le même chemin. Au lieu d’un « code de l’intelligence artificielle »,
il faudrait privilégier une série d’améliorations de la réglementation existante. Les normes ISO (3) en matière de sécurité des véhicules sont déjà en cours de modification pour intégrer l’IA (4). Le régulateur américain de la santé, la Food & Drug Administration (FDA), a développé des procédures pour homologuer des dispositifs médicaux utilisant l’IA (5). Le seul problème lié à cette approche sectorielle est l’apparition de risques cumulatifs pour la société qui échapperaient à la vigilance des régulateurs sectoriels. Est-ce que la généralisation de l’IA dans la vie des citoyens pourrait rendre les individus plus idiots, détruire le tissu social, ou affaiblir les institutions démocratiques ? Ce genre de risque ne doit pas être ignoré, et pourrait échapper à la vigilance des régulateurs sectoriels.

Observatoire des effets de l’IA sur la société ?
Un récent rapport de la fondation World Wide Web (6) prend l’exemple
des « fake news » propagées à travers les réseaux sociaux : quelle structure faut-il mettre en place pour changer les incitations des acteurs à communiquer des fausses nouvelles sur la plateforme et comment réparer les préjudices causés à la société ? Comment définir et mesurer ces préjudices, et quels acteurs sont au final responsables ? La Commission européenne favorise en premier lieu des solutions d’auto-régulation pour limiter l’impact de la désinformation sur la société. La surveillance de ce type de risque plus diffus pourrait être confiée à une institution dédiée – une sorte d’observatoire des effets de l’IA sur la société. L’objectif de cette institution serait de tirer la sonnette d’alarme en cas de remontée des indices de nocivité sociale, à l’image d’un canari dans une mine de charbon. Encore faut-il définir les indices ! @

Fake news et délit de fausse nouvelle : la loi doit s’arrêter là où commencent les libertés

Les « fake news » ne datent pas d’hier ni le délit de fausse nouvelle. Mais Internet et les réseaux sociaux ont relancé les débats sur la lutte contre la « désinformation ». Or légiférer sans censurer relève d’une mission impossible, si l’on ne veut pas déstabiliser les fondements de
la démocratie.

Par Christiane Féral-Schuhl*, avocate associée, cabinet Féral-Schuhl/Sainte-Marie

En anglais, fake signifie « faux » (ou « truqué »). Il s’agit donc de « fausses informations » ou, plus précisément, d’informations délibérément fausses dont la diffusion vise à induire en erreur. Cette stratégie de désinformation du public a été largement évoquée dans les médias, notamment à l’occasion des dernières élections présidentielles aux Etats-Unis comme en France.

Mensonges, calomnies, tromperies, …
Il a en effet été beaucoup question de « faux comptes russes » de publicités sur Facebook dont l’objectif étaient de véhiculer des fausses informations sur des sujets sensibles au moment de la campagne présidentielle de Donald Trump, ou encore de fausses nouvelles véhiculées sur les réseaux sociaux durant la campagne présidentielle d’Emmanuel Macron. Le sujet
a également été évoqué lors de la campagne du Brexit ou encore du référendum en Catalogne. Actuellement, si aucun texte de droit commun
ne prévoit de réprimer la diffusion de fausses nouvelles, plusieurs textes spéciaux visent le délit de fausse nouvelle. L’article 27 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, les articles L.97, L.114 et L.117 du Code électoral, les article L.465-3-1 à L465- 3-3 du Code monétaire et financier ainsi que l’article L.443- 2 du Code de commerce sont autant de textes qui, bien qu’applicables dans des domaines spécifiques, renvoient tous à la notion de « fausse nouvelle » et présentent plusieurs traits communs : ils
ne posent aucune condition relative à l’auteur de la fausse nouvelle ; afin qu’une infraction puisse être qualifiée, ils exigent que la fausse nouvelle
ait fait l’objet d’une publication, une diffusion ou une reproduction ; enfin, ils emploient des termes tels que « informations mensongères », « bruits calomnieux », « nouvelles trompeuses ou destinées à tromper ».
Cependant, ces textes peuvent être difficiles à mettre en oeuvre, à l’instar
de l’article 27 précité de la loi de 1881 qui sanctionne d’une amende de 45.000 euros le fait d’avoir publié ou d’avoir relayé des informations créées et diffusées volontairement pour tromper le public. En effet, le texte prévoit que la « publication, la diffusion ou la reproduction » a été faite de
« mauvaise foi » et qu’elle est de nature à troubler la paix publique. Ces deux conditions constituent des obstacles importants pour contrer l’auteur de l’infraction qui ne manquera pas de faire valoir qu’il ne savait pas qu’il s’agissait d’une « fake news ». Quant aux hébergeurs, s’ils bénéficient d’un régime d’« irresponsabilité sauf », ils restent tenus de concourir à la lutte contre certaines infractions et, à ce titre, ils doivent mettre en place un dispositif de signalement. Mais cette obligation est circonscrite à des contenus qui relèvent de certaines catégories : l’apologie de crimes contre l’humanité, la provocation à la commission d’actes de terrorisme et de leur apologie, l’incitation à la haine raciale, à la haine à l’égard des personnes
en raison de leur sexe, de leur orientation ou identité sexuelle ou de leur handicap, ainsi que la pornographie enfantine, l’incitation à la violence, notamment l’incitation aux violences faites aux femmes, des atteintes à la dignité humaine. Le dispositif existant n’apparait donc pas adapté aux
« fake news ».
Devant l’ampleur du phénomène, certains acteurs du Web ont pris des initiatives telles que la mise en place d’outils de vérification de contenus,
à l’exemple de l’option proposée par Facebook aux internautes pour leur permettre de qualifier certains contenus comme de « fausses informations», ou encore ont rejoint le consortium Trust Project (1) qui réunit de grands éditeurs de presse pour lutter ensemble contre les « fake news ».

Du texte « Goulet » de 2017 …
Parallèlement, le constat de l’insuffisance du dispositif légal a conduit à plusieurs propositions de lois, notamment celle qui a été soumise par sénatrice Nathalie Goulet le 22 mars 2017 visant à sanctionner les personnes qui mettent à la disposition du public des contenus sans vérifier les sources. Ce texte (2) présumait que « l’éditeur, le diffuseur, le reproducteur, le moteur de recherche ou le réseau social ayant maintenu
à la disposition du public des nouvelles fausses non accompagnées des réserves nécessaires pendant plus de trois jours à compter de la réception du signalement de leur caractère faux » étaient de mauvaise foi. Certes, ils pouvaient rétablir leur bonne foi en démontrant qu’ils avaient fait des
« démarches suffisantes et proportionnelles aux moyens » dont ils avaient disposé pour vérifier le contenu litigieux. Le texte a déclenché une série
de critiques, la principale consistant à dénoncer la difficulté à délimiter la frontière entre la « fake news » et la liberté d’expression, la liberté d’opinion ou encore la liberté de la presse. Il en résultait un risque non négligeable d’atteinte à un droit fondamental et constitutionnel. Aucune suite n’a été donnée à cette proposition jusqu’en janvier 2018, date à laquelle le président de la République – à l’occasion de ses voeux à la presse (3) – a annoncé sa volonté de réguler la publication de contenus sur Internet au cours des périodes électorales.

… au texte « Macron » de 2018
Une proposition de loi relative à la lutte contre les fausses informations
(4) ainsi qu’un projet de loi organique (5) prévoient de modifier le code électoral pour encadrer les périodes pré-électorale et électorale, définies comme courant à compter de la date de publication du décret convoquant les électeurs, jusqu’à la fin des opérations de vote, soit sur une durée maximum de cinq semaines avant le scrutin. L’objectif du législateur est
de contrôler les canaux de diffusion des fausses nouvelles, tout particulièrement les réseaux sociaux et les sites web de partage de vidéo ainsi que les médias sous influence d’un Etat étranger. A cet effet, le dispositif se décline en trois grandes propositions :
D’une part, le texte met à la charge des plateformes une obligation de transparence accrue sur tous les contenus sponsorisés. Elles devront rendre publiques l’identité des annonceurs de contenus ainsi que celle des personnes qui contrôlent les annonceurs. Elles devront également publier les montants consacrés à ces contenus, afin d’identifier les contenus sponsorisés à des montants élevés.
D’autre part, dans le cas où une fausse nouvelle serait publiée sur Internet, il est proposé d’introduire une nouvelle action en référé devant
le juge civil pour faire cesser la diffusion massive et artificielle d’une fausse nouvelle. Cette procédure, inspirée du référé « LCEN » (6) qui permet à toute personne de demander au juge de prescrire aux hébergeurs ou aux fournisseurs d’accès toutes mesures propres à prévenir un dommage ou
à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne. Cette action pourrait être engagée à la demande du ministère public ou de toute personne ayant intérêt à agir, uniquement pendant la période pré-électorale et électorale. Le tribunal
de grande instance de Paris serait exclusivement compétent, eu égard
au caractère national de l’écho donné à la diffusion massive de fausses informations. Le juge pourra notamment ordonner de supprimer le contenu mis en cause, de déréférencer le site, de fermer le compte utilisateur concerné ou encore de bloquer l’accès au site Internet.
Enfin, les pouvoirs du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) seront accrus afin de lutter contre toute tentative de déstabilisation par les services contrôlés ou influencés par des Etats étrangers. Si le régulateur considère qu’un Etat étranger propage une fausse nouvelle, il pourra
« suspendre » ou « révoquer » la convention d’un média sous influence de cet Etat. La commission de la Culture et la commission des Lois du Sénat
ont rejeté ces propositions le 26 juillet 2018, considérant que le dispositif continue de susciter les mêmes inquiétudes au regard de la censure, y ajoutant qu’en envisageant d’accroître la responsabilité des plateformes en cas de diffusion de fausses nouvelles, les principes posés dans la loi « LCEN » de 2004 sont susceptibles d’être remis en question. Il s’agit en effet d’une nouvelle exception, au même titre que pour les contenus terroristes ou pédopornographiques, au principe de limitation de responsabilité des intermédiaires techniques. Le projet de loi « Fausses nouvelles » devrait passer en commission mixte paritaire d’ici la fin de l’année.
On notera que, dans son avis du 19 avril 2018, le Conseil d’Etat partageait déjà l’opinion des sénateurs, en considérant que la mesure tendant au
« déréférencement d’un site diffusant ces fausses informations » apparaissait excessive, seuls devant être déréférencés les liens menant vers les pages diffusant ces informations.
Par ailleurs, le Conseil d’Etat proposait de prévoir que l’ordonnance du juge des référés soit rendue en premier et dernier ressort, afin de ne permettre que l’exercice d’un pourvoi en cassation dans des conditions de délai qui peuvent être précisées dans le texte réglementaire d’application de la future loi. Enfin, plus généralement, après avoir reconnu que« l’état actuel du droit, notamment en matière électorale, ne permet[tait] pas nécessairement de répondre à l’intégralité des risques induits par [les plateformes numériques] », a suggéré « d’harmoniser les différentes dispositions des propositions de loi pour ne retenir que la notion de “fausses informations” » et non celle de « fausses nouvelles », et a recommandé que « la lutte contre les fausses informations soit systématiquement circonscrite aux cas dans lesquels il est établi que
la diffusion de telles informations procède d’une intention délibérée de nuire ».

L’Europe contre « la désinformation »
Sur le plan européen, la Commission européenne a adopté des mesures fondées sur les conclusions et les recommandations présentées le 12 mars 2018 (8) par un groupe d’experts de haut niveau pour lutter contre la désinformation en ligne. Dans sa communication « Lutter contre la désinformation en ligne : une approche européenne » (9), datée du 24 avril 2018, elle préconise ainsi un code de bonnes pratiques et de nouvelles règles visant à accroître la transparence et l’équité des plateformes en ligne, notamment la mise en place d’un réseau indépendant de vérificateurs de faits ou encore une démarche d’autorégulation des acteurs. @

* Christiane Féral-Schuhl est ancien bâtonnier du Barreau
de Paris, et auteure de « Cyberdroit », dont la 7e édition
(2018-2019) est parue aux éditions Dalloz.

Vers un droit fondamental de l’accès à l’Internet dans la Constitution de 1958 ?

Comme il existe une Charte de l’environnement adossée à la Constitution française depuis 2004, une « Charte du numérique » faisant de l’accès à Internet un droit-liberté serait historique après une décennie de débats. Le 11 juillet, le projet a été rejeté. Mais la réflexion continue.

Par Christiane Féral-Schuhl*, avocate associée, cabinet Féral-Schuhl/Sainte-Marie

Un groupe de parlementaires de tous horizons politiques a proposé d’adosser à la Constitution de 1958 une « Charte du numérique », comme il y a une Charte de l’environnement adoptée, elle, en 2004 (1). Cette charte du numérique – qui comprend sept articles (2) – vise à consolider les grands principes du numérique en garantissant des droits et libertés numériques qui pourront alors faire l’objet d’un contrôle de constitutionnalité.

Droit d’accès aux réseaux numériques
La Charte du numérique, telle que proposée le 21 juin dernier par le groupe de travail informel commun à l’Assemblée nationale et au Sénat en vue de
« réfléchir à l’inclusion des droits et libertés numériques dans la Constitution », prévoit notamment que « la loi garantit à toute personne un droit d’accès aux réseaux numériques libre, égal et sans discrimination »
et que les réseaux numériques « respectent le principe de neutralité qui implique un trafic libre et l’égalité de traitement ». Ces propositions font écho à la déclaration commune signée le 28 septembre 2015 (3) par le président de l’Assemblée nationale (Claude Bartolone) et la présidente de
la Chambre des députés italienne (Laura Boldrini). Ce texte franco-italien
« sur les droits et devoirs numériques du citoyen » (4) devait être adressé
au Parlement européen pour inviter les Etats de l’Union européenne à y adhérer. Si l’on peut regretter que la Charte du numérique ait été aussitôt rejetée par la commission des lois, le 27 juin 2018 à l’Assemblée nationale, lors de l’étude du projet de loi constitutionnelle au motif que ses conséquences et implications étaient trop hasardeuses, on note qu’elle pourrait être reprise sous forme d’amendements au projet de loi constitutionnelle (5). Le sujet est d’importance. Il suffit, pour s’en convaincre, de constater que l’accès à l’Internet n’est pas libre dans tous
les pays, certains Etats limitant l’accès au réseau des réseaux en utilisant diverses techniques : blocage d’adresses IP de noms de domaine, censure
de certains mots-clés sur les moteurs de recherche ou encore filtrage des sites web contenants ces mots-clés (6). Il suffit également de rappeler que
le Saoudien Raif Badawi a été cruellement sanctionné pour avoir voulu ouvrir un blog afin d’inviter à un débat sur l’influence religieuse dans le Royaume d’Arabie saoudite. Cette initiative a été sévèrement sanctionnée : une peine de prison de dix ans, 1.000 coups de fouet et une amende. Son avocat, Waleed Abu al-Khair a également été condamné, à quinze ans de prison, pour l’avoir défendu et avoir prôné la liberté d’expression. De même, le blogueur mauritanien Cheikh Ould Mohamed Ould Mkheitir a été condamné à mort pour un billet jugé blasphématoire (7). Sa peine de mort avait été confirmée par la cour d’appel de Nouadhibou, tout en requalifiant les faits en « mécréance », mais annulée par la Cour suprême (8) avant de
se voir transformée en une condamnation à deux ans, toujours pour les mêmes faits (9). Il aura été incarcéré durant quatre ans. Quant au chinois Liu Xiaobo, il a également été déclaré coupable d’« avoir participé à la rédaction de la Charte 08, manifeste politique qui défendait une réforme démocratique pacifique et demandait un plus grand respect des droits humains fondamentaux en Chine, ainsi que la fin du système de parti unique ». Il avait été condamné à onze ans de prison pour ce manifeste signé par 303 intellectuels qui a circulé sous forme de pétition sur Internet. Récipiendaire du prix Nobel de la Paix en 2010, il est décédé en juillet 2017 alors qu’il venait de bénéficier d’une mise en liberté conditionnelle à raison de son état de santé très dégradé. Certains, à l’instar de Vinton Cerf (10) – l’un des pères fondateurs de l’Internet – considère que l’Internet est une
« technologie (…) facilitateur de droits, pas un droit en lui-même ».

Un nouveau droit-liberté fondamental
C’est en ce sens également que s’exprime Michaël Bardin, docteur en droit public, lequel considère que si « les juges, par cette décision [Hadopi de 2009, ndlr (11)], confirment bien qu’il est nécessaire de reconnaître l’importance contemporaine du droit d’accès à internet (…), pour autant,
le droit d’accès à internet n’est ni “un droit de l’homme” ni un “droit fondamental” en lui-même ». Et d’ajouter : « Il n’est et n’existe que comme moyen de concrétisation de la liberté d’expression et de communication.
En définitive, le droit d’accès à internet vient prendre sa juste place dans les moyens déjà connus et protégés que sont la presse, la radio ou encore la télévision » (12). Tel n’est pas l’avis du Conseil d’Etat qui qualifie le droit d’accès à l’Internet de droit fondamental (13). En ce sens également, la professeure universitaire Laure Marino observe que le Conseil constitutionnel a élevé la liberté d’accès à Internet au rang de nouveau droit fondamental : « Pour ce faire, le Conseil constitutionnel utilise la méthode d’annexion qu’il affectionne. Il décide que la liberté de communication et d’expression “implique” désormais la liberté d’accès
à Internet. Comme dans un jeu de poupées russes, cela signifie qu’elle l’intègre et l’enveloppe ou, mieux encore, qu’elle l’annexe. On peut se réjouir de cette création d’un nouveau droit-liberté : le droit d’accès à Internet. L’accès à Internet devient ainsi, en lui-même, un droit-liberté, en empruntant par capillarité la nature de son tuteur, la liberté d’expression. Ainsi inventé par le Conseil, le droit d’être connecté à Internet est donc un droit constitutionnel dérivé de l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 » (14).

La coupure de l’accès Internet
C’est également la position exprimée en 2015 par la commission de réflexion et de propositions sur le droit et les libertés à l’âge du numérique (ComNum) de l’Assemblée nationale dans son rapport (15). Elle observe que plusieurs décisions prises au plan européen militent en ce sens. Ainsi, à titre d’exemple, dès 2009, et en plein débat sur la loi « Hadopi » que devait adopter la France quelques semaines plus tard, le Parlement européen s’est symboliquement opposé, par une recommandation (16), à la riposte graduée et à l’hypothèse de la coupure de l’accès Internet. Dans le même esprit, la directive européenne 2009/140/CE du 25 novembre 2009, composante du troisième « Paquet télécom » (17), prévoit que « les mesures prises par les Etats membres concernant l’accès des utilisateurs finals aux services et applications, et leur utilisation, via les réseaux de communications électroniques respectent les libertés et droits fondamentaux des personnes physiques tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et les principes généraux du droit communautaire ». Cette directive impose par conséquent le respect de la présomption d’innocence et la mise en place d’une procédure « préalable, équitable et impartiale » avant toute restriction de l’accès ; elle estime en conséquence que le droit d’accès à Internet comporte des enjeux qui dépassent largement ceux de l’accès à la presse, la radio ou la télévision (18). Plus encore, « l’accès à internet est indispensable non seulement à l’exercice du droit à la liberté d’expression, mais aussi à celui d’autres droits, dont le droit à l’éducation, le droit de s’associer librement avec d’autres et le droit de réunion, le droit de participer pleinement à la vie sociale, culturelle et politique et le droit au développement économique et social » (19). Comme l’indique le Conseil d’Etat dans son étude annuelle de 2014, la liberté d’entreprendre – qui découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen – implique le droit pour les entreprises de développer des activités à caractère numérique. « La loi et la jurisprudence présentent aujourd’hui plusieurs garanties de ce que l’on pourrait qualifier de ‘’droit à une existence numérique’’ de l’entreprise, qui implique différents attributs : droit à un nom de domaine, droit à fournir des services sur Internet, droit d’utiliser certains instruments tels que la publicité, la cryptographie ou les contrats conclus par voie électronique ». Il va sans dire que la liberté d’entreprendre et le droit à une existence numérique impliquent également le droit d’accéder à Internet. On rappellera que la peine de suspension de l’accès à Internet n’a été prononcée qu’une seule fois par la justice française et jamais appliquée. Elle a été supprimée par le décret du 8 juillet 2013 (le rapport Robert de 2014 a émis une proposition de rétablissement de cette peine de suspension en la généralisant aux infractions qui mettent en péril un mineur).
Dans ce contexte, il convient d’acter que le droit fondamental d’accès à Internet doit être assuré dans ses fondements substantiels et pas seulement comme possibilité de connexion à la toile. L’accès comprend le libre choix des systèmes d’exploitation, des logiciels et des applications. La protection effective du droit d’accès exige des interventions publiques adéquates pour surmonter toute forme de fracture numérique – culturelle, infrastructurelle, économique – en ce qui concerne notamment l’accessibilité de la part des personnes handicapées.

A l’instar de la Charte de l’environnement
C’est donc dans cet objectif que le groupe parlementaire transpartisan a proposé d’adosser à la Constitution de 1958 la « Charte du numérique »,
à l’instar de la Charte de l’environnement adoptée en 2004. Les débats du
11 juillet 2018 à l’Assemblée nationale sur le projet de loi constitutionnelle
« pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace » ont finalement abouti au rejet de cette charte.
Mais la réflexion, elle, va se poursuivre, d’autant que l’Internet Society (Isoc) soutient l’initiative française après avoir lancé une pétition « pour la consécration constitutionnelle des droits fondamentaux des utilisateurs du numérique ». @

* Ancien bâtonnier du Barreau de Paris,
et auteure de « Cyberdroit », dont la 7e édition
(2018-2019) est parue aux éditions Dalloz

Le fléau de la piraterie audiovisuelle prend une tournure sportive et internationale

Le piratage audiovisuel, sur Internet ou par satellite, prend des proportions inquiétantes au regard des droits de diffusion et de la propriété intellectuelle. Des « corsaires audiovisuels » lui donnent une dimension internationale. Devant la justice, ne vaudrait-il pas inverser la charge de la preuve ?

Fabrice Lorvo*, avocat associé, FTPA.

Deux études publiées en juin 2018 concluent que, sur les deux dernières années, la population d’internautes reste constante mais que le nombre de pirates a diminué (1). Ce progrès louable est dû, selon l’Association de lutte contre la piraterie audiovisuelle (Alpa), Médiamétrie et le CNC, ainsi que EY, au succès des actions judiciaires menées contre les principaux sites pirates par les ayants droit grâce aux procès-verbaux dressés par les agents de l’Alpa justement (2).

Le cas ubuesque de BeoutQ
Il apparaît cependant que le sport, et particulièrement le football, est de plus en plus impacté par le piratage. Le suivi d’un club de football français au plus haut niveau de la compétition peut générer jusqu’à 332.000 pirates (soit 21% de l’audience). Même si l’on ne peut que se féliciter de la baisse
du nombre de pirates, il n’en demeure pas moins que près d’un quart de l’audience sportive en France consulte des sites web pirates. Sur le plan international, la situation est beaucoup plus préoccupante, d’autant qu’une nouvelle forme de piraterie audiovisuelle a fait son apparition. Il existe depuis août 2017, en Arabie saoudite, une chaîne de télévision cryptée dénommée « BeoutQ » qui émet par voie satellitaire cryptée (avec décodeur) dans ledit pays, mais aussi à Bahreïn, à Oman, en Égypte, en Tunisie et au Maroc. Cette chaîne diffuse notamment les matches de la Coupe du monde 2018 de football. Sa particularité est qu’elle pirate le signal de BeIn Sports (3), diffuseur officiel et exclusif de la compétition sur l’ensemble de la région MENA (Moyen-Orient et Afrique du Nord).
Le signal audiovisuel émis par BeIn est donc illégalement appréhendé
par cette chaîne de télévision et rediffusé (d’où un léger différé de huit secondes) avec son propre logo qui se superpose sur celui de BeIn. Ce nouveau pirate diffuse aussi les programmes d’autres ayants droit comme Telemundo (4) (droits de la Coupe du monde 2018), Eleven Sports (5) (droits de la Champions league) et Formula One Management (6) (droits de la Formule 1).
D’un point de vue juridique, la situation est totalement ubuesque. Elle serait presque burlesque si elle n’impliquait pas une dimension économique tragique. BeoutQ, ce nouveau venu – qui appartiendrait à un consortium cubano-colombien – a déclaré à la presse que son activité était « 100 % légale » en Arabie saoudite. Si cette chaîne avait juridiquement raison, cela signifierait que la propriété intellectuelle ne serait plus reconnue dans ce pays. Notons que, sous la pression de plusieurs détenteurs de droits sportifs, le bureau du représentant au commerce à Washington a réinscrit l’Arabie saoudite sur sa liste noire des pays portant atteinte à la propriété intellectuelle (7). La visibilité, et donc la prospérité de BeoutQ, nécessite surtout des accords avec un diffuseur satellitaire. Selon BeIn, cette chaîne serait diffusée par Arabsat, une organisation intergouvernementale (OIG) fondée en 1976 par les 21 Etats membres de la Ligue arabe, qui opère à partir de son siège principal à Riyad en Arabie saoudite (8). Ce pays en est l’actionnaire principal (9). Cependant, Arabsat le conteste : cette OIG a fait valoir que le client qui lui avait acheté les capacités satellitaires utilisées avait déclaré ne pas avoir de liens avec BeoutQ. Rappelons que l’attribution de fréquences à BeoutQ – pour une dizaine de chaînes – suppose, selon le directeur général de BeIn Media Group, un coût de plusieurs millions de dollars.
Les autorités officielles (10) d’Arabie saoudite ont, de leur côté, nié leur implication dans ce dossier tout en prétendant explorer toutes les options pour mettre fin à ces actes de piraterie. Elles ont notamment mis en avant qu’elles avaient récemment confisqué 12.000 décodeurs pirates sur le marché saoudien. Ces déclarations de bonnes intentions doivent néanmoins être replacées dans un contexte politique.

Sur fond de rupture diplomatique
On rappellera qu’en juin 2017, l’Arabie saoudite (suivi par le Bahreïn, l’Egypte et les Emirats arabes unis), a rompu ses relations diplomatiques et économiques (11) avec le Qatar du fait d’un présumé « soutien et financement d’organisations terroristes » (entendez la proximité du Qatar avec l’Iran et les factions islamistes au Proche- Orient). Ironie du sort, cette rupture a été la conséquence d’un article publié par l’agence de presse étatique du Qatar. Cependant ce dernier a prétendu que son site web avait été piraté et que l’article était une fake news…. Cette ostracisation s’applique aussi à la chaîne BeIn, propriété du fonds souverain du Qatar (lequel est aussi propriétaire du Paris Saint-Germain) et instrument de son rayonnement international par le sport (le Qatar accueillera la coupe du monde 2022). BeIn s’est en effet vu retirer ses licences de diffusion et interdire de vente ses décodeurs en Arabie saoudite. Quelques mois plus tard, des décodeurs BeoutQ fabriqués en Chine apparaissaient dans la région pour un prix très faible par rapport à l’abonnement proposé par BeIn. Le nom de la chaîne BeoutQ illustre bien l’objectif poursuivi, à savoir mettre le Qatar, propriétaire de BeIn, « out ». Et il est plus que probable que ce « out » soit celui de Knock-out.

Après les pirates, les corsaires
Dans ce contexte, nombreux sont ceux qui distinguent l’ombre de l’Arabie saoudite derrière BeoutQ. On connaît la distinction entre un pirate et un corsaire. Les deux volent, mais le pirate agit pour son propre compte alors que le corsaire agit pour le compte de son souverain dans le cadre d’une lettre de marque qui lui confère le statut de forces militaires auxiliaires.
On en vient à se demander si BeoutQ ne serait pas une application moderne de ce statut suranné. Enfin, BeIn aura probablement des difficultés à faire valoir ses droits en Arabie saoudite puisqu’étant persona non grata. La chaîne qatarie a déclaré ne pas avoir trouvé de cabinets d’avocats locaux pour la représenter…
Cette situation a conduit la Fédération sportive internationale du football (Fifa) – titulaire de droits sur la compétition – à faire une déclaration (12) :
« La Fifa a constaté qu’une chaîne pirate nommée beoutQ a distribué illégalement les matches d’ouverture de la Coupe du monde 2018 dans la région MENA (Moyen-Orient). La Fifa prend les infractions à ses droits de propriété intellectuelle très au sérieux et étudie toutes les possibilités de mettre un terme à la violation de ses droits, y compris en ce qui concerne les actions contre les organisations légitimes qui soutiennent ces activités illégales. Nous réfutons que BeoutQ ait reçu des droits de la Fifa pour diffuser les événements de la Fifa ». Cependant, et à ce jour, aucune action ne semble avoir été intentée. Dans ces conditions, BeIn a entrepris des actions auprès de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) et de l’Organisation de la coopération islamique (OCI). Or, ces actions n’aboutiront que d’ici trois à cinq ans. D’ici là, le préjudice subi par le licencié comme le titulaire des droits sera très important.
Le bonheur des uns (à savoir les téléspectateurs de la région MENA) fait le malheur des autres et d’abord celui de BeIn. A la suite à ce vol institutionnalisé, BeIn a déclaré avoir perdu en Arabie saoudite 17 % de ses abonnés. Pour réduire l’hémorragie, la chaîne qatarie a été contrainte de diffuser gratuitement les 22 matchs des quatre équipes arabes participant
à la Coupe du monde dans les pays concernés (en Egypte, au Maroc, en Tunisie et… en Arabie saoudite). Or, pour obtenir l’exclusivité et valoriser son modèle économique payant, BeIn a pris des engagements financiers conséquents vis-à-vis de la Fifa. BeIn conserve donc les dépenses engagées, mais voit ses recettes profondément réduites. Au-delà du préjudice subi par les diffuseurs ayant acquis des licences, ce nouveau type de piraterie porte un grave préjudice aux titulaires de droits sur les compétitions sportives, c’est-à-dire aux organisateurs d’événements sportifs. Les matches de la Coupe du monde de football font partie des événements sportifs mondiaux les plus regardés. Les droits de diffusion sont généralement vendus par région et/ou pays et font partie des droits les plus chers dans le domaine du sport. BeIn aurait payé une somme à neuf chiffres et Telemundo 300 millions de dollars pour les droits en langue espagnole.
Rappelons que la rémunération payée par les diffuseurs officiels au titulaire des droits est indispensable tant pour l’amélioration de l’organisation des événements sportifs que le financement de la filière sportive en général. En cas d’atteintes importantes et durables à leurs droits, les diffuseurs officiels se désintéresseront ou négocieront les droits
à la baisse. En effet, une telle situation remet en cause le mécanisme d’attribution des droits exclusifs de retransmission. Car quel serait l’intérêt de payer à prix d’or l’exclusivité d’une diffusion dans une région si on peut en toute impunité les diffuser gratuitement ? De même pour les diffusions terrestres, pourquoi payer les droits dans votre pays si votre voisin ne les paye pas ? C’est un truisme de dire que le temps judiciaire n’est pas le même que le temps médiatique. L’ampleur que prennent aujourd’hui ces opérations de piratage, les délais nécessaires à les faire cesser et les dommages conséquents subis par les titulaires des droits doivent conduire à repenser le système d’une lutte contre les pirates.

Renverser la charge de la preuve
Ne conviendrait-il pas dans le cas d’événements diffusés en direct sur des médias – que ce soit sur Internet par satellite ou par voie terrestre – de renverser la charge de la preuve et de permettre au titulaire desdits droits d’obtenir des juridictions, sur simple requête, une injonction aux prestataires techniques de cesser leur support ? Cette injonction pourrait être obtenue, à la simple condition, que le requérant prouve qu’il est titulaire des droits sur l’événement diffusé en direct et qu’il atteste que la personne qui le diffuse n’en a pas l’autorisation. Il appartiendra alors à celui qui est prétendu pirate de se retourner devant la juridiction qui a émis l’interdiction, contre le titulaire des droits pour lui demander réparation si ce dernier l’a demandé à tort. @

* Fabrice Lorvo est l’auteur du livre
« Numérique : de la révolution au naufrage ? »,
paru en 2016 chez Fauves Editions.

Réforme de l’audiovisuel : l’acte I élude les vraies questions sur l’avenir des «missions de service public»

En publiant le 4 juin sa « présentation du scénario de l’anticipation » pour l’audiovisuel public, le gouvernement ne va pas au bout de sa réflexion. Il se polarise sur la quatrième révolution du secteur sans s’interroger pour l’avenir sur la légitimité des « missions de service public ».

Par Rémy Fekete, associé Jones Day

L’article 43-11 de la loi du 30 septembre 1986 relative
à la liberté de communication – article confiant aux entreprises publiques de l’audiovisuel « des missions de service public » (1) – n’en finira pas de passionner les exégètes, les contempteurs des travers de la société contemporaine, les analystes des lâchetés politiques et
les légistes encore en quête de sens. Au fil des réformes régulières de la régulation audiovisuelle, gouvernements et parlementaires ont empilé sur le dos de l’audiovisuel public autant de « missions de service public » qu’il existe d’impératifs politiques ingérables, de déficiences sociales incurables, d’objectifs collectifs inaccessibles.

« Qui trop embrasse mal entreint »
C’est à la télévision publique que le législateur assigne ses nobles objectifs de diversité, de pluralisme, d’exigences de qualité, d’innovations, mais aussi de respect des droits de la personne et des principes démocratiques. Mais cela ne suffit pas, il faut aussi que la télévision publique fournisse à la fois de l’information, de la culture, de la connaissance, du divertissement et du sport. A qui revient la charge de « favoriser le débat démocratique, les échanges entre les différentes parties de la population, ainsi que l’insertion sociale et la citoyenneté » ? A la télévision publique. La cohésion sociale,
la diversité culturelle, la lutte contre les discriminations et les droits des femmes ? L’audiovisuel public ! L’égalité entre les femmes et les hommes,
la lutte contre les préjugés sexistes, les violences faites aux femmes, les violences commises au sein du couple, la représentation de la diversité de
la société française notamment d’Outre- Mer : encore des obligations qui, selon le législateur, relèvent de l’audiovisuel public. Mais il faut aussi que la télévision publique assure la promotion de la langue française, des langues régionales, mette en valeur la diversité du patrimoine culturel et linguistique français. On aurait pu penser qu’il revenait à l’Education nationale d’assurer « la diffusion de la création intellectuelle et artistique
et des connaissances civiques, économiques, sociales, scientifiques, et de favoriser l’apprentissage des langues étrangères ». Quelle erreur ! Ce sont
là les missions de l’audiovisuel public tout autant que l’éducation à l’environnement et au développement durable, l’information sur la santé
et la sexualité.

Ces missions seraient bien évidemment considérées étriquées, insuffisantes et somme toute insignifiantes si le législateur n’avait pas veillé à leur assurer une dimension mondiale en imposant également à la télévision publique « le rayonnement de la francophonie et la diffusion de la culture et de la langue françaises dans le monde » (2). De fait, depuis que les critiques jupitériennes se sont abattues sur le secteur public de l’audiovisuel, il est aisé de multiplier les critiques et l’ironie à l’encontre
de la télévision publique à qui l’on demande tout et que l’on critique également à peu près en tout : programmation, effectif pléthorique et budget gargantuesque. Maintenant que l’acte I de la réforme de l’audiovisuel tant attendu du ministère de la Culture est connu avec la présentation du « scénario de l’anticipation » par la ministre le 4 juin dernier, on aimerait pouvoir penser un nouveau modèle pour l’audiovisuel public français. Le constat dressé par le gouvernement était connu de tous et, largement annoncé, mais il a intérêt de la précision et d’objectiver les évolutions des usages des téléspectateurs. De fait, au cours des dix dernières années, le secteur de l’audiovisuel a connu quatre révolutions :
• Si la radiotélévision française date de la fin des années 1940, et l’ORTF de 1964, la première décennie-clé de l’audiovisuel français est celle des années 1970 qui voit la création de Radio France, TF1, Antenne 2, France 3, Télévision de France, RTDF, la Société française de production et de création audiovisuelle (SFP) et de l’Institut national de l’audiovisuel (INA). Cette décennie fait passer le taux d’équipement des ménages français de 1/10 à 9/10 et voit également le passage à la télévision en couleur.
• Les années 1980 sont celles de la libéralisation du secteur hertzien et de l’apparition de chaînes privées : le modèle original payant de Canal+ à partir de novembre 1984 et le lancement de « la 5 » dans sa première version « berlusconienne » à partir de 1986, suivis par la création de M6 à partir de 1987, année de la privatisation de TF1.

Foisonnement de chaînes
• Les années 1990 marquent la troisième révolution de l’audiovisuel avec le foisonnement de la création de chaînes thématiques du câble et du satellite, distribuées d’abord par Canal Satellite et des réseaux câblés locaux puis également par TPS avant que plus tard, au cours d’un grand mouvement de concentration à la fois, TPS et Canal Satellite fusionnent et que l’ensemble des réseaux câblés soient réunis au sein de Noos Numéricable (désormais Altice France).
• Mais c’est sur les évolutions intervenues au cours de la dernière décennie que s’est le plus intéressé le rapport gouvernemental (3), en constatant à la fois une explosion de l’offre hertzienne avec l’introduction de la télévision numérique terrestre (TNT) et le passage à vingt-sept chaînes gratuites et l’émergence de nouveaux acteurs-clés. Prenant appui sur le succès du triple play, ce sont aujourd’hui plus de 500 chaînes de télévision qui sont très largement diffusées sur le territoire français.

Des années 2000, et après ?
La décennie des années 2000 a vu l’irruption des acteurs issus du monde de l’Internet (Amazon), de nouveaux géants de la production et de diffusion (Netflix (4)). Surtout le produit audiovisuel, la « vidéo », est sorti du champ professionnel pour devenir un outil de communication individuel que chacun pratique sans complexe tant dans sa vie personnelle que professionnelle, en usant des réseaux sociaux (Facebook, LinkedIn, YouTube, …) pour lui faire atteindre des audiences inespérées. Les années 2000 ont également vu se disséminer très rapidement de nouveaux usages associés à des nouveaux écrans (5). Ce n’est plus seulement sur sa télévision que l’on visionne un programme audiovisuel, c’est – de manière de plus en plus indifférenciée – sur une multitude de supports avec un mode de consommation qui ne répond plus à la programmation habituellement linéaire des chaînes de télévision.
Le rapport ministériel s’arrête malheureusement au constat des évolutions passées sans rechercher à déceler, en particulier aux Etats-Unis dont proviennent le plus souvent les évolutions dans le secteur des technologies de l’information et de la communication, les prémices des évolutions futures qui affecteront l’audiovisuel dans les années à venir. C’est d’autant plus dommage que la French Tech, si elle avait été mieux consultée ou plus écoutée, aurait pu faire état des signes annonciateurs d’évolutions futures (accélération de la production de vidéos personnelles, réalité de l’Internet des objets, uniformisation des modes de consommation orientée vers des marques, produits et événements-phares (6) – notamment sportifs).
De nombreuses autres évolutions à la fois sociétales et technologiques sont à l’oeuvre et on regrettera que le rapport ministériel ne confronte pas plus l’audiovisuel public français aux enjeux de l’avenir. Ainsi, le rapport n’annonce pas de clarification sur l’enjeu essentiel de savoir s’il existe toujours des besoins impérieux qui imposent, dans un paysage d’une telle richesse, que l’Etat consacre des moyens budgétaires significatifs à l’édition de ses propres médias (7). Et croiton encore vraiment, comme le prétend le rapport, que « pour beaucoup les chaînes et les antennes du service public sont le seul moyen d’accéder à la culture, à des divertissements de qualité » (8). Si le rapport sur le scénario de l’anticipation rappelle avec pertinence la qualité des missions devenues cultes de la radio publique française, qui au travers de France Inter, France Culture et France Musique offre effectivement une programmation différenciante et de qualité par rapport aux radios privées, le rapport est moins convaincant lorsqu’il tente de convaincre qu’il en va de même s’agissant des chaînes de télévision publique. En n’ayant pas le courage de marquer le déficit de légitimité de la télévision publique par rapport aux radios du secteur public, le rapport minore un des aspects essentiels de la crise de la légitimité de l’audiovisuel public.
Il n’est donc pas étonnant que le « scénario de l’anticipation » que prétend définir le rapport ministériel revienne à rappeler six axes d’évolution dont on ne peut dire qu’ils vont bouleverser les plans des médias publics : devenir plus distinctif, plus numérique, un média de plus grande proximité, rajeunir l’offre. Ces quatre premiers axes de développement pourraient aussi bien être ceux de TF1. L’attention se fixera donc plutôt sur le cinquième axe qui consiste à positionner l’audiovisuel public comme « fer de lance de la création », avec « une plus grande prise de risque », ainsi
qu’à participer au développement de coproductions européennes et à mieux valoriser la création sur les antennes. Enfin, le sixième axe de développement semble annoncer le vrai sujet : il s’agit de développer
« des coopérations renforcées et des gains d’efficience pour financer les priorités ». En d’autres termes, faire mieux avec moins, en mettant un terme progressif aux redondances de compétences, notamment entre les antennes locales de France 3 et de Radio France. Le sujet des 4,4 milliards d’euros et des 18.000 salariés de l’audiovisuel public français reste une préoccupation prégnante des argentiers de l’Etat, surtout si la programmation ne se distingue qu’à la marge de celle des médias privés.

Prochain rendez-vous : le 15 juillet
Suivra dans un second temps une nouvelle réforme des textes de lois applicables à la régulation de l’audiovisuel et au financement de l’audiovisuel public. On attend les premiers résultats de cette commission
le 15 juillet prochain. On comprend que ces annonces ne forment que le premier étage d’une fusée qui portera ensuite sur une transformation des entreprises publiques menées par une mission de concertation dont il n’est pas anodin que la secrétaire générale, Catherine Smadja-Froguel, ait travaillé à la BBC au cours des dix dernières années, précisément sur les programmes « de transformation ». Peut-être que le gouvernement et le Parlement pourraient en saisir l’occasion pour réviser l’article 43-11 dans un sens plus réaliste ? @