Réforme de l’audiovisuel et du cinéma : s’inspirer du « service universel » des télécoms pourrait aider à revenir à l’essentiel

Comment faire peau neuve de la réglementation audiovisuelle française, alors que les textes législatifs et réglementaires se sont accumulés depuis plus de 30 ans au point d’être devenus illisibles et obsolètes ? Il existe certaines similitudes entre les télécommunications des années 1990 et l’audiovisuel de 2018.

Par Winston Maxwell et Alya Bloum, avocats, Hogan Lovells

Le système de l’audiovisuel français est si complexe que seuls les spécialistes de la matière le maîtrisent, rendant les conditions d’accès au marché difficile pour les acteurs ne faisant pas partie de l’éco-système existant. Pourtant l’accessibilité et l’intelli-gibilité de la loi sont des objectifs à valeur constitu-tionnelle, et nécessaires selon le Conseil d’Etat pour une régulation saine. Ainsi, au-delà d’une simple réforme visant à amender les textes actuels, pourrait-on envisager une remise à plat de la réglementation audiovisuelle pour la rendre plus simple, lisible, et efficace ?
Il existe certaines similitudes entre les télécommunications dans les années 1990 et l’audiovisuel de 2018 : acteurs historiques régulés, marchés nationaux protégés, bouleversements technologiques et menaces venant d’acteurs non-européens. Comme dans les télécommunications, l’audiovisuel a son propre « service universel », à savoir un noyau de services et d’infrastructures de création, de production et de distribution que l’on souhaite préserver malgré les bouleversements du marché (1). Dans les télécoms, le service universel a été invoqué pour s’opposer à la remise à plat de la réglementation. Les opposants à la libéralisation du secteur soutenaient qu’une réforme entraînerait la perte du service universel.

Financement des blockbusters, chronologie des médias, … :  sans régulation ?
Le service universel était devenu le principal argument pour le maintien statu quo malgré les bouleversements technologiques et la convergence. La menace dans les télécoms venait d’opérateurs alternatifs qui, selon certains, feraient de l’écrémage opportuniste sans investir dans les infrastructures nécessaires au service universel. Au bout de dix ans de réformes, le service universel en télécommunications a été maintenu, avec un financement fondé sur la transparence, la concurrence, l’innovation et l’efficacité économique. Pas question de faire supporter aux nouveaux entrants des coûts inefficaces de l’opérateur historique ! Même si le secteur audiovisuel est plus complexe que celui des télécommunications, on pourrait tirer quelques leçons de l’expérience « service universel » en télécommunications. Première leçon : Définir précisément le périmètre des services et infrastructures à protéger. Quels sont exactement les éléments essentiels de l’écosystème audiovisuel que l’on souhaite préserver, et quelles parties de cet écosystème seraient abandonnées en l’absence de régulation ? En télécommunications, la législation européenne a exigé une définition précise des éléments du service universel. Il en serait de même pour l’audiovisuel : Lire la suite

Uber : un service électronique d’intermédiation de transport, mais pas de la société de l’information

Le 20 décembre 2017, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a rendu un arrêt (1) important qui tranche une incertitude au niveau de la qualification juridique des services proposés par la nouvelle économie numérique. Uber est concerné au premier chef, mais il n’est pas le seul.

Fabrice Lorvo*, avocat associé, FTPA.

Rappelons ce truisme selon lequel la révolution numérique a profondément modifié le monde économique. Mais aussi le monde juridique. A quelle catégorie juridique existante rattacher ces nouveaux « services » ? On rappellera que la qualification juridique est le pain quotidien des juristes ; elle consiste à rattacher un acte ou un fait à une catégorie et lui appliquer la règle de droit afférant. Ce processus se décompose en deux phases : d’abord choisir les éléments caractéristiques du fait ou de l’acte, puis le rattacher à une catégorie existante et lui appliquer la règle de droit.

Service mixte d’Uber : de quel droit ?
Pour reprendre la belle métaphore de la commode (2) : il faut d’abord choisir l’étoffe que l’on souhaite ranger, pour déterminer, ensuite, le tiroir dans lequel elle sera rangée. Or, le numérique a dématérialisé l’étoffe ou lui a rajouté une étape, de sorte que l’on est confronté à des difficultés pour choisir le tiroir ! C’est Uber et son modèle économique qui, une fois de plus, posaient des interrogations. Après celles du droit de la concurrence, de la protection des consommateurs et du droit de travail, il s’est posé la question de savoir si le fonctionnement d’Uber relevait du droit de l’Union européenne (UE) ou des Etats membres. Les faits sont simples et la question s’est posée dans de nombreux pays européens.
En 2014, une association professionnelle de chauffeurs de taxi de la ville de Barcelone (Espagne) a assigné devant un tribunal espagnol Uber Systems Spain SL, société liée à Uber Technologies Inc., en prétendant que cette dernière fournit une activité de transport sans autorisation. On rappellera que le numéro un mondial des services de voitures de tourisme avec chauffeur (VTC) fournit, au moyen d’une application pour téléphone intelligent, un service rémunéré de mise en relation de chauffeurs non professionnels utilisant leur propre véhicule avec des personnes souhaitant effectuer des déplacements urbains. Le service proposé par Uber est mixte. Une partie est réalisée par voie électronique (la réservation, l’approche, le paiement), et l’autre est réalisée physiquement par une opération traditionnelle de transport (le trajet proprement dit). Dans tous les cas, ni Uber ni ses chauffeurs non professionnels des véhicules concernés ne disposent des licences et des agréments prévus par le droit espagnol. L’association professionnelle a considéré que les activités d’Uber constituaient des pratiques trompeuses et des actes de concurrence déloyale et a demandé au tribunal de commerce espagnol d’interdire à Uber d’exercer cette activité
à l’avenir. Le juge espagnol a considéré que la solution du litige dépendait du point de savoir si Uber devait, ou non, disposer d’une autorisation administrative préalable en Espagne.
A cette fin, il convenait de déterminer si les services fournis par cette société doivent être regardés comme étant des services de transport (compétence des Etats membres), ou des services propres à la société de l’information (droit de l’UE), ou une combinaison de ces deux types de services. Le juge espagnol a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) une question préjudicielle portant uniquement sur la qualification juridique du service en cause. La CJUE a relevé qu’un « service électronique d’intermédiation » – consistant à mettre en relation un chauffeur non professionnel utilisant son propre véhicule et une personne qui souhaite effectuer un déplacement urbain – constitue, en principe, un service distinct du service de transport qui consiste en l’acte physique de déplacement de personnes ou de biens d’un endroit à un autre au moyen d’un véhicule. De plus, chacun de ces services, pris isolément, est susceptible d’être rattaché à différentes directives ou dispositions du traité sur le fonctionnement de l’UE (TFUE) relatives à la libre prestation de services.

Intermédiation avec le monde physique
En effet, un service électronique d’intermédiation – qui permet la transmission au moyen d’une application pour téléphone intelligent des informations relatives à la réservation du service de transport entre le passager et le chauffeur non professionnel utilisant son propre véhicule qui effectuera le transport – répond, en principe, aux critères pour être qualifié de « service de la société de l’information » (3). Et ce, dès lors qu’il s’agit d’un « service presté normalement contre rémunération, à distance par voie électronique et à la demande individuelle d’un destinataire de services ». Dans ce cas, aucune autorisation ne doit être demandée à l’Etat membre. En revanche, un service de transport urbain non collectif, tel qu’un service de taxi (service physique), doit être qualifié de « service dans le domaine des transports » et relève de la compétence de l’Etat membre.

Uber a créé son propre marché
Dans ces conditions, faut-il faire une application distributive ou appliquer un seul régime si une prestation était considérée comme l’accessoire de l’autre. Dans ce dernier cas, quel serait le service qui prévaudrait, le service électronique ou le service physique ? D’après la CJUE, la prestation d’Uber ne se résume pas à un service électronique.
En effet, le fournisseur de ce service d’intermédiation crée en même temps « une offre de services de transport urbain, qu’il rend accessible notamment par des outils informatiques, tels que l’application en cause au principal, et dont il organise le fonctionnement général en faveur des personnes désireuses de recourir à cette offre aux fins d’un déplacement urbain ».
La CJUE considère que l’application d’Uber crée son propre marché car elle fournit
« une application sans laquelle, d’une part, ces chauffeurs ne seraient pas amenés à fournir des services de transport et, d’autre part, les personnes désireuses d’effectuer un déplacement urbain n’auraient pas recours aux services desdits chauffeurs ». C’est bien là la différence des services d’Uber avec d’autres services d’intermédiation qui vendent par exemple des billets d’avion ou des nuitées d’hôtel. Dans ce dernier cas, le marché est autonome. Sans ces applications, vous pourrez toujours acheter les mêmes prestations directement auprès de la compagnie d’aviation ou de l’hôtel. À l’inverse, sans application d’Uber, les services des chauffeurs non professionnels (c’est-à-dire sans licence) ne pourraient pas être sollicités ou seraient qualifiés de taxis clandestins. La plateforme d’Uber constitue donc le seul moyen de commercialiser leurs services.
La CJUE a été plus loin car elle a constaté d’autres particularités dans la prestation d’Uber qui ont permis de caractériser un lien indissociable entre le service électronique et le service de transport. En effet, Uber exerce « une influence décisive sur les conditions de la prestation de tels chauffeurs » car Uber établit, au moyen de son application, « à tout le moins le prix maximum de la course, que cette société collecte ce prix auprès du client avant d’en reverser une partie au chauffeur non professionnel du véhicule, et qu’elle exerce un certain contrôle sur la qualité des véhicules et de leurs chauffeurs ainsi que sur le comportement de ces derniers, pouvant entraîner, le cas échéant, leur exclusion ». La CJUE relève donc que l’application d’Uber est indissociablement liée à un service de transport. Il ne s’agit pas d’un simple service électronique, qui mettrait en relation une offre et une demande. La prestation est globale, Uber contrôlant ou ne pouvant que contrôler la plupart des maillons de la chaîne.
Comme l’a relevé l’avocat général (4), « Uber est un véritable organisateur et opérateur de services de transport urbain dans les villes dans lesquelles il est présent ». En conséquence, la CJUE juge que le service d’intermédiation d’Uber doit donc être considéré comme faisant partie intégrante d’un service global dont l’élément principal est un service de transport et, partant, comme répondant à la qualification non pas
de « service de la société de l’information », mais de « service dans le domaine des transports », or ce dernier service est exclu du principe de la liberté de prestation de services et relève de la compétence exclusive des Etats membres. La décision préjudicielle rendue par la CJUE devrait donc conduire les juridictions espagnoles à considérer qu’Uber et ses chauffeurs non professionnels exercent leurs activités en violation du droit espagnol qui soumet cette activité à une autorisation. Il est donc probable qu’Uber sera condamné pour pratiques trompeuses et actes de concurrence déloyale (5). Le dossier à l’origine de l’arrêt remonte à 2014. C’est maintenant à la justice espagnole de trancher en fonction de la décision préjudicielle de la CJUE. Cette affaire judiciaire est suivie de près par la France, mais aussi par la Grande-Bretagne, ainsi que par l’ensemble des pays européens confrontés au modèle économique d’Uber.
S’agit-il d’un coup de grâce juridique donné par un vieux monde qui refuserait les bouleversements de la société numérique ? Nous ne le pensons pas. L’analyse faite par l’avocat général est très riche d’enseignement.

Liberté de prestation de services
Pour pouvoir être qualifié de « service de la société de l’information », et bénéficier
de la liberté de prestation de services, il faut : que la prestation soit exclusivement composée d’un élément fourni par voie électronique ; que, dans le cas de services mixtes (composés d’un élément fourni par voie électronique et d’un autre qui n’est pas fourni par cette voie), l’élément fourni par voie électronique soit économiquement indépendant, ou principal, par rapport au second. L’utilisation du numérique dans une prestation ne doit pas être une caution pour dispenser les nouveaux acteurs des contraintes que pèsent sur ceux qui exercent la même activité sans le numérique. @

* Auteur du livre « Numérique : de la révolution au naufrage ? »,
paru en 2016 chez Fauves Editions.

La Commission européenne plaide pour le respect du droit international dans l’affaire «Microsoft Irlande»

Dans l’affaire du stockage des données en Irlande qui oppose Microsoft au gouvernement américain, la Commission européenne a déposé un mémoire devant la Cour suprême des Etats-Unis dans lequel elle plaide pour une application des principes de « territorialité » et de « courtoisie internationale ». Explications.

Par Winston Maxwell, avocat associé, Hogan Lovells

Le contentieux qui oppose depuis 2014 la société Microsoft et
le gouvernement américain à propos des e-mails stockés en Irlande est maintenant devant la Cour suprême des Etats-Unis. Ce litige concerne la portée éventuellement extraterritoriale des réquisitions judiciaires américaines dans le cadre d’enquêtes pénales. La police américaine avait demandé à Microsoft de livrer une copie de certains e-mails échangés par une personne soupçonnée d’activités criminelles.

Règles de bon voisinage entre Etats
Les e-mails étant stockés en Irlande et sous le contrôle de la société Microsoft Irlande, la firme de Redmond (Etat de Washington) s’était opposée à la réquisition, en indiquant qu’il fallait passer par les procédures de coopération internationale en matière d’enquêtes pénales. La Cour d’appel de Manhattan avait donné raison en 2016 à Microsoft, en indiquant que la loi fédérale sur les réquisitions était silencieuse sur l’éventuelle portée extraterritoriale des réquisitions et qu’une telle portée ne pouvait
pas être déduite de manière implicite. Le gouvernement américain avait porté l’affaire devant la Cour suprême des Etats-Unis. C’est là qu’intervient la Commission européenne, qui, en décembre 2017, a déposé un mémoire (amicus brief) pour éclairer la Cour suprême sur certains aspects de droit international (1). La Commission européenne plaide pour une application du principe de la territorialité et du principe de courtoisie internationale. Ces principes revêtent une importance croissante dans toutes les affaires concernant la régulation des activités numériques, ces activités étant par nature transnationales.
Le droit international part du principe que chaque Etat doit respecter la souveraineté des autres Etats. Ce respect se manifeste par le respect des eaux territoriales et des frontières physiques entre Etats. La violation d’une frontière d’un autre Etat est une violation du droit international. Ce respect se manifeste également par une prise en considération des lois en vigueur dans les autres pays. Ces principes de « bon voisinage » entre Etats se traduisent par les deux concepts de droit international évoqués par la Commission européenne, à savoir : le principe de « territorialité » et
le principe de « courtoisie internationale ». Le principe de territorialité signifie que les lois d’un Etat s’appliquent à l’intérieur du territoire de l’Etat en question et non sur le territoire d’un pays tiers. Il existe des exceptions à ce principe, mais celles-ci sont extrêmement limitées (il s’agit de cas d’occupation militaire, par exemple, d’un territoire étranger). La courtoisie internationale signifie que lorsqu’une loi produit des effets dans un autre Etat, le premier Etat doit prendre en considération les lois de cet autre Etat afin de minimiser les conflits avec les lois de cet autre Etat.
Appliqués dans l’affaire Microsoft, ces principes impliqueraient, en premier lieu, que
la police américaine ne peut pas effectuer une perquisition sur le territoire de l’Irlande, puisque le pouvoir de la police et l’étendue territoriale de la loi américaine s’arrêtent
aux frontières des Etats-Unis. En second lieu, la courtoisie internationale commanderait que lorsqu’un juge américain ordonne à Microsoft d’extraire des données et de les communiquer à la police aux Etats-Unis, le juge doit se demander si cette action serait en violation des lois irlandaises applicables. Si c’est le cas, le juge doit chercher une voie qui éviterait un tel conflit. La Commission européenne indique qu’il existe des mécanismes d’entraide internationale en matière d’enquête policière et que le règlement général sur la protection des données à caractère personnel (RGPD) de 2016 (2) ne s’oppose pas à des réquisitions de ce type, à condition d’utiliser la convention internationale. La Commission européenne cite le considérant 110 du RGPD, qui prévoit que l’application extraterritoriale de réquisitions judiciaires peut constituer une violation du droit international et qu’une entreprise établie en Europe
doit donc appliquer les lois locales.

Territorialité et activités de renseignement
Le groupe « Article 29 » (G29), qui réunit les « Cnil » européennes, préconise également un respect strict des règles de droit international afin de ne pas créer des conflits avec des lois d’autres pays (3). Les pays signataires de la Convention du Conseil de l’Europe sur la cybercriminalité (4) tentent justement de trouver un terrain d’entente afin de faciliter l’échange de données au niveau international sans violer les principes de territorialité et de courtoisie internationale (voir encadré ci-dessous). L’affaire Microsoft concerne en outre les enquêtes pénales. Le droit international est également mis à l’épreuve par les activités de renseignement. Jusqu’à 2015, il n’existait pas en France de cadre légal pour la conduite des activités de renseignement à l’étranger.

Contenus illicites et fake news
La loi française sur les activités de renseignement de 2015 (5) a créé un cadre pour ces activités. Après censure du Conseil constitutionnel, la loi a été modifiée afin de donner plus de garanties aux individus ciblés par ces activités de surveillance extraterritoriales. Cependant, le niveau des garanties accordées par la loi française aux individus résidant à l’étranger est plus faible que les garanties accordées aux résidents et citoyens français. Deux poids, deux mesures : un résidant espagnol bénéficie de moins de garanties qu’un résidant français en matière de surveillance. Cette différence de traitement surprend, car ni la Charte européenne des droits fondamentaux (adoptée le 7 décembre 2000) ni la Convention européenne des droits de l’homme (signé le 4 novembre 1950) ne prévoient une quelconque différence de protection en fonction de la résidence ou de la nationalité de la personne.Les règles de droit international jouent un rôle important dans la lutte contre des contenus illicites sur Internet. Chaque pays a sa propre définition de contenus illicites, fixée en fonction du contexte culturel et historique du pays. Dans certains pays, des contenus blasphématoires sont interdits. Dans d’autres, il s’agit des contenus qualifiés de propagande homosexuelle. Les conflits entre lois nationales sont fréquents, comme en témoigne l’affaire Yahoo en 2000 concernant la vente d’objets nazis (6). La mise aux enchères d’objets nazis n’est pas interdite aux Etats- Unis et serait même protégée par la liberté d’expression. En revanche, ces mêmes contenus sont considérés en France comme outrepassant la liberté d’expression. Les plateformes Internet étant globales, il serait tentant pour un juge national d’ordonner le retrait pur et simple du contenu afin qu’il ne soit plus visible où que ce soit dans le monde. Cependant, une telle approche serait en contradiction avec les principes de droit international mis en avant par la Commission européenne dans l’affaire Microsoft. Cela ouvrirait la voie à une surenchère internationale où chaque pays essayerait d’appliquer ses propres normes en matière de contenus au monde entier, en contradiction totale avec les des règles de courtoisie internationale et de territorialité. Depuis l’affaire Yahoo, les juges nationaux font justement preuve de prudence lorsqu’ils ordonnent le blocage de contenus sur Internet, en limitant les effets de leurs décisions au territoire national. Le Tribunal de grande instance de Paris a reconnu que Yahoo, par un système de géo-blocage, pouvait tout simplement bloquer l’accès au contenu pour les utilisateurs situés en France, ce qui est une manière d’appliquer la loi française à l’intérieur du territoire national sans créer de conflit avec la loi américaine. Même si le pouvoir du juge s’arrête aux frontières nationales, les actions d’autorégulation, notamment par les plateformes, peuvent avoir une dimension transnationale. La Commission européenne, à l’origine de la création d’un groupe de haut niveau sur les fake news (High Level group on Fake News) qui tient sa réunion inaugurale en janvier 2018 (7), privilégie l’angle de l’autorégulation (self-regulation) et du partage des bonnes pratiques (shared good practices) pour le phénomène du fake news (8). Le Conseil d’Etat préconise, quant à lui, l’adoption d’une convention internationale relative aux libertés fondamentales et aux principes de gouvernance d’Internet, ainsi que la mise
en place de dispositifs fondés sur l’autorégulation des opérateurs, à travers la mise
en conformité (compliance) et leur responsabilisation (accountability) (9).

Atténuer les contraintes par l’autorégulation
Le respect du droit international impose des contraintes, et notamment l’utilisation de procédures de coopération internationale. Certaines de ces contraintes peuvent être atténuées grâce à des mécanismes efficaces d’autorégulation en matière de contenus illicites sur Internet. @

ZOOM

Convention de Budapest : vers une coopération internationale renforcée
La Convention de Budapest sur la Cybercriminalité a été ouverte à la signature
en 2001. Elle a été complétée en 2013 par un « Protocole additionnel relatif à l’incrimination d’actes de nature raciste et xénophobe commis par le biais de systèmes informatiques » (https://lc.cx/gWWx). « Alors que prospèrent la cybercriminalité et les autres infractions entraînant des preuves électroniques sur des systèmes informatiques, et que ces preuves sont de plus en plus stockées sur des serveurs hébergés dans des juridictions étrangères, multiples, fluctuantes ou inconnues, autrement dit dans le cloud, les pouvoirs des services répressifs sont limités par les frontières territoriales », a souligné le Conseil de l’Europe le 2 novembre 2017 en vue de renforcer la coopération internationale sur la cybercriminalité et les preuves électroniques. Les Parties à la Convention de Budapest, à savoir 56 Etats auxquels
14 autres ont été invités à y adhérer, ont organisé de 2012 à 2014 un groupe de travail sur l’accès transfrontière aux données, puis de 2015 à 2017, un groupe sur les preuves dans le cloud. Il s’agit notamment de négocier d’ici à décembre 2019, un deuxième protocole additionnel à la Convention de Budapest sur une coopération internationale renforcée. @

Désinformations, rumeurs infondées, ragots, … A quand de vraies nouvelles sur les fake news ?

Lutter contre la désinformation suppose de responsabiliser les acteurs impliqués dans sa propagation, depuis la source d’une fake news, en passant par les algorithmes sacralisant la popularité des contenus, jusqu’à l’internaute qui la relaie – sciemment ou non. Et il faut adapter le cadre juridique.

(Cet article juridique est paru le 18 décembre 2017 dans le n°180 de Edition Multimédi@. Le 3 janvier 2018, lors de ses vœux à la presse, Emmanuel Macron a annoncé un futur projet de loi contre les « fausses informations ».)

Par Alexandre Euverte et Etienne Drouard (photo), cabinet K&L Gates

« Johnny Hallyday a trouvé la mort aujourd’hui à l’âge de 74 ans ». Cette affirmation ne correspond pas à la triste nouvelle qui a endeuillé la France à l’aube du 6 décembre 2017. C’est la réponse que donnait l’application Siri d’Apple le 30 novembre 2017 si vous lui demandiez : « Comment va Johnny ? ». Cette information fausse, relayée par Siri, faisait suite à une modification trompeuse de la page Wikipedia du légendaire chanteur, mise en ligne par un individu anonyme annonçant son décès de façon prématurée.
Si Internet forme aujourd’hui un forum d’échanges global favorisant l’expansion de la liberté d’expression, il est impossible d’ignorer les dérives induites par la vitesse et l’effervescence des contenus. C’est le cas des fake news, ces actualités créées intentionnellement pour tromper le public et lui fournir une représentation erronée de la réalité ou une dénaturation des faits, souvent utilisées à des fins malveillantes.

Loi de 1881 et fake news du XXIe siècle
Au-delà de la désinformation de masse, les fake news nourrissent des théories conspirationnistes, en augmentation en France, ainsi que les propagandes les plus nauséabondes. L’impulsion des réseaux sociaux permet de donner une ampleur inédite aux fake news, parfois relayées par des médias institutionnels ou historiques, voire par des responsables politiques. Lutter efficacement contre ce « cancer » de la désinformation exige de responsabiliser tous les acteurs impliqués dans sa propagation, depuis la source d’une fake news, en passant par les algorithmes de classement basés sur la popularité des contenus, jusqu’à l’internaute qui relaie la désinformation – sciemment ou à son insu – à travers l’audience de masse des réseaux sociaux. Il est nécessaire d’adapter notre cadre juridique et d’inciter les acteurs les plus impliqués à privilégier la vérité par rapport à la popularité. Or notre arsenal législatif Lire la suite

Désinformations, rumeurs infondées, ragots, … A quand de vraies nouvelles sur les fake news ?

Lutter contre la désinformation suppose de responsabiliser les acteurs impliqués dans sa propagation, depuis la source d’une fake news, en passant par les algorithmes sacralisant la popularité des contenus, jusqu’à l’internaute qui la relaie – sciemment ou non. Et il faut adapter le cadre juridique.

Par Alexandre Euverte et Etienne Drouard, cabinet K&L Gates

« Johnny Hallyday a trouvé la mort aujourd’hui à l’âge de 74 ans ». Cette affirmation ne correspond pas à la triste nouvelle qui a endeuillé la France à l’aube du 6 décembre 2017. C’est la réponse que donnait l’application Siri d’Apple le 30 novembre 2017 si vous lui demandiez : « Comment va Johnny ? ». Cette information fausse, relayée par Siri, faisait suite à une modification trompeuse de la page Wikipedia du légendaire chanteur, mise en ligne par un individu anonyme annonçant son décès de façon prématurée (1).

Loi de 1881 et fake news du XXIe siècle
Si Internet forme aujourd’hui un forum d’échanges global favorisant l’expansion de la liberté d’expression, il est impossible d’ignorer les dérives induites par la vitesse et l’effervescence des contenus. C’est le cas des fake news, ces actualités créées intentionnellement pour tromper le public et lui fournir une représentation erronée
de la réalité ou une dénaturation des faits, souvent utilisées à des fins malveillantes. Au-delà de la désinformation de masse, les fake news nourrissent des théories conspirationnistes, en augmentation en France (2), ainsi que les propagandes les
plus nauséabondes. L’impulsion des réseaux sociaux permet de donner une ampleur inédite aux fake news, parfois relayées par des médias institutionnels ou historiques, voire par des responsables politiques. Lutter efficacement contre ce « cancer » de la désinformation exige de responsabiliser tous les acteurs impliqués dans sa propagation, depuis la source d’une fake news, en passant par les algorithmes de classement basés sur la popularité des contenus, jusqu’à l’internaute qui relaie la désinformation – sciemment ou à son insu – à travers l’audience de masse des réseaux sociaux. Il est nécessaire d’adapter notre cadre juridique et d’inciter les acteurs les plus impliqués à privilégier la vérité par rapport à la popularité. Or notre arsenal législatif peine à s’adapter au numérique, même si les règles de fond applicables gardent toute leur légitimité. Le dispositif législatif français issu de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse permet déjà, en soi, l’appréhension des fake news. L’article 27 de cette loi fondamentale pour notre démocratie dispose en effet que « la publication, la diffusion ou la reproduction, par quelque moyen que ce soit, de nouvelles fausses, de pièces fabriquées, falsifiées ou mensongèrement attribuées à des tiers lorsque, faite de mauvaise foi, elle aura troublé la paix publique, ou aura été susceptible de la troubler, sera punie d’une amende de 45.000 euros ». Si le texte permet ainsi de condamner aussi bien le fait d’avoir publié ou d’avoir relayé une fake news, il faut néanmoins que l’auteur ait été de mauvaise foi. Cette condition reste indiscutablement légitime. Elle exonère de responsabilité l’internaute ou le média reproduisant une information fausse en la croyant véridique.
Il a ainsi déjà été jugé que l’absence de vérification de l’information communiquée était insuffisante pour engager la responsabilité du diffuseur d’une fausse information (3).
En ce sens, seules les personnes à la source de l’information fausse ou dont on peut démontrer qu’elles en connaissaient le caractère mensonger, pourraient être condamnées. Il faut ensuite que la fake news soit de nature à troubler « la paix publique », ce qui peut laisser une marge d’interprétation importante aux juges et qui devrait écarter les cas isolés d’internautes relayant de telles informations à leur cercle restreint via, par exemple, un compte Facebook fermé et avec peu d’amis.Ce texte a été très peu appliqué en jurisprudence (4), sans doute pour éviter les potentielles atteintes à la liberté d’expression et les accusations de vouloir imposer une vérité officielle. Or, il est le seul texte général, en France, à rendre illicites les fausses nouvelles, lorsqu’elles ne peuvent être sanctionnées sur le fondement d’autres infractions, telles que la calomnie, la diffamation ou l’incitation à la haine. Mais lorsque le temps judiciaire discrédite la loi, faut-il encore légiférer ?

Faut-il sanctionner pénalement ?
C’est dans ce contexte que le débat a été relancé en France. Le 22 mars 2017, la sénatrice Nathalie Goulet (5) a soumis une proposition de loi (6) visant à définir et sanctionner les fausses nouvelles, ou «fake news ». Cette proposition a pour objectif
de reprendre la jurisprudence de la Cour de cassation sur l’application de l’article 27
de la loi du 29 juillet 1881, mais en assouplissant l’exigence d’un élément moral de l’infraction, à savoir la mauvaise foi. Il s’agirait en effet de pouvoir sanctionner les personnes qui relaient des contenus sans en avoir vérifié les sources. Il est proposé d’ajouter un nouvel article 226-12-1 du Code pénal qui sanctionnerait la mise à disposition du public de fake news non accompagnées des réserves nécessaires (7). Un nouvel article 226-12-2 du Code pénal préciserait également : « Doit notamment être considéré de mauvaise foi, l’éditeur, le diffuseur, le reproducteur, le moteur de recherche ou le réseau social ayant maintenu à la disposition du public des nouvelles fausses non accompagnées des réserves nécessaires pendant plus de trois jours à compter de la réception du signalement de leur caractère faux ». L’auteur de la fake news pourrait cependant prouver sa bonne foi en démontrant qu’il a accompli les
« démarches suffisantes et proportionnelles aux moyens dont il dispose » pour vérifier le contenu litigieux.

Responsabilité, rigueur et déontologie
Si elles étaient adoptées, ces nouvelles règles feraient peser sur les particuliers, comme sur les acteurs du Web, une responsabilité lourde, similaire à celle pesant sur les journalistes professionnels (8). Les notions de « mauvaise foi », de « réserves nécessaires » et de « démarches suffisantes et proportionnelles aux moyens dont il dispose » seront laissées à l’appréciation souveraine des juges du fond à défaut d’indications plus précises. Le texte envisagé par le Sénat souhaitait ériger cette infraction en délit et proposait une peine d’un an d’emprisonnement et de 15.000 euros d’amende. Des nouvelles dispositions du Code pénal ajouteraient en outre que les éditeurs de presse et les syndicats de journalistes pourraient se constituer partie civile, endossant ainsi le rôle de « gardiens de la rigueur et des exigences déontologiques qu’implique l’exercice journalistique », selon les termes du préambule de la proposition de loi. Néanmoins, il semble que le calendrier de cette proposition de loi – déposée au Sénat le 22 mars 2017 – ait été retardé, puisqu’elle n’a toujours pas été étudiée par l’Assemblée nationale à ce jour ni fait l’objet de travaux en commissions. Quant aux réseaux sociaux, quelle est leur contribution contre la désinformation de masse ? Légalement, les hébergeurs n’ont pas un devoir de réaction aux fake news. Selon la réglementation française et européenne (9), les réseaux sociaux sont considérés comme des hébergeurs des contenus mis en ligne par leurs membres et bénéficient
à ce titre d’un régime de responsabilité limitée. Ils doivent, d’une part, conserver les données d’identification des personnes ayant contribué à la création de contenus sur leurs services et les communiquer, sur demande, à l’autorité judiciaire. D’autres part,
ils doivent bloquer et faire cesser les contenus faisant « l’apologie des crimes contre l’humanité, de la provocation à la commission d’actes de terrorisme et de leur apologie, de l’incitation à la haine raciale, à la haine à l’égard des personnes à raison de leur sexe, de leur orientation ou identité sexuelle ou de leur handicap ainsi que de la pornographie enfantine, de l’incitation à la violence, notamment l’incitation aux violences faites aux femmes, ainsi que des atteintes à la dignité humaine ». Mais
ce, uniquement après que de tels contenus leur ont été signalés (10). Les fausses nouvelles qui n’inciteraient pas à la haine, à la violence, à la discrimination ou à la dignité humaine, échappent donc au champ d’application de ce texte qui définit strictement les contenus illicites que les hébergeurs – dont font encore partie les Facebook, WhatsApp, Twitter et autres Snapchat – doivent contribuer à bannir de leurs services, lorsque de tels contenus leur sont signalés. Face à l’ampleur du phénomène des fake news et aux pressions exercées contre eux, certains réseaux sociaux ont pris des initiatives. Facebook a, par exemple, mis en ligne un outil de vérification des contenus pour lutter contre les fake news (11). Cet outil n’a toutefois pas permis à Facebook d’essuyer les nombreuses critiques récentes reçues pour la mise en avant automatique de fake news, notamment lors de la tuerie de masse de Las Vegas (12). Le 16 novembre 2017, Facebook, Google, Twitter et Bing ont rejoint le « Trust Project », un consortium de grands éditeurs de presse créé pour lutter contre les fake news (13). Alors que l’Union européenne consulte de son côté (lire encadré cidessous), la contribution des géants américains est bienvenue, puisqu’ils sont les instruments de la diffusion, à grandes échelle, des articles des éditeurs de sites web, via notamment leurs procédés d’indexation et de mise en avant de contenus ainsi que le partage effectué par leurs utilisateurs. @

ZOOM

L’Europe, elle, consulte jusqu’en février 2018 : pour éviter ses erreurs passées ?
La Commission européenne a lancé le 13 novembre 2017 une consultation publique
en ligne concernant la lutte contre les fake news (14). Les objectifs sont résumés ainsi :
« La consultation vise à recueillir des informations sur les aspects suivants : définition des fausses nouvelles et de leur diffusion en ligne ; évaluation des mesures déjà prises par les plateformes en ligne, les médias et les organisations de la société civile pour contrer la diffusion de fausses nouvelles en ligne ; futures actions possibles pour renforcer les informations de qualité et endiguer la propagation de la désinformation en ligne ». La consultation est ouverte jusqu’en février 2018 à toutes les parties prenantes – citoyens, journalistes, personnes morales, fournisseurs de services – qui peuvent répondre à des questionnaires adaptés. Les résultats seront publiés à la suite de la consultation. Réfléchir avant de légiférer, une saine méthode…, à condition de ne pas reproduire les erreurs du passé récent, comme la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) qui a « inventé » un droit à la désindexation, dont elle a confié
la mise en oeuvre aux moteurs de recherche (15), ou comme la Commission et le Parlement européens qui s’apprêtent dans le cadre du futur règlement « ePrivacy »
à confier aux éditeurs de logiciels de navigation le soin d’informer les internautes sur
le dépôt d’un fichier « cookie » et de paramétrer les conditions de leurs choix (16). Gageons donc, sans devoir se contenter d’allumer un cierge – sauf à la mémoire de Johnny –, que cette consultation publique sur les fake news ne relèguera pas le juge
au rang de figurant et ne fera pas de la loi l’instrument d’un abandon de souveraineté européenne. Il en va de la vérité dans nos démocraties. De notre culture européenne de la liberté d’expression. @

 

Très haut débit : une séparation structurelle pour faire émerger un champion européen ?

L’effondrement récent de l’action Altice en Bourse semble illustrer la difficulté de mise en oeuvre de la convergence contenus-réseaux, chère à M. Messier. De quoi relancer les débats sur la concentration des opérateurs télécoms en Europe et sur la séparation structurelle des « telcos » historiques.

Par Rémy Fekete, associé Jones Day

Certains débats sont récurrents, comme celui de la nécessaire concentration des opérateurs européens de télécommunications, ou à l’inverse la nécessaire séparation structurelle des opérateurs (encore dits) historiques. Alors que ces débats peuvent paraître bien vains face à l a « déterritorialisation » des nouveaux réseaux (satellites, ballons, drones, …) déployés par des OTT (Over-The- Top tels que Google ou Facebook) et les tentatives de monopolisation des infrastructures passives par
des « Tower Co » (1).

Limites du « ni-ni » : ni consolidation…
En France, c’est la marque d’un fleuriste – Jardiland (2) – qui a servi de nom de code aux tentatives successives de consolidation des opérateurs télécoms. A l’idée de constituer un bouquet séduisant, il fallait sans doute associer le caractère saisonnier des floraisons de ce type de projet et la lente maturation nécessaire du phénomène de bourgeonnement ! C’est donc une nouvelle saison qui s’annonce, avec des rapports de force qui ont considérablement évolué avec un cours de Bourse d’Altice réduit de 66 % (3), de nouveaux appétits pourraient apparaître lorsque le loup se transforme en brebis. L’actuel président de l’Arcep a évoqué plusieurs raisons que le régulateur considère fondées pour ne pas encourager la concentration du secteur : celle-ci présenterait un risque inflationniste peu conforme aux attentes du consommateur ; le temps des négociations ne serait pas compatible avec le besoin urgent d’investissements de masse dans la fibre (4) ; et limiter le nombre d’acteurs risquerait d’entraîner des conséquences néfastes pour l’emploi (5). De fait, on oppose souvent la myriade d’opérateurs européens aux quatre acteurs qui se partagent l’essentiel du marché
nord-américain. La Commission européenne est-elle si défavorable à la consolidation du secteur ? Ces dernières décisions semblent le laisser croire (6). Pour autant, la Commission européenne a autorisé sans condition un cas de consolidation en Suède. Le critère qu’elle a retenu est celui de la complémentarité des activités (7), lequel était rempli en l’espèce. Dans un sens opposé, elle a interdit le rachat de l’opérateur anglais O2 par Hongkong Hutchison. La Commission européenne a cette fois-ci relevé la réduction des choix pour le consommateur et le risque d’effet inflationniste sur la tarification de détail (8). Reste qu’elle reconnaît que la fragmentation du marché des télécoms en Europe coûte près de 0,9 % du produit intérieur brut (9). Certes, le nombre idéal d’opérateurs par marché national n’existe pas. Mais l’on ne peut s’affranchir de considérer que la réflexion sur l’utilité d’une consolidation doit être révisée régulièrement en prenant en considération par exemple : le fait que dans des sociétés comparables, l’Arpu (10) moyen des offres câblées en Amérique du Nord est supérieur à 100 dollars par mois lorsqu’il n’atteint pas la moitié en Europe (11) ; la concurrence des OTT sur la fourniture de services sans financement des besoins en infrastructures haut débit ; le besoin structurel d’une accélération du déploiement de l’accès très haut débit à la totalité de la population européenne.
C’est sur le terrain du déploiement de la fibre qu’émergent de nouvelles réflexions portant sur un sujet pourtant ancien (12), celui de la séparation structurelle des opérateurs historiques . Traditionnellement, la séparation structurelle vise à séparer dans des structures juridiques distinctes les activités d’un opérateur (souvent historique) en position de dominance de celles entrant dans le champ concurrentiel.

… ni séparation structurelle
En France, le 8 mars 2011, l’Autorité de la concurrence française a émis une recommandation pour séparer le réseau de l’opérateur France Télécom de ses activités de service (13) : elle a préconisé que l’Arcep exerce son pouvoir pour imposer une séparation fonctionnelle entre les réseaux de France Télécom – détenant le monopole jusque dans les années 1990 – et son activité de services. L’Autorité de la concurrence s’est inquiétée de la future situation concurrentielle dans le très haut débit (fibre optique). L’objectif, selon elle, était de redynamiser les offres des opérateurs télécoms. Plus précisément, la scission consisterait en une séparation fonctionnelle entre les activités qui resteront durablement en monopole et celles qui relèvent du champ concurrentiel. Concrètement, cela reviendrait à séparer l’exploitation des infrastructures de réseaux des activités de services, les deux entités pouvant demeurer au sein du même groupe.

Société de patrimoine publique-privée
L’Arcep a répondu le 9 mars 2011 que la scission n’était qu’« un outil de dernier recours (…) envisageable, à titre exceptionnel, qu’en cas d’échec de remèdes plus proportionnés » (14). A ce jour, la France n’a pas pratiqué de séparation structurelle. A l’inverse, en novembre 2016, l’« Arcep » britannique (15) a exigé de BT Group qu’il se sépare de sa division Openreach, laquelle fournit notamment le réseau fixe haut débit également utilisé par Sky, TalkTalk ou encore Vodafone. BT et le régulateur ont par la suite trouvé un accord en mars 2017 qui aboutira non pas à une véritable scission de l’opérateur historique et d’Openreach mais à une gestion indépendante d’Openreach par BT. Openreach se charge de la maintenance des réseaux cuivre et fibre permettant le transfert des données télécoms et de contenus des opérateurs. Openreach est amené à devenir une entreprise indépendante évoluant sous sa propre marque et qui recevra les 32.000 salariés transférés de BT à Openreach (16). Le 29 novembre 2016, l’Ofcom a exigé la séparation structurelle avant l’accord du 10 mars 2017.
En Italie, depuis 2006, le transfert du réseau fixe de TIM (nouveau nom de Telecom Italia depuis 2015) vers une entité contrôlée par l’Etat est souhaité par le gouvernement italien. L’Etat affirme qu’il s’agit d’« un actif stratégique » appelé à devenir un acteur
« neutre » du marché ouvert à tous les opérateurs télécoms. La récente montée au capital de TIM du français Vivendi, lequel en détient désormais 24 % du capital, a relancé le débat sur la scission de l’opérateur historique italien : le ministre de l’Industrie de « La botte » a tranché en faveur d’une scission et d’une cotation en Bourse séparée pour le réseau fixe de Telecom Italia.
Le sujet de la séparation structurelle nous semble présenter une nouvelle pertinence en n’étant plus opposé mais plutôt associé à la nécessaire concentration du secteur et aux efforts nécessaires de déploiement de fibre : il est acté depuis plusieurs années, tant au niveau européen (17) qu’au niveau national (18), que le besoin d’investissements en déploiement de fibre optique ne pourra s’affranchir d’une contribution des finances publiques. Dans son étude annuelle sur l’investissement qu’elle vient de publier (19),
la Banque européenne d’investissement (BEI) dénonce en particulier la faiblesse des investissements publics dans des infrastructures de long terme – notamment en France (20) – et souligne spécialement la faiblesse des réseaux numériques allemands qui risque de freiner la croissance économique à long terme. Les enjeux du très haut débit, facteur-clé de développement économique et d’aménagement du territoire, restaurent l’Etat dans un rôle d’acteur majeur du secteur des télécoms. Cette nouvelle légitimité permet d’envisager, sans honte, que les éléments de réseaux stratégiques (les fameux « backbones » de fibre optique) soient rassemblés dans une (ou plusieurs) structures destinée(s) uniquement au déploiement et à la maintenance, plutôt que de rester éparpillés aux mains actuellement d’une multitude d’opérateurs de réseaux et de collectivités locales à travers l’Europe.
Il ne serait pas invraisemblable que cette structure de patrimoine, propriétaire des backbones européens, soit en partie détenue par des entités publiques (y compris des Etats européens) – pour autant que l’exploitation des réseaux et la fourniture du service (aux opérateurs télécoms de détail) soient confiées à des sociétés d’exploitation privées. Le schéma « société de patrimoine/sociétés d’exploitation » est un mode de structuration juridique bien connu, notamment dans le cadre de partenariats publics-privés (PPP), lequel cadre a démontré son efficacité sur d’autres continents et dans plusieurs secteurs de réseaux (eau, électricité, télécommunications, en Asie et en Afrique notamment). Le mettre en oeuvre au niveau européen permettrait : de concentrer de manière efficace les financements européens et nationaux en matière de backbones ; de faire émerger un acteur paneuropéen majeur sur la scène internationale dans un secteur qui en manque dramatiquement ; d’optimiser les conditions de fourniture de trafic haut débit dans le cadre d’une politique tarifaire régulée qui bénéficiera tant aux opérateurs télécoms de détail qu’aux consommateurs ; de faciliter la régulation des OTT.

La balle dans le camp de l’Europe
En Inde, en Egypte, en Indonésie, au Maroc et en Chine, les interventions des OTT sont soit simplement interdites, soit largement limitées. Ce qui donne lieu à la floraison de comportements de contournements, notamment via la multiplication de VPN (21). Aux Etats-Unis, les dernières annonces du nouveau président de la FCC (22) Ajit Pai font craindre une remise en cause de la neutralité du Net (23). Il est possible que l’Europe dessine une nouvelle voie dans l’avènement du très haut débit, en se dotant d’acteurs puissants en infrastructures, premier pas d’une nouvelle émergence numérique. @

Œuvres et créations salariées : le droit d’auteur français manque cruellement de réalisme

Nombreux sont les salariés qui génèrent des droits d’auteur sans le savoir. Nombreux sont aussi les employeurs à commettre des actes de contrefaçon à leur insu, en exploitant ces créations sans avoir eu l’autorisation préalable de leurs salariés. Or le droit français gagnerait à plus de réalisme.

Marie-Hélène Tonnellier, Hervé Castelnau et Corentin Pallot – Latournerie Wolfrom Avocats

La méconnaissance des raffinements de notre droit d’auteur par le salarié, voire par son employeur, permet le plus souvent de préserver ce fragile équilibre. Mais la naissance d’un litige entre ceux-ci peut s’accompagner d’une prise
de conscience par le salarié de l’illicéité éventuelle de l’exploitation faite par son employeur, avec des conséquences parfois très regrettables pour ce dernier.

Entreprise et clauses de cession
Imaginez par exemple qu’un designer salarié d’un éditeur ou distributeur de meubles sollicite d’un magistrat le retrait de tous les magasins d’un produit qu’il aurait dessiné ? Ou que le salarié ayant créé le logo de son entreprise obtienne l’interdiction pour celle-ci, sous astreinte financière, d’en faire usage ? Voire, pire encore, que ce logo n’ait pas été dessiné pour son employeur, mais pour le client de ce dernier ?! Ces situations sont en réalité bien moins théoriques qu’elles n’y paraissent. Et le droit de la propriété intellectuelle français, plutôt que d’offrir des mécanismes légaux de sécurisation
des entreprises, semble au contraire tout faire pour rendre la situation ingérable. La difficulté tient au fait que le droit d’auteur prétend à la fois offrir un très haut niveau de protection à tous les auteurs de créations de l’esprit, et respecter le principe d’« unité de l’art » qui rejette toute discrimination selon la destination des œuvres (artistiques, industrielles, etc.). La conséquence est que des créations ayant principalement vocation à naître au sein d’entreprises, comme une essoreuse à salade (1), un bâtonnet d’engrais (2) ou une cabine de douche (3), génèrent aujourd’hui les mêmes droits d’auteur qu’un ouvrage de poésie ou un opéra, et que leurs auteurs bénéficient des mêmes prérogatives. C’est pourquoi tout salarié à l’origine de la création d’une oeuvre protégée demeure titulaire des droits d’auteur sur celle-ci, tant qu’il ne les a pas expressément cédés à son employeur. Ainsi, la seule conclusion d’un contrat de travail n’emporte en aucune manière dévolution des droits d’auteur à l’entreprise, contrairement, par exemple, aux droits sur les inventions brevetables ou sur les œuvres dites collectives. Encore que, s’agissant des œuvres collectives, les tribunaux, peut-être par défiance et dans le souci de protéger la personne physique présumée plus faible, rejettent bien souvent cette qualification, faisant preuve d’une approche particulièrement restrictive.
Mais alors, ne suffit-il pas de prévoir une clause de cession globale des droits d’auteur dans le contrat de travail ? Ce serait oublier que le droit d’auteur prohibe expressément la cession globale des œuvres futures (4) ; ce qui signifie qu’un auteur ne peut pas céder à l’avance ses droits sur toutes les œuvres qu’il est censé réaliser, alors que précisément celles-ci n’existent pas encore (5). En cherchant encore ici à protéger les auteurs, le code de la propriété intellectuelle (CPI) place l’entreprise dans une position particulièrement inconfortable, puisqu’il empêche l’entreprise de demander par avance à son salarié de lui céder les droits sur ses créations, quand bien même celles-ci seraient le fruit de la mission pour laquelle l’employé a été embauché !
Les juristes ont donc dû faire preuve d’astuce et d’inventivité pour contourner cette difficulté. C’est ainsi que les contrats avec les créateurs salariés les plus sensibles (designers, rédacteurs, compositeurs, etc.) doivent impérativement contenir une clause de cession – respectueuse d’un lourd formalisme légal. L’identification des œuvres cédées oblige dans les faits en principe le salarié et l’employeur à se réunir périodiquement pour lister les œuvres créées pendant la période écoulée et énoncer expressément la cession des droits sur celles-ci. Certains employeurs – les plus précautionneux – peuvent même décider de faire sortir du contrat de travail la question des droits d’auteur, et de conclure un contrat cadre de cession de droits, complété régulièrement par des contrats d’application listant les créations du salarié.

Préférer la contrepartie financière
Si ces solutions permettent de sécuriser l’employeur sur la question de la prohibition de la cession globale des œuvres futures, non seulement elles se révèlent souvent assez lourdes à appliquer au quotidien, mais il ne s’agit pas de la seule difficulté juridique à surmonter.
La question de la contrepartie financière de la cession se pose (ou devrait sérieusement se poser) également à l’employeur. Si le CPI prévoit la possibilité de céder à titre gratuit des droits d’auteur (6), il est vivement conseillé de prévoir une contrepartie financière, d’abord parce que la gratuité fait toujours peser un risque de contestation sur le cessionnaire des droits, ensuite parce que la cession des droits d’auteur étant soumise à un régime fiscal et social avantageux, il est possible pour l’employeur d’en tirer un bénéfice réel.

Insécurité juridique pour l’employeur
En pratique, la cession des droits d’auteur prend le plus souvent la forme d’une proportion du salaire versé. Cela se traduira, dans la clause de rémunération du contrat de travail, par une mention expresse, indiquant par exemple qu’« il est expressément convenu entre les parties que 10% de la rémunération versée mensuellement au salarié correspond à la contrepartie de la cession des droits d’auteur sur les créations protégeables réalisées par le salarié dans le cadre de l’exécution du présent contrat de travail ». Mais là-encore, des risques de contestation demeurent. Déjà, parce que la cession forfaitaire des droits est soumise à la règle de la rescision pour lésion des sept douzièmes (7), qui permet au cédant de « provoquer la révision des conditions du prix du contrat » dans l’hypothèse où la contrepartie convenue dans le contrat de travail se révèlerait disproportionnée par rapport à sa valeur réelle. Ensuite, parce que le choix de rémunérer forfaitairement la cession pourra – selon la nature des œuvres créées et surtout selon leurs conditions d’exploitation – être contesté a posteriori par le salarié dans la mesure où, par principe, la rémunération doit être « proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l’exploitation de l’oeuvre » (8). Ces difficultés auxquelles sont confrontés les employeurs montrent combien notre droit manque aujourd’hui cruellement de réalisme dans le traitement des droits d’auteur sur les œuvres salariées. Il s’avère donc impératif d’accorder un soin particulier à cette question lors de la rédaction des contrats de travail (ou d’accords ad hoc), afin d’assurer le transfert des droits – sans pour autant d’ailleurs que ces précautions ne permettent de garantir à
100 % la sécurité juridique de l’employeur. On pense ici notamment à la faculté que conserve toujours le salarié d’opposer son droit moral au respect de l’oeuvre (un droit imprescriptible et inaliénable), une arme qui se révèle parfois redoutable et en tout état de cause bien difficile à encadrer à l’avance par contrat.
Le législateur pourrait pourtant, sans grande difficulté, faire évoluer le droit d’auteur vers une solution économiquement plus réaliste et juridiquement sécurisante pour l’entreprise, comme on peut le voir dans d’autres pays. Notre réglementation présente d’ailleurs une approche bien plus pragmatique s’agissant des œuvres logicielles. En effet, les œuvres informatiques obéissent, à quelques détails près, au même régime légal de droit d’auteur que les autres œuvres de l’esprit. Mais lorsque le législateur a fait le choix de soumettre le logiciel à la réglementation du droit d’auteur (9), il a pris soin de préciser que le « logiciel créé par un ou plusieurs employés dans l’exercice de leurs fonctions appartient à l’employeur auquel sont dévolus tous les droits reconnus aux auteurs » (10), intégrant ainsi un mécanisme de dévolution automatique des droits au profit de l’employeur, en contradiction avec le régime de droit commun. De même, les sociétés de presse bénéficient d’un régime légal qui – s’il y a beaucoup de choses
à lui reprocher – permet tout de même de sécuriser ces employeurs s’agissant des principales exploitations des journalistes salariés.
Enfin, les esprits taquins ne manqueront pas de relever que l’Etat n’a pas non plus hésité à prévoir une exception lorsqu’il s’agit des droits sur les créations… des agents de l’Etat ! Le CPI prévoit en effet, certes dans « la mesure strictement nécessaire à l’accomplissement d’une mission de service public », que « le droit d’exploitation d’une oeuvre créée par un agent de l’Etat dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions reçues est, dès la création, cédé de plein droit à l’Etat » (11). Il est temps que dans un monde concurrentiel comme celui d’aujourd’hui, les entreprises françaises puissent aussi bénéficier d’une meilleure protection quant à la propriété des actifs immatériels qu’elles permettent de générer. Sauf s’agissant des logiciels, il n’existe malheureusement pas encore un droit d’auteur de l’entreprise qui permettrait à l’entité de détenir la propriété ab initio des droits sur toutes œuvres dont elle permet la création. Certes, sur le papier, l’oeuvre collective devrait répondre à ce besoin mais dans les faits, c’est une exception bien mal considérée. Les rapports sur le statut des œuvres de salariés ont certes fleuri dans les années passées, mais sans jamais permettre de trouver le moindre accord qui fasse évoluer notre droit. Pourtant le législateur a compris que, dans le monde industriel, l’entreprise devait être propriétaire des brevets auxquels ses salariés participaient à développer. Ils gardent le statut d’inventeurs qui leur est reconnu et leur nom est mentionné sur les actes officiels d’enregistrement, mais la propriété de l’invention revient légitimement à l’entreprise
qui a investi, rémunéré ses salariés et pris des risques.

Un frein à la révolution digitale
Peut-on accepter que la révolution digitale qui frappe notre économie avec le développement des plateformes de création collaborative, l’explosion des robots,
le développement époustouflant de l’intelligence artificielle, puisse être freinée par
des questions de droit d’auteur ? Car si le salarié peut certes prétendre à une juste rémunération pour son apport créatif, l’entreprise a un besoin vital de sécurité et de visibilité pour exploiter au mieux toutes les créations générées par ses investissements. @