Désinformations, rumeurs infondées, ragots, … A quand de vraies nouvelles sur les fake news ?

Lutter contre la désinformation suppose de responsabiliser les acteurs impliqués dans sa propagation, depuis la source d’une fake news, en passant par les algorithmes sacralisant la popularité des contenus, jusqu’à l’internaute qui la relaie – sciemment ou non. Et il faut adapter le cadre juridique.

(Cet article juridique est paru le 18 décembre 2017 dans le n°180 de Edition Multimédi@. Le 3 janvier 2018, lors de ses vœux à la presse, Emmanuel Macron a annoncé un futur projet de loi contre les « fausses informations ».)

Par Alexandre Euverte et Etienne Drouard (photo), cabinet K&L Gates

« Johnny Hallyday a trouvé la mort aujourd’hui à l’âge de 74 ans ». Cette affirmation ne correspond pas à la triste nouvelle qui a endeuillé la France à l’aube du 6 décembre 2017. C’est la réponse que donnait l’application Siri d’Apple le 30 novembre 2017 si vous lui demandiez : « Comment va Johnny ? ». Cette information fausse, relayée par Siri, faisait suite à une modification trompeuse de la page Wikipedia du légendaire chanteur, mise en ligne par un individu anonyme annonçant son décès de façon prématurée.
Si Internet forme aujourd’hui un forum d’échanges global favorisant l’expansion de la liberté d’expression, il est impossible d’ignorer les dérives induites par la vitesse et l’effervescence des contenus. C’est le cas des fake news, ces actualités créées intentionnellement pour tromper le public et lui fournir une représentation erronée de la réalité ou une dénaturation des faits, souvent utilisées à des fins malveillantes.

Loi de 1881 et fake news du XXIe siècle
Au-delà de la désinformation de masse, les fake news nourrissent des théories conspirationnistes, en augmentation en France, ainsi que les propagandes les plus nauséabondes. L’impulsion des réseaux sociaux permet de donner une ampleur inédite aux fake news, parfois relayées par des médias institutionnels ou historiques, voire par des responsables politiques. Lutter efficacement contre ce « cancer » de la désinformation exige de responsabiliser tous les acteurs impliqués dans sa propagation, depuis la source d’une fake news, en passant par les algorithmes de classement basés sur la popularité des contenus, jusqu’à l’internaute qui relaie la désinformation – sciemment ou à son insu – à travers l’audience de masse des réseaux sociaux. Il est nécessaire d’adapter notre cadre juridique et d’inciter les acteurs les plus impliqués à privilégier la vérité par rapport à la popularité. Or notre arsenal législatif Lire la suite

Très haut débit : une séparation structurelle pour faire émerger un champion européen ?

L’effondrement récent de l’action Altice en Bourse semble illustrer la difficulté de mise en oeuvre de la convergence contenus-réseaux, chère à M. Messier. De quoi relancer les débats sur la concentration des opérateurs télécoms en Europe et sur la séparation structurelle des « telcos » historiques.

Par Rémy Fekete, associé Jones Day

Le sujet de la séparation structurelle nous semble présenter une nouvelle pertinence en n’étant plus opposé mais plutôt associé à la nécessaire concentration du secteur et aux efforts nécessaires de déploiement de fibre : il est acté depuis plusieurs années, tant au niveau européen qu’au niveau national, que le besoin d’investissements en déploiement de fibre optique ne pourra s’affranchir d’une contribution des finances publiques. […]
En France, le 8 mars 2011, l’Autorité de la concurrence française a émis une recommandation pour séparer le réseau de l’opérateur France Télécom de ses activités de service : elle a préconisé que l’Arcep exerce son pouvoir pour imposer une séparation fonctionnelle entre les réseaux de France Télécom – détenant le monopole jusque dans les années 1990 – et son activité de services.
L’Autorité de la concurrence s’est inquiétée de la future situation concurrentielle dans le très haut débit (fibre optique). L’objectif, selon elle, était de redynamiser les offres des opérateurs télécoms. Plus précisément, la scission consisterait en une séparation fonctionnelle entre les activités qui resteront durablement en monopole et celles qui relèvent du champ concurrentiel. Concrètement, cela reviendrait à séparer l’exploitation des infrastructures de réseaux des activités de services, les deux entités pouvant demeurer au sein du même groupe. L’Arcep a répondu le 9 mars 2011 que la scission n’était qu’ « un outil de dernier recours (…) envisageable, à titre exceptionnel, qu’en cas d’échec de remèdes plus proportionnés ».

Société de patrimoine publique-privé
A ce jour, la France n’a pas pratiqué de séparation structurelle. A l’inverse, en novembre 2016, l’ « Arcep » britannique a exigé de BT Group qu’il se sépare de sa division Openreach, laquelle fournit notamment le réseau fixe haut débit également utilisé par Sky, TalkTalk ou encore Vodafone. BT et le régulateur ont par la suite trouvé un accord en mars 2017 qui aboutira non pas à une véritable scission de l’opérateur historique et d’Openreach mais à une gestion indépendante d’Openreach par BT. Openreach se charge de la maintenance des réseaux cuivre et fibre permettant le transfert des données télécoms et de contenus des opérateurs. Openreach est amené à devenir une entreprise indépendante évoluant sous sa propre marque et qui recevra les 32.000 salariés transférés de BT à Openreach (1).
Le 29 novembre 2016, l’Ofcom a exigé la séparation structurelle avant l’accord du 10 mars 2017. En Italie, depuis 2006, le transfert du réseau fixe de TIM (nouveau nom de Telecom Italia depuis 2015) vers une entité contrôlée par l’Etat est souhaité par le gouvernement italien. L’Etat affirme qu’il s’agit d’« un actif stratégique » appelé à devenir un acteur « neutre » du marché ouvert à tous les opérateurs télécoms. La récente montée au capital de TIM du français Vivendi, lequel en détient désormais 24 % du capital, a relancé le débat sur la scission de l’opérateur historique italien : le ministre Lire la suite

Les éditeurs de presse veulent leur « droit voisin » pour toucher des redevances des « Google News »

Google a annoncé début octobre 2017 vouloir aider les éditeurs de journaux
à gagner des abonnés. L’exploitation des articles de presse a soulevé ces dernières années d’importants débats en matière de droit d’auteur et sur les solutions – comme le « droit voisin » de la presse actuellement en débat.

Par Christiane Féral-Schuhl*, avocate associée, cabinet Féral-Schuhl/Sainte-Marie

Richard Gingras, vice-président « News » chez Google, en charge des produits d’information et des produits sociaux, a annoncé sur le blog officiel de la firme de Mountain View (1), le 2 octobre 2017, que de nouveaux outils vont être mis en place pour aider les éditeurs de presse à gagner des abonnés, notamment en limitant les contenus gratuits. On rappellera tout d’abord que le principe de cession automatique des droits d’exploitation des œuvres du journaliste au profit de l’employeur a été instauré par la loi « Création et Internet » ou « Hadopi » du 12 juin 2009 (2). Elle prévoit également un mécanisme de lutte contre le téléchargement illicite.

1ère exploitation « élargie » du journaliste
Ces dispositions ont rompu avec la tendance jurisprudentielle (3) jusqu’alors en vigueur, en introduisant dans le Code du travail l’article L. 7111-5-1, lequel prévoit que la collaboration entre une entreprise de presse et un journaliste professionnel porte sur l’ensemble des supports du titre de presse, sauf stipulation contraire dans le contrat
de travail ou dans toute autre convention de collaboration ponctuelle. Si le législateur
a conservé la distinction entre première exploitation et exploitations secondaires, il a considérablement étendu le champ de la première exploitation – pour laquelle il convient de rappeler qu’en matière de journalisme les droits patrimoniaux de l’auteur sont automatiquement dévolus à l’entreprise éditrice. Ce faisant, le texte a restreint d’autant le contrôle des journalistes sur leurs contributions individuelles en remplaçant la notion de « publication périodique » par celle beaucoup, plus large, de « titre de presse ».
Aussi, les droits de l’entreprise de presse, en matière de première exploitation, ne
se cantonnent plus au seul support papier, mais s’étendent à « l’ensemble des déclinaisons du titre, quels qu’en soient le support, les modes de diffusion et de consultation » (4). Il convient cependant de préciser qu’« est assimilée à la publication dans le titre de presse la diffusion de tout ou partie de son contenu par un service de communication au public en ligne ». Le législateur ne s’est pas contenté d’élargir les prérogatives de l’entreprise éditrice sur la première exploitation de l’oeuvre ; il a également restreint celles des journalistes auteurs sur les exploitations secondaires.
Le Code de la propriété intellectuelle (CPI) énonce que « l’auteur seul a le droit de réunir ses articles (…) en recueil et de les publier ou d’en autoriser la publication sous cette forme » (5).
Toutefois, la loi « Création et Internet » a inséré deux limites à cette prérogative : d’une part « pour toutes les œuvres publiées dans un titre de presse (…), l’auteur conserve (…) le droit de faire reproduire et d’exploiter ses œuvres sous quelque forme que ce soit », mais seulement en l’absence de stipulation contraire et sous réserve d’une cession antérieure de ces droits ; et d’autre part « dans tous les cas, l’exercice par l’auteur de son droit suppose que cette reproduction ou cette exploitation ne soit pas de nature à faire concurrence à ce titre de presse ». Cette limitation de la possibilité, pour le journaliste, d’exploiter lui-même personnellement sa contribution est renforcée par le CPI qui énonce quant à lui que « la convention liant un journaliste professionnel (…), qui contribue, de manière permanente ou occasionnelle, à l’élaboration d’un titre de presse, et l’employeur emporte, sauf stipulation contraire, cession à titre exclusif à l’employeur des droits d’exploitation des œuvres du journaliste réalisées dans le cadre de ce titre, qu’elles soient ou non publiées » (6). En pratique, il est peu probable que
les journalistes soient à même de négocier des clauses dérogeant à ces dispositions.

Statut d’éditeur de presse en ligne
Dans le même temps, l’exploitation en ligne de ces articles a conduit à l’émergence du statut d’éditeur de presse en ligne. Le décret du 29 octobre 2009, pris pour application de l’article 1er de la loi du 1er août 2009 portant réforme du régime juridique de la presse, a précisé les éléments de qualification d’éditeur de presse en ligne (7). Un décret du 19 novembre 2009 a également introduit un certain nombre d’aménagements au texte régissant la Commission paritaire des publications et agences de presse (CPPAP), afin notamment d’élargir sa compétence de reconnaissance de ces services de presse en ligne (8).

Désormais, ces éditeurs de presse (écrite, audiovisuelle, agences de presse, …) entendent réclamer le paiement de redevances pour l’exploitation de liens hypertextes indexés aux moteurs de recherche et aux sites web agrégateurs de contenus ou de référencement d’articles en ligne. Cette demande s’inscrit dans la suite de la proposition de loi « Droits voisins pour les organismes de presse », présentée en 2012, qui prévoyait de sanctionner de trois ans de prison et 300.000 euros d’amendes (9) tout site web, blog, moteur de recherche ou encore agrégateur qui reproduiraient des articles de presse ou qui publieraient un lien hypertexte vers cet article – sauf s’il est déjà accessible librement selon le souhait de l’éditeur.

Les éditeurs réclament des redevances
Aucune suite n’a été donnée à cette proposition dont l’Association de la presse d’information politique et générale (AIPG) était à l’origine et qui aurait souhaité que soient rajoutées dans le CPI (10) les notions de « contenus de presse » et d’« organismes de presse ». La Commission européenne avait lancé une consultation publique sur le sujet en décembre 2013 (11), à l’issue de laquelle un rapport a été rendu en juillet 2014 (12). Par la suite, elle a présenté en septembre 2016 une proposition de directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique (13), dont l’une des mesures consiste à créer un droit voisin pour les éditeurs de presse,
de façon à leur donner un droit « auxiliaire » au droit d’auteur pour une durée de vingt ans. Dès sa publication, cette proposition de directive a fait l’objet de diverses critiques qui ont donné lieu à un rapport (14) amendé par plusieurs commissions (15). Celui-ci n’a pas retenu le principe du « droit voisin », mais il prévoit de créer la notion d’une
« présomption de représentation des auteurs ». C’était sans compter sur la présidence estonienne de l’UE qui a proposé le 30 août 2017 un compromis avec deux options, dont un droit voisin étendu au papier (16). Le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSLPA) étudie également la question et, dans cet objectif, a commandé un rapport sur « la création d’un droit voisin pour les éditeurs de presse » qui lui a été remis en juillet 2016 (17). Pour l’heure, c’est le Centre français d’exploitation du droit de copie (CFC), placé sous la tutelle du ministère de la Culture et de la Communication, qui a mis en place « un nouveau dispositif contractuel » qui permet aux prestataires
de veille web et d’indexation de contenus en ligne (sites de presse, blogs, réseaux sociaux, forums, etc.) de réaliser, pour le compte de leurs clients, une activité de surveillance et d’analyse des sites web des éditeurs de presse qui ont confié la gestion de leurs droits au CFC. Ce dernier fixe une rémunération qui est reversée aux éditeurs. Elle varie en fonction de certaines données : le nombre de prestations commandées ou encore le nombre d’hyperliens (18). En marge de ce dispositif, des négociations entre Google et les éditeurs de presse portant sur un éventuel paiement de droits, dits voisins, par le moteur de recherche avaient abouti le 1er février 2013 à la signature d’un accord qui n’a pas été rendu public. L’accord, qui a été prolongé jusqu’au 31 décembre 2016, portait sur deux points : d’une part, le géant américain alimenterait un fonds de 60 millions d’euros sur trois ans destiné à accompagner la transition numérique de la presse française et des projets innovants sur le web (19) ; d’autre part, Google se proposait, à travers le volet commercial de l’accord, d’aider les titres de presse à accroître leurs revenus en ligne en utilisant les outils et technologies publicitaires du groupe. Seuls les titres de presse d’information politique et générale (IPG) étaient éligibles à ce premier fonds.
Le fonds DNI (Digital News Initiative) de Google a ensuite pris le relais au niveau européen, à hauteur de 150 millions d’euros d’avril 2015 à 2018 (20). Si un accord avait été trouvé en France entre Google et les éditeurs de presse, tel n’est pas le cas en Espagne. En effet, la loi « Canon AEDE » (21) du 1er janvier 2015 prévoit une compensation financière que les agrégateurs de contenus, tels que Google News ou Yahoo News, doivent reverser aux éditeurs de presse lorsqu’ils rediffusent par liens ou extraits les contenus créés par ces derniers. En réaction à l’adoption de cette loi, Google a choisi, le 16 décembre 2014, de retirer son service Google News du pays.

Google aide à la conquête d’abonnés
Depuis, Google a annoncé dans son communiqué du 2 octobre 2017, l’adoption d’un
« nouveau modèle » qui a été le fruit de discussions et de tests réalisés avec des organismes de presse comme le New York Times ou le Financial Times. Pour faire face aux difficultés financières des éditeurs de presse, Google leur propose désormais de choisir le nombre d’articles en accès gratuit. A ce titre, les éditeurs de presse peuvent choisir de ne laisser accéder l’internaute à aucun contenu gratuit sans que cela n’ait d’impact sur les résultats de recherche qui favorisaient jusqu’à présent les contenus gratuits. Enfin, Richard Gingras a précisé que tous les éditeurs de presse dans le monde pourront profiter des technologies d’apprentissage des machines pour les aider à reconnaître les « abonnés potentiels et présenter la bonne offre au bon public au bon moment ». @

* Ancien bâtonnier du Barreau de Paris, et auteure de
« Cyberdroit », dont la 7e édition (2018-2019) paraîtra en
novembre 2017 aux éditions Dalloz.

Les oeuvres créées par intelligence artificielle peuvent-elles être protégées par le droit d’auteur ?

C’est quasiment un no man’s land juridique : les outils d’intelligence artificielle, qu’ils soient logiciels et/ou robots, sont à l’origine de créations artistiques (musique, peinture, vidéo, …). Mais leurs « œuvres de l’esprit » peuvent-elles
être protégées par le droit d’auteur ? La réponse est complexe.

Fabrice Lorvo*, avocat associé, FTPA.

Aujourd’hui, l’intelligence artificielle – que nous désignerons, par anthropomorphisme, sous le nom de robot – investit tous les domaines de notre vie. Ces robots ont une capacité de traitement sans commune mesure et une aptitude à dégager et à exploiter les enseignements tirés du Big Data. Ils interviennent déjà (ou sont utilisés) dans le domaine culturel. Récemment, le robot Yumi est entré dans l’histoire comme le premier chef d’orchestre à conduire un ténor (1) dans l’une des « premières œuvres lyriques robotisées ». Un robot allemand (2), lui, peint à manière des peintres célèbres. Tandis que le robot E-David (3) peint librement des tableaux. Quant au robot Shimon (4), il improvise sur de la musique jazz.

Création originale et droit d’auteur
C’est cette production robotique, aujourd’hui parcellaire, qui interroge. La question qui se pose est de savoir si cette « production » peut être protégée juridiquement au titre du droit d’auteur. Afin d’échanger quelques idées sur ce sujet complexe, on doit se demander si la production en question – émanant d’une intelligence artificielle et/ou de tout autre robot – est une oeuvre de l’esprit qui est protégeable au titre du droit d’auteur ? Dans l’affirmative : qui serait titulaire du droit d’auteur ? Le droit protège « les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination » (5). Le droit ne définit pas ce qu’est une oeuvre de l’esprit ; il en donne une liste non limitative. En résumé, une oeuvre de l’esprit se définit comme une création intellectuelle originale réalisée sous une forme. On peut donc retenir trois critères : une création intellectuelle (l’intervention de l’esprit humain est en principe une condition) ; l’originalité (l’expression juridique de la créativité de l’auteur, définie comme l’empreinte de sa personnalité (6)) ; une forme (l’oeuvre de l’esprit n’est protégée que si elle est matérialisée). A l’inverse, une simple idée n’est pas protégeable. On peut donc dire que « l’originalité constitue l’âme de l’oeuvre, la forme étant son corps » (7). Cette définition n’est pas simple à appliquer. Prenons un paysage naturel qui n’appartient à personne. Il n’est pas, en soit, protégé par le droit d’auteur.
Il n’a pas été créé par un homme en particulier. Par contre, sa représentation par l’homme (qu’elle soit photographique, picturale, etc.) peut faire l’objet d’une protection au titre du droit d’auteur. La question est donc de savoir si la production d’un robot,
à la supposer originale et mise en forme, peut être considérée comme une oeuvre de l’esprit. A priori, on serait tenté de répondre immédiatement par la négative car les robots n’ont pas d’esprit. En est-on sûr ? On doit s’interroger sur ce qu’est un « esprit ». Le Larousse propose huit définitions possibles !
Partons du postulat que l’esprit est un souffle créateur, et donc qu’il produit une création. On doit d’abord distinguer la création de l’intelligence. On sait que le robot est au moins doté d’une intelligence et, dorénavant, avec une capacité supérieure à celle dont nous disposons. Cependant, ces deux notions sont à distinguer : l’intelligence, c’est comprendre ce qui existe ; la création, c’est produire ce qui n’existe pas. De plus, il ne faut pas confondre la création et la technique : un homme qui serait capable de réciter un livre en entier à l’endroit puis à l’envers ne serait pas forcément un auteur.
Il serait au mieux un bon technicien de la mémoire. Il faut donc distinguer la création
de la simple technique qui peut, elle aussi, faire l’objet d’une protection mais sur un fondement autre que celui du droit d’auteur. La question est donc de savoir si un robot est capable de créer de manière autonome. Il conviendra de faire cette recherche au cas par cas. Ce qui est certain, à ce stade, c’est que toute production d’un robot n’est pas, par nature, éligible au statut d’oeuvre de l’esprit. D’abord, une production réalisée par un robot qui serait la reproduction à l’identique d’une oeuvre déjà existante ne serait pas qualifiée d’oeuvre mais plutôt de contrefaçon. Qu’en est-il d’une production nouvelle ?

Le pastiche est reconnu par la loi
Revenons à notre chef d’orchestre Yumi (qui ne pourrait aspirer qu’au statut d’interprète). On nous apprend que « le robot a été programmé de manière à ce que ses bras reproduisent exactement les gestes du chef d’orchestre, puis ses mouvements ont été enregistrés et affinés à l’aide d’un logiciel » (8). Dans ces conditions, le fait que le robot ait été programmé ne devrait pas lui permettre de revendiquer un statut d’autonomie car, en réalité, le robot ne fait qu’exécuter des lignes de programme.
De même, le robot allemand qui peint un paysage à la manière de Van Gogh, Turner, Munch, Picasso ne fait qu’appliquer un programme pour reproduire, par exemple un paysage en fonction des caractéristiques créées par un autre peintre (9). Une telle production pourrait être qualifiée de pastiche, genre reconnu par la loi (10) et obstacle
à la qualification de la contrefaçon d’une oeuvre.

Vers une oeuvre de l’esprit robotique ?
Plus complexe est le cas de Shimon, le robot musicien car il est prétendu qu’il improvise (11). En réalité, ce robot écoute les morceaux joués par les musiciens humains ; il les enregistre, puis, à partir de là, il improvise une harmonie en suivant
la gamme dans laquelle les musiciens jouent. On pourrait prétendre qu’il n’y a pas
de création mais juste une analyse technique d’une oeuvre humaine existante et une reproduction dans « l’esprit de ». À ce jour, et probablement fort heureusement, aucun ingénieur n’est capable d’analyser le processus de création artistique de l’esprit humain et donc de le traduire en algorithmes. Les robots ne font donc que copier la création humaine. Admettons cependant que cela soit un jour possible. Dans ces conditions, qui serait l’auteur de cette oeuvre de l’esprit robotique ? Qui serait, dans ce cas, le titulaire du droit d’auteur ?
La loi précise que « la qualité d’auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de qui l’oeuvre est divulguée » (12). Là encore, il n’est pas évident qu’un robot puisse revendiquer la qualité d’auteur. Ce texte pose encore un implicite sous-jacent qui est que l’auteur doit être une personne physique. Il n’existe pas, à ce jour, un exemple de droit d’auteur attribué à un non humain. Prenons le cas de ce singe (un lointain cousin !) qui, en 2001 dans la jungle indonésienne, a pris l’appareil photo d’un photographe professionnel laissé de côté et qui s’est pris, par hasard en photo (13). Il s’agit probablement du premier selfie animalier. La photo a fait le tour des réseaux sociaux. Elle a été vendue par le propriétaire de l’appareil à une agence
de photo qui a tenté de s’opposer à sa diffusion sur Internet. La question s’est donc posée de savoir à qui appartenait les droits d‘auteur. En principe les droits d’auteur appartiennent au photographe et non au propriétaire de l’appareil photo. Or, celui qui
a pris la photographie, c’est le singe. C’est donc lui qui devrait en être l’auteur. Or, un singe ne peut ni être auteur, ni céder ni revendiquer ses droits ! On sait que le droit est capable de créer une fiction juridique. Elle l’a fait pour les personnes morales avec lesquelles on ne déjeune jamais même si elles payent souvent l’addition (14). Dans un rapport récent, le Parlement européen a appelé la Commission européenne à examiner, évaluer et de prendre en compte la création, à terme, d’une personnalité juridique spécifique aux robots, pour qu’au moins les robots autonomes les plus sophistiqués puissent être considérés comme des personnes électroniques responsables de réparer tout dommage causé à un tiers (15). Même si cette personnalité juridique était attribuée aux robots, cela règlera-t-il le problème en termes de droits d’auteur ?
On rappellera que les animaux disposent pourtant d’une reconnaissance (16) et d’une protection juridique. Cela n’en fait pourtant pas des auteurs au sens du Code de la propriété intellectuelle (CPI). De plus, comment ferons nous pour connaître la volonté réelle du robot quant à l’usage ou à l’exploitation de son oeuvre ? De sa diffusion gratuite ou pas ? En cas d’exploitation payante, comment le robot pourra-t-il exprimer, de manière autonome, sa volonté quant à la fixation du montant des droits d’auteur ?
Si on lui ouvre un compte bancaire, comment pourra-t-il en profiter ? Ne risque-t-on pas, à vouloir faire reconnaître aux robots une personnalité juridique, d’en faire, en réalité des marionnettes conduites par certains humains ? Lorsque l’obstacle de la qualification d’oeuvre et de la reconnaissance du statut d’auteur seront franchis, il restera donc un nouvel obstacle de taille : connaître la volonté libre et éclairée du
robot sur les conditions d’exploitation de son oeuvre ainsi que sur l’usage des droits patrimoniaux qu’il aura retiré de son exploitation.

Protéger le mystère de la création
Nous savons, avec l’écrivain André Dhôtel, que ce qui distingue l’homme des robots
« ce serait que les robots ne se promènent jamais » (17). Le statut d’être humain est unique. Parmi cette unicité figure le mystère de la création qui reste entier, et c’est peut-être cela que nous devons protéger. Sommes-nous si pressés de faire des robots des êtres pensants, sensibles intelligents et rationnels ?
Gageons que lorsque nous y arriverons, la première chose sensée que feront les
robots sera de dominer ou de faire disparaître la race humaine. En effet, comment
une intelligence supérieure pourrait-elle tolérer ces êtres humains prétentieux qui
ne cessent de se massacrer entre eux, de s’affamer, de s’exploiter ou de détruire
la nature ? @

Auteur du livre « Numérique :
de la révolution au naufrage ? », paru en 2016 chez Fauves Editions.

Pourquoi la FCC prépare l’abrogation de son règlement sur la neutralité de l’Internet

L’administration Trump tente de détricoter l’« Open Internet Order » adopté en 2015 par l’administration Obama, car elle y voit « une menace de sur-régulation de l’Internet ». La consultation publique « Restoring Internet Freedom » qu’a menée la FCC s’est achevée le 30 août.

Par Winston Maxwell, avocat associé, Hogan Lovells

L’autorité américaine de régulation des communications électroniques, la FCC (1), a publié en mai dernier un projet de règlement (2) par laquelle elle abrogerait les règles américaines en matière de neutralité de l’Internet. Cette initiative n’est pas une surprise car depuis l’élection de Donald Trump à la Maison-Blanche, la FCC est présidée par un membre du parti Républicain, Ajit Pai, qui s’est publiquement opposé aux règles adoptées par la FCC
en 2015 sous l’administration Obama (3).

Les pouvoirs de la FCC en question
Les questions relatives à la neutralité de l’Internet sont politisées aux Etats-Unis,
le parti Républicain défendant une approche légère de régulation et le parti Démocrate soutenant une approche plus engagée. Adopté en 2015, le règlement américain sur
la neutralité de l’Internet – « Open Internet Order » (4) – s’inscrit dans un contexte juridique complexe, le débat se concentrant autant sur la forme que le fond. Car la plupart des républicains se disent favorables à un Internet ouvert. Le désaccord s’articule autour du rôle de la régulation. Une régulation contraignante est-elle nécessaire compte tenu du faible nombre d’incidents constatés ? Ensuite, même si une régulation contraignante s’avère nécessaire, est-ce que la FCC a le pouvoir de réguler en l’absence d’un texte législatif clair ? Examinons d’abord la question des pouvoirs
de la FCC avant celle, plus intéressante, de l’utilité d’une régulation contraignante en matière de neutralité de l’Internet.
La loi américaine sur les télécommunications, le Telecommunications Act qui date
de 1996, ne dit mot sur la neutralité de l’Internet. En tant qu’autorité administrative indépendante, la FCC devait faire preuve de créativité pour trouver une base législative à son action. En 2005, sous l’administration Bush, la FCC s’est limitée à une déclaration non-contraignante sur les principes d’un Internet ouvert (5). Sous l’administration Obama, la FCC a tenté d’adopter un règlement contraignant mais
ses premières tentatives ont été annulées par les tribunaux fédéraux en 2010 et 2014 (6). Dans sa tentative de 2015, la FCC a changé d’approche juridique en déclarant que les services d’accès à l’Internet étaient des services de communication électronique
« régulables » au titre du chapitre 2 de la loi de 1996, et non des services d’information régulables au titre du chapitre 1 de la loi. En déclarant les services d’accès à Internet un service de communications électroniques, la FCC pouvait facilement imposer des obligations de nondiscrimination aux FAI. Sauf que, la FCC avait toujours soutenu que les services d’accès à Internet ne devaient pas être considérés comme des services de communications électroniques, afin de préserver un espace libre et non-régulé, propice à l’innovation. La décision de 2015 constituait donc une rupture avec la position historique de la FCC.
Pour Ajit Pai et la plupart des autres républicains, ce changement constituait une menace de sur-régulation de l’Internet et devait impérativement être combattu. Autre point des républicains : la régulation de la neutralité de l’Internet devrait passer par
une loi. La FCC ne devrait pas s’arroger des pouvoirs que le législateur ne lui a pas expressément donnés. Ces questions de droit interne prennent une place importante dans le débat outre-Atlantique. Mais au delà de la question des pouvoirs de la FCC,
il y a aussi celle de l’utilité d’une régulation contraignante en matière de neutralité de l’Internet.

Utilité d’une régulation contraignante
En dehors des Etats-Unis, la question de l’utilité de la régulation est plus intéressante. Par utilité, j’entends « l’utilité sociale d’une régulation contraignante sur la neutralité de l’Internet ». L’utilité sociale est généralement mesurée par une comparaison des coûts et des bénéfices directs et indirects pour la collectivité découlant de la régulation. Le nouveau président de la FCC estime que la régulation de 2015 sur la neutralité de l’Internet n’apporte pas un bénéfice net positif à la société et devrait pour cette raison être abrogée. Il propose de conduire une analyse coûts-bénéfices pour étayer sa thèse (voir encadré page suivante). La consultation publique de la FCC – arrivée à échéance le 30 août dernier après avoir été prolongée de quelques semaines à la demande de nombreuses organisations pro-Net Neutrality (7) – souligne qu’il y a eu peu de litiges concernant la neutralité de l’Internet. Ce qui est un signe, selon la FCC, que les forces du marché fonctionnent correctement, et qu’il n’existe pas de défaillance de marché nécessitant l’intervention du régulateur. Le comportement des opérateurs télécoms aurait été le même avec ou sans régulation contraignante. Résultat : la régulation n’aurait dégagé, selon la FCC, aucun bénéfice pour la collectivité.
En revanche, la FCC estime que la régulation crée des coûts pour la société, notamment une baisse des investissements par les opérateurs télécoms. La FCC cite une baisse d’environ 5,6 %, mais le lien de causalité entre cette baisse et la régulation de 2015 n’est pas étayée dans la consultation publique.

« Aucun bénéfice et coûts importants » (FCC)
La FCC annonce également que la régulation freine le développement d’offres commerciales innovantes s’appuyant notamment sur des partenariats commerciaux entre les fournisseurs de contenus et les fournisseurs d’accès à Internet (FAI). Toujours selon le régulateur fédéral des communications électroniques, le public pourrait bénéficier d’offres innovantes prenant appui sur le caractère biface du marché. Même
si certains partenariats commerciaux pourraient conduire à des pratiques anticoncurrentielles, la FCC estime que le droit de la concurrence et la législation sur la protection des consommateurs suffiraient pour traiter ces abus. En conclusion, la FCC estime que la régulation de 2015 apporte quasiment aucun bénéfice à la société, et engendre des coûts importants. On peut légitimement se demander pourquoi il n’y a pas eu plus de litiges concernant la neutralité de l’Internet, que ce soit aux Etats-Unis ou en Europe. Est-ce parce que le règlement européen et le règlement américain de 2015 ont dissuadé les opérateurs télécoms et FAI, ou est-ce parce que les forces du marché combinées avec le droit de la concurrence auraient de toute façon suffi pour maintenir les opérateurs sur le droit chemin ? En d’autres termes, est-ce que le règlement – américain ou européen – a changé quelque chose ? Si l’on regarde la neutralité de l’Internet à travers un prisme purement économique, on peut raisonnablement conclure que beaucoup d’abus en matière de neutralité de l’Internet auraient été de toute façon appréhendés par le droit de la concurrence. Un partenariat par lequel un FAI favoriserait ses propres contenus par rapport aux contenus de tiers constituerait probablement un accord anticoncurrentiel interdit.
Un rapport de février 2017 pour la Commission européenne (8) confirme que les abus en matière de « zero-rating » pourraient être appréhendés, dans la plupart des cas,
par le droit de la concurrence. Mais la neutralité d’Internet n’est pas seulement une question économique. Dans un discours du 17 juillet 2017, le président de l’Arcep Sébastien Soriano – président pour l’année 2017 de l’Organe des régulateurs européens des communications électroniques (Orece, ou en anglais Berec) – présente l’architecture de l’Internet comme une « infrastructure de liberté » (infrastructure of freedom), et la neutralité de l’Internet comme un garant de plusieurs droits fondamentaux, dont la protection de la vie privée et la liberté d’expression et d’accès à l’information (9).
On dépasse donc des questions purement économiques. La neutralité de l’Internet représente un symbole de la liberté d’accès à l’information, et plus largement des droits et libertés dans un monde numérique. @

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Une régulation plus intelligente par l’analyse coûts-bénéfices
L’analyse coûts-bénéfices est un outil indispensable pour une saine régulation. Aux Etats-Unis comme en Europe de nombreux textes exigent une analyse coûts-bénéfices avant toute nouvelle réglementation. Et ce, afin d’anticiper le plus possible les effets désirables et indésirables de la mesure et de privilégier les options qui auront tendance à maximiser le bien-être social. Une analyse coûts-bénéfices permet surtout d’avoir une vision lucide des coûts cachés d’une régulation, notamment en termes de frein à l’innovation ou barrière au caractère ouvert et mondial de l’Internet. L’auteur de ces lignes a publié en juin 2017 un guide sur l’utilisation d’études coûts-bénéfices en matière de régulation de l’Internet (10).
Ce guide donne une feuille de route pour identifier et mesurer les impacts positifs et négatifs d’une régulation touchant les intermédiaires techniques de l’Internet. @

Comment l’Autorité de la concurrence offre plus d’espace à Canal+ face à ses nouveaux concurrents

Au début de l’été, et cinq ans après les décisions de 2012 liées à la fusion de 2006 avec TPS et aux rachats de Direct 8 et Direct Star, l’Autorité de la concurrence a allégé les obligations imposées à Canal+ – sauf dans le cinéma français. Trop tard face à Netflix, Altice et Amazon ?

Rémy Fekete (photo), avocat associé, et David Guitton, avocat, Jones Day

L’Autorité de la concurrence a adopté deux décisions, datées du 22 juin 2017, révisant les obligations imposées au groupe Canal+ (dans le cadre de la fusion avec TPS autorisée en 2006 sous réserve du respect de 59 engagements (1) et dans le cadre du rachat des chaines gratuites Direct 8 et Direct Star autorisé en 2012 sous réserve du respect de plusieurs engagements (2)). Cinq années après ces décisions de 2012, l’Autorité a accepté d’alléger les obligations imposées à la filiale de Vivendi.

Champs concurrentiel bouleversé
Les nouveaux engagements et injonctions s’appliqueront jusqu’au 31 décembre 2019. Après cette date, le groupe Canal+ sera soumis au droit commun de la concurrence. L’Autorité de la concurrence prend acte des modifications substantielles de la situation concurrentielle dans le secteur de l’audiovisuel en France, et en particulier de l’émergence de deux nouveaux types d’acteurs en mesure de concurrencer le groupe Canal+ :
Les opérateurs de communications électroniques convergents tels que Altice. En effet, Altice a mis en oeuvre une stratégie de convergence offensive entre ses activités de fournisseur d’accès à Internet (FAI) et d’opérateur de téléphonie (Numericable et SFR) et ses activités de contenus (droits sportifs, séries et cinéma, presse écrite) : acquisition de nombreux droits sportifs dont la Ligue des Champions et la Premier League, accord-cadre d’acquisition de droits de diffusion (« output deal ») avec la major américaine NBC-Universal, l’un des principaux studios de cinéma américains, et lancement prévu de chaînes premiums telles qu’Altice Studio (dédiée aux séries et au cinéma).
Les plateformes de vidéo à la demande (VOD) telles que Netflix, et dans une moindre mesure Amazon Prime. Depuis 2012, elles ont en effet durablement modifié les habitudes de consommation des Français : Netflix revendique près de 1,5 million d’abonnés en France, tandis que Canal Play pèserait moitié moins sur le marché,
avec environ 700.000 abonnés (3).
Sur le marché de la télévision payante, l’Autorité de la Concurrence constate que le groupe Canal+ reste dominant bien que sa part de marché ait légèrement décru entre 2012 et 2017 (75 % en 2017 contre 85 % en 2012). Elle réaffirme donc le constat de position dominante de la filiale audiovisuelle de Vivendi sur le marché d’acquisition des droits de diffusion en télévision payante des films français. L’Autorité de la concurrence a néanmoins relâché les contraintes sur les contenus américains et exclusifs en levant ou en allégeant certaines obligations imposées au groupe Canal+, ce qui devrait permettre à ce dernier de résister dans la bataille des droits sportifs, d’enrichir son offre de VOD et de développer les synergies entre ses chaînes payantes et gratuites.
A notamment été levée l’interdiction de reprendre en exclusivité une chaîne premium, sous la condition que cette chaîne puisse être auto-distribuée à l’unité chez les distributeurs tiers (4). En pratique, la levée de cette interdiction pourrait permettre une distribution exclusive d’OCS Cinéma – chaîne payante ex-Orange Cinéma Séries détenue à 66,67 % par Orange et à 33,33 % par Canal + (voir encadré page suivante) – et un nouveau rapprochement entre Canal+ et BeIN Sports. Le 9 juin 2016, l’Autorité de la concurrence avait précisément rejeté le projet de rapprochement entre les deux groupes en refusant de lever l’interdiction de distribution exclusive de chaines premiums (5). Un tel rapprochement permettrait au groupe Canal+ de résister dans le domaine des droits sportifs (Canal+ possèderait alors 100 % des droits de la Ligue 1 jusqu’en 2020), de freiner sa perte d’abonnés et de se préparer pour les prochains appels d’offres sportifs audiovisuels.

De la TV linéaire à la VOD/SVOD
Sur le marché de la télévision payante non-linéaire cette fois, l’Autorité de la concurrence lève l’obligation de conclure avec les studios américains des contrats distincts pour l’acquisition de droits de diffusion pour la VOD (vidéo à la demande à l’acte) et pour la SVOD (vidéo à la demande par abonnement), sur une base non exclusive, sans couplage avec les achats de droits pour une diffusion linéaire de télévision payante (6). D’autre part, Canal+ peut désormais proposer en exclusivité sur ses services non-linéaires les séries qu’il préfinance (7). Ces deux assouplissements permettront au groupe Canal+ d’enrichir son catalogue de VOD/SVOD avec des contenus, notamment en provenance des principaux studios américains, y compris dans le cadre d’achats de droits de diffusion exclusifs de séries, à l’instar de « House
of Cards » sur Netflix ou de « Mozart in the Jungle » sur Amazon Prime).

Position dominante dans le cinéma
La filiale de Vivendi est désormais autorisée à signer des « output deals » pour ses chaînes gratuites et payantes avec deux majors (principaux studios américains), contre une seule auparavant (8). C8 (ex-Direct 8) et CStar (ex- Direct Star/D17) pourront consacrer jusqu’à 50 % de l’ensemble de leurs acquisitions annuelles au catalogue Studio Canal (contre 36 % en volume et 41 % en valeur auparavant) (9). Enfin, l’Autorité de la concurrence a levé l’obligation de mettre en concurrence C8 et CStar avec tous les diffuseurs intéressés pour la diffusion en clair d’événements sportifs d’importance majeure (10). Un partenariat d’exclusivité entre Canal+ et BeIN Sports permettrait à la filiale de Vivendi de céder de tels droits à ses chaînes sans mise en concurrence. La décision du 22 juin 2017 lui offre ainsi l’opportunité d’enrichir le contenu de ses chaînes gratuites et de développer des synergies entre la télévision payante et gratuite.
Le groupe Canal+ reste cependant toujours soumis à des obligations significatives en raison de sa position dominante sur le marché d’acquisition des films français et de sa part de marché toujours prépondérante sur le marché de la télévision linéaire payante. Le maintien de ces obligations vise également à protéger la télévision publique, les chaînes thématiques et le cinéma français. En raison de sa position importante dans le financement du cinéma français avec Studio Canal, l’Autorité de la concurrence maintient les restrictions d’acquisitions pour les achats couplés sur Canal+, C8 et CStar, des films d’expression originale française (11). Elle maintient également l’obligation de séparation des équipes commerciales d’acquisition de droits de diffusion des chaines gratuites et payantes du groupe (12). En effet, l’Autorité de la concurrence craint toujours de voir le groupe Canal+ exercer un effet levier sur le marché de la télévision publique, économiquement affaibli, via sa position dominante sur la télévision linéaire payante. Enfin, la filiale audiovisuelle de Vivendi est toujours soumise à l’interdiction de conclure des contrats-cadres avec les ayants-droit de films français en raison de sa quasi-position de « monopsone » (à savoir : un seul demandeur face à de nombreux offreurs). Sur le marché de la télévision linéaire payante, en raison de la position dominante du groupe Canal+, l’Autorité de la concurrence maintient l’obligation de reprendre les chaînes premiums qui en font la demande et de présenter une proportion minimale (55 %) de chaînes indépendantes dans son bouquet (13). L’objet de ces obligations est de garantir une distribution des chaînes indépendantes dans un marché dominé à 75 % par le groupe Canal+. Le maintien de ces obligations de reprise limite fortement la possibilité de ce dernier d’organiser le contenu de son offre. Sur le marché de la VOD et de la SVOD, en dépit de l’arrivée de Netflix, l’Autorité de la concurrence n’est pas revenue sur les obligations relatives à l’acquisitions de films d’expression originale française qui doivent toujours être achetés sur une base non exclusive et ne pas être couplés à des achats de droits pour la télévision linéaire payante (14). D’autre part, en ce qui concerne le contenu des services de VOD/SVOD, Studio Canal ne peut toujours pas céder plus de 50 % des films français de son catalogue à titre exclusif au groupe Canal+ (15). Face au géant Netflix, l’offre de VOD/SVOD de Canal+ ne pourra donc pas s’appuyer sur son avantage naturel dans le cinéma français et celui-ci ne sera pas totalement dépendant de la filiale de Vivendi. Au total, les assouplissements attendus ont été décidés par l’Autorité de la concurrence qui semble se féliciter de ce que les contraintes auxquelles le groupe Canal+ étaient soumis aient fait leur oeuvre.

La fin d’un monde ancien
On ne peut pourtant finir la lecture de sa décision sans éprouver le sentiment d’une décision qui arrive un peu tard, issue d’un monde ancien, celui d’un champ clos entre éditeurs (les « chaines de télévision »), distributeurs (câble, satellite, et FAI) et les studios de cinéma. Ce monde ancien est pourtant largement révolu. Les nouveaux venus d’hier (Netflix, Amazon) craignent déjà d’être dépassés. La consommation disruptive est entrée dans les mœurs ; le tout-vidéo devient la norme ; chacun sur les réseaux sociaux devient auteur, consommateur et objet de contenus audiovisuels. La Loi Léotard (16) a décidément pris un sérieux coup de vieux. @

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Canal+ resserre ses liens avec Orange
Le 15 juillet 2011, France Télécom et Canal+ présentaient leur alliance dans la télévision payante, le bouquet de chaînes payantes Orange Cinéma Séries devenant par la suite une co-entreprise détenue à 66,67 % par l’opérateur télécoms devenu Orange et à 33,33 % par la chaîne cryptée du groupe Vivendi (17). Six ans plus tard, le 11 juillet dernier, Orange et Canal+ ont annoncé que sera lancé en octobre prochain « une offre exclusive » de Canal+ réservée aux seuls abonnés à la fibre optique de l’opérateur historique (18). @

L’Open data risque de se heurter aux droits de propriété intellectuelle des services publics

Le buffet des données publiques est ouvert, mais les administrations réfractaires à l’open data n’ont peut-être pas dit leur dernier mot avec le droit d’auteur. La loi « République numérique » pourrait leur avoir offert une nouvelle arme pour lutter contre la réutilisation de leurs données.

Marie-Hélène Tonnellier (avocat associée) & Corentin Pallot (avocat) – Latournerie Wolfrom Avocats

L’« économie de la donnée » est sur toutes les lèvres, et l’ouverture en grand des vannes des données générées par les services de l’Etat et des collectivités territoriales est présentée par beaucoup comme un sérieux levier de croissance. A voir les données déjà « offertes » au téléchargement par les administrations sur la plateforme publique Data.gouv.fr, l’on comprend aisément tout le potentiel pour les opérateurs économiques : base « Sirene » de l’ Institut national de la statistique et des études économiques (Insee) donnant accès au répertoire de 9 millions d’entreprises et 10 millions d’établissements actifs, mais aussi par ailleurs données de trafic des transporteurs publics, cartes maritimes, liste des fournisseurs des départements, dépenses d’assurance maladie par les caisses primaires et départementales, etc.

Accélération du mouvement open data
Mais l’open data entend dépasser la seule sphère économique et compte s’imposer comme un véritable outil démocratique en permettant à tous, et notamment aux journalistes et aux médias, d’accéder et d’exploiter les masses colossales de données générées par l’administration. Toujours sur la plateforme Data.gouv.fr, développée et animée par la mission Etalab (voir encadré page suivante), les statistiques relatives aux impôts locaux, aux infractions constatées par département ou encore les résultats de tous les établissements scolaires privés et publics français, représentent sans conteste une source exceptionnelle mise à la disposition des journalistes de données (data journalists) pour entrer dans l’intimité du fonctionnement de l’Etat. C’est la loi « pour une République numérique » du 7 octobre 2016 (1), portée par Axelle Lemaire (alors secrétaire d’Etat chargée du Numérique et de l’Innovation), qui a souvent été présentée comme la grande réforme de l’open data. Le chantier avait en réalité été déjà bien entamé dans les mois qui l’avaient précédée. Ainsi le législateur avait-il par exemple décidé d’aller au-delà des impératifs européens en matière de tarification des données, en consacrant purement et simplement le principe de la gratuité avec la loi « Valter » (2). Mais il faut néanmoins reconnaître à Axelle Lemaire une avancée législative notable pour l’open data, qui a d’ailleurs introduit la notion de « service public de la donnée » (3). Parmi ses mesures les plus emblématiques, l’ouverture des données
des services publics industriels et commerciaux apporte un élargissement considérable à la notion d’« information publique ». Alors que la réglementation autorisait jusqu’à cette réforme l’accès à ces données mais en interdisait la libre réutilisation (4), il est à présent possible d’exploiter ces immenses gisements informationnels.
Nous pourrions également citer d’autres nouveautés d’une aide indéniable pour le développement de l’open data, comme l’obligation faite aux administrations de publier en ligne certains documents et informations, tels que les « bases de données, mises à jour de façon régulière, qu’elles produisent ou qu’elles reçoivent et qui ne font pas l’objet d’une diffusion publique par ailleurs » ou encore « les données, mises à jour de façon régulière, dont la publication présente un intérêt économique, social, sanitaire ou environnemental » (5). De même, la contrainte faite aux administrations qui souhaitent soumettre la réutilisation gratuite à des licences de choisir parmi une liste fixée par décret permettra nécessairement une plus grande facilité de réutilisation (6), même
si les administrations conservent néanmoins la possibilité d’élaborer leurs propres licences, à condition néanmoins de les faire homologuer par l’Etat.
Mais qui trop embrasse mal étreint. Et à vouloir border textuellement tous les aspects de l’open data, la loi « République numérique » pourrait avoir offert aux administrations une nouvelle arme pour lutter contre la réutilisation de leurs données, grâce à leurs droits de propriété intellectuelle.

Opposition à la libre-circulation des data
Il existait depuis longtemps un débat sur la faculté pour les administrations d’opposer
à la libre réutilisation de leurs informations publiques leurs droits de propriété intellectuelles sur les documents dans lesquels ces précieuses données figuraient (bases de données, logiciels, etc.). Certes, la Commission d’accès aux documents administratifs ( CADA ) , a u torité administrative chargée de veiller à la liberté d’accès aux documents administratifs, avait eu l’occasion de répondre par la négative à cette question (7).

Propriété intellectuelle et droit d’auteur
Mais la doctrine d’une administration ne suffit pas à faire le droit et la cour administrative d’appel de Bordeaux, en 2015, avait justement jugé le contraire, en considérant que le conseil général du département de la Vienne pouvait opposer son droit sui generis de producteur de bases de données pour s’opposer à la réutilisation des archives publiques de la collectivité (8). Le Code de la propriété intellectuelle permet notamment d’interdire l’« extraction, par transfert permanent ou temporaire de
la totalité ou d’une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu d’une base de données sur un autre support, par tout moyen et sous toute forme que ce soit [et la] réutilisation, par la mise à la disposition du public de la totalité ou d’une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu de la base, quelle qu’en soit la forme » (9). Saisi de la question, le Conseil d’Etat a rejeté l’argumentaire des magistrats bordelais par un arrêt du 8 février 2017 (10). En interdisant à l’administration d’opposer un quelconque droit de propriété intellectuelle, le Conseil d’Etat apportait ainsi sa pierre à l’édifice de l’open data. Sauf qu’entre-temps le législateur avait à tout prix souhaité légiférer sur le sujet.
Visiblement inquiets, si l’on en croit les discussions parlementaires, de l’arrêt de la
cour administrative de Bordeaux précité, les rédacteurs de la loi ont cru devoir écarter expressément la faculté pour l’administration d’opposer ses droits sui generis de producteur de base de données. Mais l’enfer est pavé de bonnes intentions et, apparemment obnubilés par cet arrêt d’appel, les rédacteurs se sont alors contentés d’interdire aux administrations d’opposer ce droit sui generis sans faire mention des autres droits de la propriété intellectuelle – notamment le droit d’auteur. Les administrations host i les à l’open data ne manqueront probablement pas d’exploiter cette maladresse pour opposer leurs autres droits de propriété intellectuelle. Tout
aussi contraire à l’esprit d’ouverture de la loi , celle-ci cantonne ce t te interdiction d’opposer le droit sui generis de producteur de bases de données à la réutilisation
des seuls contenus de « bases de données que ces administrations ont obligation de publier ». A savoir : les « bases de données, mises à jour de façon régulière, [que les administrations] produisent ou qu’elles reçoivent et qui ne font pas l’objet d’une diffusion publique par ailleurs » (11). Cette disposition ouvre encore ici la voie à une interprétation a contrario des administrations réticentes, puisque seules certaines bases de données doivent impérativement être publiées.
La CADA a eu beau s’émouvoir de ce dangereux excès de précision, la loi a été votée et promulguée en l’état (12). Il existe donc à ce jour une marge d’interprétation et, partant, une source d’inconnu quant à la faculté pour l’administration de s’opposer à la libre réutilisation de données lorsque celles-ci sont contenues dans des documents sur lesquels elle détient des droits de propriété intellectuelle : soit parce qu’elle invoque des droits de propriété intellectuelle autres que ceux du producteur de bases de données, soit parce qu’il s’agit de bases de données dont la publication n’est pas obligatoire.

Des administrations peu enclines à partager
On sait que certaines administrations n’ont pas été particulièrement enchantées par
le mouvement l’ouverture des données publiques, pour diverses raisons : nécessaire surcharge d’activité induite par le travail de mise à disposition, refus de partager leurs précieuses données jalousement conservées depuis des décennies (ou pense notamment aux services publics industriels et commerciaux), manque à gagner puisque certaines administrations monétisaient – parfois fort cher ! – leurs données. Ces administrations ne manqueront certainement pas de s’engouffrer dans la brèche.
La grande razzia sur les données publiques que l’on nous avait annoncée se révèlera peut-être moins facile qu’on nous l’avait promise. @

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Google, Microsoft, Orange ou encore Salesforce, partenaires d’Etalab
En France, la politique d’ouverture en ligne des données publiques (Open data) est pilotée par la mission Etalab, placée sous l’autorité du Premier ministre depuis février 2011 et, depuis octobre 2012, rattachée directement au Secrétaire général pour la modernisation de l’action publique. Etalab gère le portail unique interministériel Data.gouv.fr, lequel met « à disposition librement l’ensemble des informations publiques de l’Etat, de ses établissements publics et, si elles le souhaitent, des collectivités territoriales et des personnes de droit public ou de droit privé chargées d’une mission de service public ». Etalab rassemble en outre des acteurs de l’innovation en France au sein d’une communauté appelée Dataconnexions, dans laquelle l’on retrouve Google, Microsoft, Orange ou encore Salesforce parmi les partenaires. C’est dans ce cadre que sont organisés des concours pour encourager l’usage des données publiques et récompenser les projets les plus innovants. Six éditions ont déjà eu lieu. @

Charles de Laubier