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Plus personne ne parle de la société Trident Media Guard (TMG), 20 ans cette année, et pour cause

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Spécialisée dans « la recherche de contenu et l’anti-piratage sur Internet », l’entreprise nantaise TMG – créée il y a 20 ans – avait défrayé la chronique après que les SACEM, SDRM, SCPP, SPPF et Alpa l’aient retenue en 2010 pour traquer les internautes « pirates » sur les réseaux peer-to-peer.

Cofondée en mars 2002 par Alain Guislain et Bastien Casalta sous le nom de Mediaguard, la société nantaise TMG – Trident Media Guard – compte depuis 2007 à son capital (1) et dans son conseil d’administration l’acteur-producteur Thierry Lhermitte. C’est elle qui fut choisie fin 2009 par quatre organisations des droits d’auteur de la musique et du cinéma (2) réunis en « consortium » : côté musique, la SACEM et sa SDRM, la SCPP et la SPPF ; côté audiovisuel, l’Alpa.

Des millions d’adresses IP identifiées
Ces organisations des ayants droits des industries de la musique et de l’audiovisuel piègent depuis lors les internautes en les amenant à télécharger sur les réseaux peer-to-peer des fichiers musicaux ou cinématographiques protégés par le droit d’auteur. Mais pas n’importe quel fichier. TMG, aujourd’hui présidé et dirigé par Alain Ghanimé (photo), s’infiltre en effet sur les réseaux peer-to-peer comme BitTorrent, eMule ou encore μTorrent pour y déposer des œuvres protégées (musiques ou films), mais leurs fichiers sont banalisés et surveillés à distance. Autrement dit, il s’agit de sorte de leurres ou d’appâts pour « flasher » les internautes pris en flagrant délit de piratage. C’est là que Trident Media Guard porte bien son nom : un trident – du latin tridens – est une fourche à trois pointes servant à harponner les poissons ! Une fois que l’un d’eux a « mordu », son adresse IP est transmise à l’Hadopi (désormais l’Arcom) dans le cadre du « traitement automatisé de données à caractère personnel » qui avait été officialisé le 7 mars 2010. Ce cadre permet à la commission de protection des droits (CPD) de collecter auprès de ces organismes représentant les ayants droit les pseudonymes et adresses IP – y compris le protocole peer-to-peer utilisé – de chaque abonné incriminé (3).
Bref, ce trident – attribut de nombreuses divinités marines… – évolue depuis une douzaine dans les eaux profondes du Net. Le pic du volume d’adresses IP « pirates » livrées à l’Hadopi par les ayants droit (SACEM/SDRM, SCPP, SPPF et Alpa) fut atteint en 2017 avec plus de 18,7 millions dont 15,6 millions adresses IP ont pu être identifiées. C’est d’ailleurs ce qui motive l’action en justice lancée en 2019 par La Quadrature du Net – avec la FFDN (4), la FDN (5) et Franciliens.net – pour demander l’abrogation du décret « Traitement automatisé de données à caractère personnel » (6). L’affaire suit son cours (7) devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). Pour les autres adresses IP qui n’ont pu être identifiées, la raison en est qu’il y a un recours croissant aux VPN (8), mais aussi à la pratique du partage d’adresses IP. Même les fournisseurs d’accès à Internet (FAI) recourent eux aussi au partage d’adresses IP entre plusieurs abonnés pour faire face à la pénurie des adresses IPv4 (9). Pour y remédier, l’Hadopi a obtenu qu’un décret pris fin 2021 – en vigueur depuis le 1er janvier 2022 – conserver et traiter le « port source » (« port associé ») que lui communiquent les ayants droit, au même titre que l’adresse IP, puis de le transmettre pour identification aux FAI (10).
Ainsi, alimentée par TMG, l’Hadopi a pu de 2010 à fin 2021 envoyer à des abonnés Internet plus de 13,3 millions d’emails d’avertissement (appelées « recommandations »), dont le deuxième envoi (soit 10 % de ce total) est doublé d’une lettre recommandée avec accusé de réception. Il leur est reproché des « téléchargements et mises à disposition illicites constatés à partir de leur connexion ». Et selon l’Hadopi, au moins sept personnes sur dix averties prennent des mesures pour éviter tout renouvellement d’actes de piratage (11). Concernant les autres, plus de 23.000 dossiers – toujours en cumulé sur plus de dix ans – ont fait l’objet d’un « constat de négligence caractérisée », envoyé par e-mail et courrier remis contre signature. Parmi eux, 8.476 dossiers ont été transmis à la justice (au parquet alias le procureur de la République) puis, selon les calculs de Edition Multimédi@, 3.148 suites judiciaires portées à la connaissance de l’Hadopi ont été engagées. Mais entre les relaxes, les classements sans suite, les rappels à la loi, les mesures alternatives aux poursuites et les régularisations sur demande du parquet, très peu de sanctions pénales sont in fine prononcées : quelques centaines tout au plus depuis douze ans.

Le P2P n’est pas mort ; il bouge encore
La pédagogie de l’Hadopi aurait largement triomphé sur le répressif. Si TMG continue à alimenter la réponse graduée en adresse IP, force est de constater que l’usage du peer-topeer s’est effondré au profit du streaming, du téléchargement direct et du live streaming. « Le nombre d’utilisateurs illicites des réseaux pair-à-pair est passé de 8,3 millions d’internautes par mois en 2009 à environ 3 millions par mois aujourd’hui, soit une baisse de plus de 60 % », s’est félicitée l’Hadopi dans son dernier rapport annuel. @

Charles de Laubier

Hadopi : vers un pouvoir de transaction pénale ?

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En fait. Le 13 juin, l’Hadopi a présenté son rapport 2018 – à l’heure des dix ans
de la loi éponyme qui l’a instituée. Son président, Denis Rapone, a livré quelques pistes en vue du projet de loi sur l’audiovisuel promis « d’ici fin octobre » par le Premier ministre pour être devant le Parlement en janvier 2020.

En clair. Elu le 1er mars 2018 et officialisé président de l’Hadopi le 16 juin de la même année, après en avoir été président par intérim (1), Denis Rapone se livrait pour la première fois à l’exercice de présentation du bilan annuel de cette autorité publique. Après avoir tourné la page d’« une institution isolée, marginalisée, affaiblie par des années d’opprobre et d’ostracisme, voire de velléités de la part de certains gouvernants du passé de la faire disparaître (2), ce qu’ils n’ont jamais eu le courage politique de faire », le président de l’Hadopi veut maintenant aller de l’avant.
Il en appelle à « une régulation moderne ». Car, si le piratage sur les réseaux peer-
to-peer a diminué de moitié depuis, de nouvelles pratiques de piratage se sont développées – que cela soit en streaming (dont le live streaming de chaînes payantes, appelé « IPTV illicite ») ou en téléchargement direct (direct download). Or sur ces nouveaux usages en ligne, la loi de 2009 n’a pas donné de compétences à l’Hadopi
(3). Pour s’adapter, Denis Rapone plaide donc pour « des outils de régulation souples » et une « régulation [qui] doit ainsi s’adresser à la fois aux consommateurs, aux intermédiaires, aux plateformes et aux services illicites ». Il souhaite « inventer un nouveau modèle de coopération entre l’[Hadopi] et le juge », et pour « toujours [se] poser la question de savoir où se trouve le juste équilibre entre la défense des libertés individuelles et la protection du droit fondamental de propriété ».
Quant à la réponse graduée, elle doit être « pleinement » dissuasive. Pour y parvenir, Denis Rapone fait sienne l’analyse juridique – commandité à deux membres du Conseil d’Etat par son prédécesseur Christian Phéline en août 2017 – sur des pistes d’évolution de la réponse graduée (4) (*) (**) : « L’évolution de la procédure vers l’attribution à l’Hadopi d’un pouvoir de transaction pénale [pouvoir de police judiciaire permettant de proposer à l’auteur des faits une transaction consistant dans le versement d’une amende transactionnelle dont le montant ne peut excéder 3.000 euros, ndlr (5)] serait de nature à mieux garantir son caractère dissuasif à l’égard des titulaires d’accès à Internet qui ne prennent aucune mesure pour faire cesser les atteintes au droit, tout en continuant à nouer, à travers la phase pédagogique de la procédure, un dialogue approfondi avec les internautes de bonne foi ». @

La loi Hadopi – dont fut rapporteur l’actuel ministre de la Culture, Franck Riester – fête ses dix ans

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Cela fait une décennie que la loi Hadopi du 12 juin 2009 a été promulguée – mais sans son volet pénal, censuré par le Conseil constitutionnel, qui sera rectifié et promulgué quatre mois plus tard. Franck Riester en fut le rapporteur à l’Assemblée nationale. Jamais une loi et une autorité n’auront été autant encensées que maudites.

Alors que le conseiller d’Etat Jean-Yves Ollier doit rendre au ministre de la Culture Franck Riester (photo), qui l’a missionné, son rapport de réflexion sur « l’organisation de la régulation » – fusion Hadopi-CSA ? – dans la perspective de la future loi sur l’audiovisuel, la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi) fête ses dix ans. Car il y a en effet une décennie que la loi du 12 juin 2009 « favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet » a porté cette autorité publique sur les fonts baptismaux. Cette loi, dite « Création et Internet » – ou loi « Hadopi » – a donc modifié le code de la propriété intellectuelle (CPI) pour remplacer l’ARMT (1) par l’actuelle Hadopi. Car, face à la montée du piratage sur Internet boosté par les réseaux de partage décentralisés peer-to-peer, le président de la République de l’époque – Nicolas Sarkozy – rêvait d’instaurer des radars automatiques sur Internet en s’inspirant des radars routiers qu’il avait lui-même décidé lorsqu’il était ministre l’Intérieur. Autant ces derniers, installés au nom de la sécurité routière, n’ont jamais fait l’objet d’aucun débat parlementaire (2), autant le dispositif d’infraction dans la lutte contre le piratage sur Internet a âprement été discuté au Parlement.

La tentation de Sarkozy pour des radars du Net
Comme la loi dite DADVSI (3) de 2006 ne prévoyait pas de sanction en cas de piratage, Nicolas Sarkozy, tout juste élu président de la République en mai 2007, et sa ministre de la Culture et de la Communication de l’époque, Christine Albanel, ont entrepris d’y remédier, poussés par les industries culturelles – au premier rang desquelles la musique. C’est ainsi qu’ils ont confié dès juillet 2007 à Denis Olivennes, alors PDG
de la Fnac, une « mission de lutte contre le téléchargement illicite et le développement des offres légales d’œuvres musicales, audiovisuelles et cinématographiques ». Quatre mois et quatre-vingts auditions plus tard, son rapport (4) fut remis à Nicolas Sarkozy et aboutira aux accords dits « Olivennes », « pour le développement et la protection des œuvres et des programmes culturels sur les nouveaux réseaux », appelés aussi
« accords de l’Elysée » car signés justement au Château en présence du chef de l’Etat le 23 novembre 2007.

La censure du Conseil constitutionnel
Les fournisseurs d’accès Internet (FAI) – à savoir France Télécom (devenu Orange), Iliad (maison mère de Free), Neuf Cegetel et Numéricâble (devenus SFR, aujourd’hui groupe Altice), etc. – s’étaient alors engagés auprès des ayants droit et des pouvoirs publics à « expériment[er] des technologies de filtrage des réseaux disponibles (…) et
à les déployer si les résultats s’avèr[ai]ent probants et la généralisation techniquement et financièrement réaliste » (5). Quant aux plateformes d’hébergement et de partage de contenus sur Internet, autrement dit les Google, YouTube et autres Dailymotion, ils ont promis de « généraliser à court terme les techniques efficaces de reconnaissance de contenus et de filtrage » (par empreinte numérique). Très réticents à généraliser le filtrage sur leur réseau, ce qu’exigeaient d’eux les industries culturelles, les FAI feront tout pour ne pas y donner suite. Et les plateformes numériques, elles, rappelleront que le filtrage généralisé contrevient aux directives européennes « E-commerce » de 2000 et « DADVSI » de 2001.
Nicolas Sarkozy, lui, voulait non seulement des « radars » partout sur le Net (6), mais aussi taxer les FAI pour compenser la fin de la publicité sur la télévision publique. Cela faisait beaucoup ! Le spectre du filtrage envenimera les débats au Parlement lors des premiers pas du projet de loi « Olivennes » (encore lui), dont l’arbitre sera in fine le président de la République lui-même. Quant au député (UMP puis LR) Franck Riester, artisan et farouche défenseur de cette future loi controversée « favorisant la diffusion
et la protection de la création sur Internet », il en sera nommé rapporteur à l’Assemblée nationale. Les joutes parlementaires dureront du dépôt du texte le 18 juin 2008 jusqu’à sa version finale du 12 juin 2009, après censure du Conseil constitutionnel.
La loi renvoie les expérimentations de « reconnaissance des contenus et de filtrage »
à leur évaluation par la haute autorité nouvellement instituée par cette loi « Hadopi ». La censure constitutionnelle porta, elle, sur le volet pénal adopté le 13 mai. Le texte prévoyait alors que les sanctions pour piratage – mécanismes d’avertissement et de sanction administrative pouvant aller jusqu’à la suspension de l’accès à Internet pendant une durée d’un mois à trois mois – devaient être prononcées non pas par l’autorité judiciaire (le juge) mais par la seule Hadopi et son bras armé la commission de protection des droits (CPD) – dont Franck Riester sera membre de fin 2009 à fin 2015. Dans leur décision du 10 juin 2019, les sages du Palais-Royal ont reproché au législateur d’enfreindre la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, laquelle a gravé dans le marbre « la libre communication des pensées et des opinions » (article 11), et de « confier de tels pouvoirs (de sanctions) à une autorité administrative (qui n’est pas une juridiction) dans le but de protéger les droits des titulaires du droit d’auteur et de droits voisins » (7). Résultat : le Parlement a dû non seulement amender sa loi « Hadopi 1 » (8), d’où sa date du 12 juin 2009, mais en plus adopter une loi
« Hadopi 2 » (9) datée du 29 octobre de la même année instaurant « la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur Internet ». Franck Riester est là aussi rapporteur de ce nouveau volet pénal. Cette fois, l’Hadopi ne se voit plus confier de pouvoir de sanction mais une « réponse graduée » qui consiste à envoyer aux abonnés soupçonnés de piratage sur Internet jusqu’à trois avertissements pour « négligence caractérisée », à savoir pour manquement à l’obligation faite à tout abonné auprès d’un FAI de « veiller à ce que cet accès [à Internet] ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins [de piratage] ».
L’abonné qui n’aurait pas assuré la « sécurisation de son accès à Internet » est donc condamnés par le juge pénal à des amendes pouvant aller jusqu’à 1.500 euros, voire
à la suspension de son accès à Internet pour une durée maximale d’un mois (au lieu
de deux mois à un an initialement prévu). Cette coupure de l’accès, décriée, sera finalement supprimée par décret du 9 juillet 2013 à l’initiative d’Aurélie Filippetti, farouche opposante à la loi « Hadopi » devenue ministre de la Culture et de la Communication, et de la ministre de la Justice, Christiane Taubira. La fameuse contravention de cinquième classe, dite de « négligence caractérisée », fut officiellement introduite dans le CPI par un décret d’application daté 25 juin 2010.
C’est donc avec retard (10) que l’Hadopi – pourtant installée depuis le début de cette année-là – mettra en route sa « réponse graduée » avec l’aide de la toujours très discrète société nantaise TMG (11) (*) (**).

In fine, 243 condamnations depuis 2010
Les envois d’avertissements ont commencé en septembre 2010. Depuis, l’Hadopi
a expédié plus de 11,1 millions de premiers e-mails (cumul au 31 mars 2019), suivis
de plus de 1 million de deuxième avertissement, et a transmis 3.795 dossiers à
la Justice, dont 1.318 ont donné lieu à une suite pénale – pour 243 condamnations (12). Tout ça pour ça, diront certains. Il faut dire qu’en une décennie, les usages se sont déplacés des réseaux peer-to-peer – où l’Hadopi est compétente – vers le streaming qui échappe encore à ses prérogatives. @

Charles de Laubier

Piratage : l’Hadopi a demandé au Conseil d’Etat une « étude juridique » sur l’évolution de la réponse graduée

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Au moment où la réponse graduée franchit le seuil des 2.000 dossiers transmis à la justice depuis ses débuts, elle suscite de plus en plus d’interrogations sur son avenir face aux nouvelles pratiques de piratage. L’Hadopi, cantonnée au peer-to-peer, doit-elle être amenée à infliger des amendes ?

Selon nos informations, la Haute autorité pour la diffusion
des œuvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi)
a demandé à deux maîtres de requêtes au Conseil d’Etat
– Bethânia Gaschet et Louis Dutheillet de Lamothe (1) – de
lui remettre d’ici fin novembre une « évaluation juridique des diverses propositions externes de modification du mode de sanction de la réponse graduée ». Cette étude leur est confiée
à titre individuel et ne constitue donc pas une saisine pour avis du Conseil d’Etat.

Amende, liste noire et suivi des œuvres
Il s’agit principalement à savoir si l’instauration d’une amende automatique, que les ayants droits appellent de leurs vœux, peut compléter voire remplacer l’actuelle sanction pour « négligence caractérisée » (2). « Amende administrative ou forfaitaire, chacune de ces propositions mériterait d’être bien évaluée au regard des exigences
de constitutionnalité, de sa compatibilité avec le statut actuel d’autorité publique indépendante et du nécessaire équilibre entre l’effet d’exemplarité recherché et son acceptabilité pour les usagers », indique à ce propos l’Hadopi dans son dernier rapport d’activité publié en début d’année. Mais le Conseil constitutionnel est très sourcilleux sur l’exploitation des données personnelles, dont fait partie l’adresse IP des internautes, dans la lutte contre le piratage. Les deux maîtres de requêtes au Conseil d’Etat devront dire si l’on peut remplacer l’actuelle amende pénale par une amende administrative ou forfaitaire, à 135 euros par exemple, qui serait prononcée non pas par l’autorité judiciaire mais par une « commission des sanctions » indépendante telle que l’actuelle commission de protection des droits (CPD) au sein de l’Hadopi, laquelle serait chargée de la collecte des données – ce qu’a préconisé le rapport sénatorial « Totem et tabou » en 2015.
« La riposte graduée fait l’objet d’une étude juridique lancée par Hadopi », a confirmé Françoise Nyssen (photo), la ministre de la Culture, lors de la présentation le 19 septembre dernier de l’accord de lutte contre le piratage qu’elle a signé – sous l’égide du Centre national du cinéma et de l’image animée (CNC) – avec Google (3) et l’Association de lutte contre la piraterie audiovisuelle (Alpa). Outre le fait que l’Hadopi n’en soit pas elle-même signataire, cet accord « public-privé » soulève plus que jamais la question de l’avenir de la réponse graduée. Quoi qu’il en soit, l’accord gouvernemental avec Google s’inscrit dans la lignée des chartes « anti-piratage » signées respectivement en mars 2015 avec les acteurs de la publicité en ligne et en
juin 2015 avec ceux du paiement online, afin d’assécher financièrement les sites web pirates devant aussi être « blacklistés » (inscrits sur une liste noire). Or, le président de l’Hadopi, Christian Phéline, avait déjà fait savoir que son autorité indépendante était toute disposée à « la mise en oeuvre de ces accords » de type « Follow the money »
– quitte à gérer elle-même la liste noire (4).
Devant l’assemblée générale de la Confédération internationale des droits d’auteurs
et compositeurs (Cisac), en juin 2016, il s’était même dit « à la disposition de chacun » pour l’autre approche dite « Follow the works », laquelle « consiste à généraliser l’usage des technologies de reconnaissance des contenus pour aboutir à ce que les retraits enjoints aux intermédiaires des contenus contrefaisants soient plus rapides (approche “take down”) » (5). Dans son dernier rapport annuel d’activité déjà mentionné, l’Hadopi a réitéré cette proposition de contribuer à « une approche portant sur les modalités techniques d’identification et de reconnaissance des contenus (…) dans le cadre de la mission que la loi lui a confiée en matière d’évaluation des expérimentations conduites dans le domaine des technologies de reconnaissance des contenus et de leur efficacité ». Déjà, en mai 2014, le rapport Imbert-Quaretta proposait la création d’une injonction de retrait prolongé des œuvres (approche « notice and stay down »), et suggérait d’en confier la charge à une autorité publique indépendante telle que l’Hadopi.

Autres accords « anti-piratage » en vue
Pour l’heure, l’accord public-privé signé sous l’égide du CNC prévoit que Google mette à disposition de l’Alpa (6) sa technologie d’identification automatique de contenus
« Content ID » pour que les ayants droits de l’audiovisuel et du cinéma puissent
« centraliser » les signalements de vidéos piratées dans le but de les bloquer sur le moteur de recherche et sur YouTube. En outre, Google va empêcher les achats de mots clés sur son service publicitaire Adwords lorsque ces derniers le sont pour promouvoir des sites web présumés pirates. Mais le CNC aura d’autres accords « anti-piratage » à signer : « J’espère que ce n’est que le début d’un processus. Il faudra d’autres accords avec les ayants droit et les autres plateformes », a en effet dit la ministre de la Culture. @

Charles de Laubier

Réforme du droit d’auteur en Europe : inquiétudes légitimes du secteur de l’audiovisuel

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La Commission européenne avait présenté, le 14 septembre 2016, la version finale du « Paquet Droit d’auteur ». Ce texte, qui vise à réformer le droit d’auteur afin de l’adapter au « marché unique numérique », suscite inquiétudes et critiques de la part des acteurs du secteur de l’audiovisuel.

Par Etienne Drouard et Olivia Roche, avocats, cabinet K&L Gates

Ces propositions de la Commission européenne s’inscrivent dans la lignée de sa « Stratégie pour le marché unique numérique » (1) adoptée en mai 2015 et de sa communication de décembre de la même année intitulée « Vers un cadre moderne et plus européen pour le droit d’auteur » (2). La Commission européenne avait alors affirmé sa volonté d’adapter le cadre européen en matière de droits d’auteur aux nouvelles réalités du numérique, notamment en améliorant l’accès transfrontière aux œuvres et en clarifiant le rôle des services en ligne dans la distribution des œuvres.

Combler des vides juridiques et rééquilibrer
En effet, la régulation actuelle de la propriété littéraire et artistique en Europe repose essentiellement sur la directive européenne sur l’harmonisation de certains aspects
du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information de 2001 (directive « DADVSI » (3)), rédigée à l’heure où les technologies numériques émergeaient tout juste. En quinze ans, les évolutions des technologies numériques ont mené à des bouleversements considérables de l’offre et des pratiques culturelles, en particulier dans le secteur de l’audiovisuel, que les législateurs européens de 2001 n’avaient
pas envisagés, ce qui explique les nombreux vides juridiques que la Commission européenne souhaite aujourd’hui combler.
Cette stratégie est structurée autour de trois objectifs qui touchent directement le secteur de l’audiovisuel : améliorer l’accès aux biens et services numériques dans toute l’Union européenne (UE) pour les consommateurs et les entreprises, mettre en place un environnement propice au développement des réseaux et services numériques, et maximiser le potentiel de croissance de l’économie numérique européenne. La réponse que la Commission européenne souhaite apporter aux enjeux du numérique s’articule ainsi autour de la nécessité, d’une part, de réformer le cadre réglementaire actuel pour mieux protéger les industries culturelles face à l’émergence de nouveaux risques et d’acteurs tels que les GAFA et, d’autre part, d’adapter l’offre et la structure du marché culturel aux nouvelles pratiques des consommateurs depuis l’apparition du numérique. A l’appui de cette double logique (réformer/adapter), le « Paquet Droit d’auteur »,
qui comporte quatre volets, développe des obligations nouvelles figurant dans la proposition de directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique (4) et dans la proposition de règlement établissant des règles sur l’exercice du droit d’auteur et des droits voisins applicables à certaines diffusions en ligne d’organismes de radiodiffusion et retransmissions d’émissions de télévision et de radio (5). S’y ajoutent deux textes (6) qui entérinent les exigences du Traité de Marrakech (7) dont l’UE est signataire depuis 2014 et organisent des aménagements du droit d’auteur en faveur des aveugles, déficients visuels et personnes ayant d’autres difficultés de lecture des textes imprimés. La révolution numérique a abouti à l’émergence de nouveaux canaux de distribution sur le marché de l’audiovisuel via la démultiplication des services en ligne et des plateformes permettant le partage, par les utilisateurs, de contenus protégés.
Ces acteurs de l’Internet ont progressivement bénéficié d’une part grandissante des revenus générés par l’exploitation en ligne des œuvres audiovisuelle, en partie grâce à leur statut privilégié d’hébergeurs (8), confirmé par une jurisprudence établie des juridictions nationales et européennes. Les plateformes telles que YouTube ou Dailymotion, pour ne citer que les plus célèbres, n’avaient en effet jusqu’à ce jour aucune obligation de contrôle « a priori » de la licéité des contenus publiés par les internautes.

Risque de divergences d’interprétation
La Commission européenne propose ainsi d’instaurer, pour certains types de services en lignes, l’obligation de se doter de technologies permettant le filtrage automatisé et systématiques des contenus mis en ligne par les utilisateurs (9). Ce type de technologie s’apparenterait au système ContentID développé et déjà utilisé par YouTube pour lutter contre la contrefaçon, la pédophilie ou l’apologie des actes terroristes, et aurait ainsi vocation à être généralisé. Néanmoins, cette mesure a fait l’objet de vives critiques et de plusieurs amendements déposés par les eurodéputés qui, pour certains vont jusqu’à en demander la suppression. En effet, les observateurs jugent, pour certains, que les termes de la proposition de directive sont trop vagues, dans la mesure où, d’après le considérant 38, cette disposition ne s’appliquerait qu’aux « prestataires de services de la société de l’information qui stockent un grand nombre d’œuvres ou autres objets protégés par le droit d’auteur ». L’absence de précision sur l’appréciation du « grand nombre » pourrait générer des divergences d’interprétation entre les États membres
et réduire considérablement le champ d’application de cette disposition.

Répartition équitable et territorialité des droits
Par ailleurs, plusieurs autres mesures de la proposition de directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique visent à favoriser une répartition plus équitable des bénéfices issus de la distribution en ligne de contenus protégés par le droit d’auteur.
La Commission européenne propose, notamment, la création d’une obligation pour les plateformes de conclure, dans certaines conditions, des contrats de licence avec les titulaires des droits.
De même, le texte met en place une obligation de transparence quant à l’exploitation des œuvres et des revenus générés, à la charge des prestataires de services en ligne, via la mise en place de mécanismes appropriés et suffisants. Néanmoins, là encore, d’après le considérant 38 de la proposition, ces obligations n’ont vocation à s’appliquer que si le prestataire de services joue un « rôle actif, notamment en optimisant la présentation des œuvres ou autres objets protégés mis en ligne ». Le grand nombre d’amendements, parfois contradictoires, déposés par les eurodéputés sur ces dispositions, illustre la cristallisation des débats autour de ce sujet, ainsi que l’importance de ces enjeux pour les acteurs du secteur de l’audiovisuel.
En outre, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), dans une décision du
14 juin 2017 (10), vient de confirmer la position de durcissement de la Commission européenne à l’égard des fournisseurs de services en ligne et, en particulier, des plateformes de partage de contenus audiovisuels. Dans cette décision, la CJUE affirme en effet que la mise à disposition et la gestion sur Internet d’une plateforme, intégrant l’indexation des œuvres, un moteur de recherche et des moyens de partage peer-to-peer, constituent « un acte de communication au public » (11). Cette interprétation de
la CJUE, dans la lignée de ses récentes décisions « GS Media » (12) et « Stichting Brein contre Jack Frederik Wullems » (13), devrait ainsi permettre d’engager la responsabilité de ces plateformes sur le terrain de la contrefaçon.

πUne autre mesure proposée par la Commission européenne en vue d’adapter le cadre réglementaire européen du droit d’auteur aux évolutions du marché de l’audiovisuel sous l’influence des technologies numériques, émane de la proposition de règlement
« Télévision et Radio » (14). En effet, le cadre réglementaire actuel reposant sur la directive de 1993 concernant le câble et le satellite (15), prévoit pour la seule radiodiffusion par satellite un droit de communication au public fondé sur le principe
dit « du pays d’origine », à savoir qu’une seule licence, octroyée dans le pays d’origine du programme diffusé par satellite, est suffisante pour une exploitation sur l’ensemble du territoire de l’UE. La proposition de règlement vise à étendre ce régime à la transmission des programmes audiovisuels en ligne. La proposition de la Commission européenne ne concerne que les services directement liés à l’émission originale (par exemple, les services de rattrapage ou les services dits « accessoires »).
Les critiques autour de cette extension du principe du pays d’origine sont particulièrement virulentes dans la mesure où le modèle de financement de la création audiovisuelle repose essentiellement sur la territorialité des droits et l’acquisition des droits par les diffuseurs des différents Etats membres de l’UE. Les détracteurs de
ce texte, dénoncent une évolution du financement des créations audiovisuelles qui pourrait, à terme, fragiliser l’indépendance des acteurs européens du secteur et la diversité de l’offre culturelle européenne, au profit des grandes productions. Il est difficile de ne pas être convaincu par cet argument, tant l’impact sur les schémas actuels semble évident.

Divergence et importance des intérêts en jeu
Au-delà de l’apparente complexité de ces débats autour de la réforme, pourtant souhaitable, du droit d’auteur, notamment dans son application au secteur de l’audiovisuel, se révèlent la divergence et l’importance, culturelle et économique,
des intérêts en jeu tant au niveau européen qu’à un niveau global. Il serait temps
que les spécialistes de l’inflation réglementaire soient substitués à des représentants des Etats membres disposant d’une vision politique et stratégique européenne claire sur l’articulation entre le financement durable de politiques culturelles et le poids de
la concurrence extra-européenne sur la diffusion numérique des contenus. @