Lutte contre le piratage audiovisuel : la riposte légale du régulateur et de la justice s’organise

La piraterie – notamment audiovisuelle – est un fléau qui, avec le numérique, peut aller jusqu’à mettre en cause la viabilité de l’industrie de la culture et du divertissement. Pour lutter contre, deux textes de loi (une proposition et un projet arrivés aux Sénat) renforcent l’arsenal judiciaire.

Par Fabrice Lorvo*, avocat associé, FTPA.

Les Etats-Unis ont affiché leur volonté de lutter contre le trafic de marchandises contrefaites et piratées (1), à la suite des propositions (2) qui avaient été formulées sous l’administration Trump (3). Le France, elle, n’est pas en reste avec deux initiatives de lutte contre la piraterie en cours de discussion : une proposition de loi « visant à démocratiser le sport en France » (4) et un projet de loi « relatif à la régulation et à la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique » (5).

Une lutte plus « sportive » contre le piratage
• La proposition de loi « Démocratiser le sport en France », adoptée en première lecture par l’Assemblée nationale le 19 mars 2021 et transmise le jour-même au Sénat, vise notamment à lutter contre le streaming illégal. Un de ses articles (l’article 10) est consacré à la « lutte contre la retransmission illicite des manifestations et compétitions sportives ». Certains grands événements sportifs sont le fer de lance de l’audimat. D’après le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), 23 des 25 plus fortes audiences de la télévision française au cours de ces trente dernières années sont des événements sportifs (6).
Cependant, l’essor du marché des émissions et des retransmissions sportives a entraîné, sur Internet, une explosion de diffusion sans autorisation des organisateurs d’événements sportifs (OES) – à savoir les fédérations, les ligues, les clubs etc. – ou de leurs ayants droit. Selon l’Association pour la protection des programmes sportifs (APPS), le streaming illégal a causé des pertes économiques de recettes estimées à 500 millions d’euros en 2017 dans le domaine du sport professionnel (7).
Les victimes de ce manque à gagner sont nombreuses : on peut citer notamment l’Etat avec un manque à gagner fiscal et social, les OES, les entreprises chargées du marketing et de la distribution ainsi que les entreprises audiovisuelles, et par ricochet le sport amateur. Ce dernier bénéficie en effet, par le biais de la taxe « Buffet » (8), d’une rétrocession de 5 % du montant des droits de diffusion cédés. Avec cette proposition de loi « Démocratiser le sport en France », il est envisagé de créer une nouvelle procédure judiciaire dite « dynamique ». Elle est instituée, à ce stade, par l’article 10 pour le blocage, le retrait ou le déréférencement des sites web retransmettant illégalement une compétition sportive diffusée en direct sur Internet. Cette procédure prévoit l’intervention de l’autorité judiciaire et de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi), laquelle –comme le prévoit par ailleurs le projet de loi « Protection de l’accès aux œuvres » (voir plus loin) – va fusionner avec le CSA pour former l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom).
En cas d’atteintes graves et répétées aux droits d’exploitation audiovisuelle d’un événement sportif, occasionnées par le contenu d’un site de streaming illégal (c’est-à-dire un service de communication au public en ligne dont l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux est la diffusion sans autorisation de compétitions ou manifestations sportives), le titulaire des droits sur l’événement sportif (c’est-à-dire l’OES ou son ayant droit à titre exclusif) peut saisir le juge afin d’obtenir toutes mesures proportionnées propres à prévenir ou à faire cesser cette atteinte, à l’encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier – et notamment les fournisseurs d’accès à Internet (FAI). L’autorité judiciaire pourra ainsi ordonner, au besoin sous astreinte, toutes mesures proportionnées – telles que le blocage, de retrait ou de déréférencement – de sites Internet contrefaisants pour toute la durée d’une compétition, dans la limite de douze mois. Et ce, que les sites web incriminés soient identifiés ou pas de façon à lutter aussi contre les sites miroirs ou de contournement. Ces derniers reprennent en totalité ou en grande partie les contenus d’un site web condamné en justice.

Arcom (ex-Hadopi) : tiers de confiance
La décision judiciaire pourra être rendue publique selon les modalités décidées par le juge, qui se prononce dans un délai « utile » à la protection des droits. A noter que par ailleurs, à la commission des affaires juridique (Juri) du Parlement européen, des eurodéputés ont adopté le 13 avril un pré-rapport recommandant notamment que le blocage puisse être obtenu en 30 minutes après la notification de l’infraction (9). En France, sur la base de la décision judiciaire, les sites web non identifiés à la date où elle a été rendue, mais retransmettant la compétition, pourront également être bloqués. Pour demander le blocage de sites web incriminés, le titulaire de droits devra transmettre à l’Arcom (ex-Hadopi) tous les renseignements utiles à la caractérisation des sites pirates, à charge ensuite pour cette autorité, intervenant ès qualités de tiers de confiance, de vérifier le bien-fondé de ces demandes et le cas échéant, de communiquer au titulaire de droits les données d’identification des sites web concernés. L’article 10 permet également à l’Arcom d’adopter des modèles d’accord-type susceptibles de lutter contre le piratage sportif et d‘inviter les différents acteurs à les conclure. L’ex-Hadopi interviendra comme tiers de confiance et disposera de pouvoirs d’investigation.

Procédure : une réforme plutôt timide
Cet article 10 confie enfin aux agents habilités et assermentés de l’autorité de régulation le pouvoir d’enquêter, de constater les faits de piraterie sportive par procès-verbal, de participer sous pseudonyme à des échanges électro-niques susceptibles de se rapporter à des actes de piraterie sans que cette participation ne puisse avoir pour effet d’inciter autrui à commettre une infraction, puis d’informer les personnes concernées des faits qu’ils ont constatés et leur communiquer tout document utile à la défense de leurs droits.
On ne peut que saluer le côté innovant de cette procédure qui apporte des réponses concrètes aux difficultés techniques auxquelles les victimes sont confrontées (assistance du régulateur pour la constatation des infractions, cas des sites non identifiés ou miroirs, …) mais on regrettera aussi le côté timide de cette réforme. Elle est d’une part limitée aux ayant droit à titre exclusif. Est-ce à dire que, par exemple, les diffuseurs ayant acquis les droits d’exploitation audiovisuelle à titre non exclusif seront laissés de côté ? Qu’ils ne méritent pas une protection dynamique ? Cette réforme est ensuite limitée au cas d’atteintes graves et répétées aux droits d’exploitation audiovisuelle d’un événement sportif. Est-ce à dire que la loi instaure a contrario un « droit de pirater » de manière légère et unique ? Gardons à l’esprit qu’un événement sportif est par nature unique et que tout acte de piraterie porte un coup fatal à sa valeur. La balle est maintenant dans le camp des sénateurs, le texte ayant été renvoyé à la commission de la culture, de l’éducation et de la communication du Sénat en prévision d’une première lecture.
• Le projet de loi « Protection de l’accès aux œuvres », qui a été présenté le 8 avril dernier en conseil des ministres (10) et qui sera discuté au Sénat les 18 et 19 mai prochain, vise à renforcer la lutte contre le piratage audiovisuel. Il a pour objectif de protéger les droits des créateurs en renforçant la lutte contre les sites Internet de streaming, de téléchargement direct ou de référencement, qui tirent des profits de la mise en ligne d’œuvres en violation des droits des créateurs. Pour ce faire, il est proposé la création d’un nouvel acteur doté de nouveaux outils. La mise en œuvre ces nouveaux outils sera confiée à l’Arcom, née de la fusion de l’Hadopi et du CSA. Ce nouveau régulateur, qui disposera de davantage de pouvoirs (procédure de conciliation, pouvoirs d’enquête), sera compétent sur tout le champ des contenus audiovisuels et numériques : lutte contre le piratage, protection des mineurs, lutte contre la désinformation et la haine en ligne. Son pouvoir de contrôle et d’enquête sera ainsi étendu avec des agents assermentés et habilités pour mener des investigations. Concernant les nouveaux outils, il est d’abord prévu la création d’un mécanisme de « listes noires » des sites Internet portant atteinte, de manière grave et répétée, aux droits d’auteur ou aux droits voisins. L’inscription sur la liste (pour une durée maximale de 12 mois), à l’initiative de l’Arcom, fera l’objet d’une procédure contradictoire et pourra être rendue publique. Cette liste pourra appuyer les actions judiciaires des ayants droit. Elle a aussi vocation à responsabiliser les différents acteurs qui souhaiteraient passer des relations commerciales avec ces sites (notamment les annonceurs publicitaires et ceux qui leurs procurent des moyens de paiement). Ceux-ci devront rendre publique au moins une fois par an l’existence de leurs relations avec ces sites web contrefaisant en les mentionnant notamment dans leurs rapports de gestion.
Il est prévu ensuite un dispositif de blocage ou de déréférencement des sites miroirs. Lorsqu’une décision judiciaire « passée en force de chose jugée » a ordonné toute mesure propre à empêcher l’accès à un site contrefaisant, l’Arcom – saisie par un titulaire de droits « partie à la décision judiciaire » – peut, pour une durée ne pouvant excéder celle restant à courir pour les mesures ordonnées par le juge, demander d’une part aux FAI ainsi qu’à tout fournisseur de noms de domaine, d’empêcher l’accès à tout service de communication au public en ligne reprenant en totalité ou de manière substantielle le contenu du service visé par ladite décision, et d’autre part demander à tout exploitant de moteur de recherche, annuaire ou autre service de référencement de faire cesser le référencement des adresses électroniques donnant accès à ces services de communication au public en ligne.

L’autorité judiciaire en dernier recours
Lorsqu’il n’est pas donné suite à la saisine de l’Arcom, que de nouvelles atteintes aux droits d’auteurs ou aux droits voisins sont constatées, l’autorité judiciaire peut être saisie – en référé ou sur requête – pour ordonner toute mesure destinée à faire cesser l’accès à ces services. Que cela soit pour la proposition de loi « Démocratiser le sport en France » ou pour le projet de loi « Protection de l’accès aux œuvres », attendons sereinement la contribution du Sénat à la protection des créateurs. @

* Fabrice Lorvo est l’auteur du livre « Numérique : de la
révolution au naufrage ? », paru en 2016 chez Fauves Editions.

Responsabilité des hébergeurs : renforcer la modération en ligne, mais éviter les censures

Les patrons de Facebook, Google et Twitter ont été auditionnés le 25 mars au Congrès des Etats-Unis sur « le rôle des médias sociaux dans la promotion de l’extrémisme et de la désinformation » (1). Aucun ne s’oppose à une réforme de la responsabilité des plateformes. L’Europe, elle, a pris de l’avance.

Par Olivia Roche, avocate, et Prudence Cadio, avocate associée, cabinet LPA-CGR avocats

L’utilisation toujours plus massive d’Internet par les internautes a progressivement conduit les plateformes à opérer un filtrage renforcé de leurs contenus. A défaut de contours clairs des règles qui leur sont applicables, les hébergeurs endossent ainsi un nouveau rôle de « premier juge » en établissant des standards pour écarter les éventuels abus liés à l’utilisation de leurs services.

Les plateformes, juges et parties
Aujourd’hui, en Europe, les régimes de responsabilité des acteurs de l’Internet résultent principalement de la directive « E-commerce » de 2000 relative à certains aspects juridiques des services de l’information, et notamment du commerce électronique (2). Cette directive européenne a été transposée en droit français par la loi dite « pour la confiance dans l’économie numérique », ou loi « LCEN » (3). Celle-ci distingue, d’une part, les intermédiaires techniques, fournisseurs d’accès à Internet (FAI) et hébergeur et, d’autre part, les éditeurs de contenus, éditeurs de site web et internautes. Les premiers fournissent un accès au public à des services de communications électroniques et leur permettent de stocker les contenus fournis par les destinataires de ce service, tandis que les seconds utilisent ces services comme outils de communication.
Contrairement aux règles applicables aux éditeurs, la LCEN prévoit que les hébergeurs ne sont pas soumis à « une obligation générale de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent, ni une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites », sans préjudice « de toute activité de surveillance ciblée et temporaire demandée par l’autorité judiciaire » (4). Ainsi, c’est seulement à partir du moment où un contenu illicite est porté à la connaissance de l’hébergeur, que celui-ci doit « agir promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible » (5) – à défaut sa responsabilité étant susceptible d’être engagée. Dès lors, les hébergeurs endossent une responsabilité très limitée dans la mesure où ils ne sont pas tenus de rechercher les contenus illicites parmi ceux qu’ils hébergent. En effet, de même que les FAI, les hébergeurs doivent simplement collaborer à la lutte contre les contenus illicites. Leur responsabilité est limitée aux seuls cas où ils n’auraient pas retiré – promptement – un contenu stocké qu’ils savent manifestement illicite après avoir reçu une notification signalant ce contenu, cette notification étant soumise à des règles précises pour être valide, telles que prévues par la LCEN.
A l’origine, ce régime de responsabilité limitée a été établi pour éviter la censure par les hébergeurs et afin de préserver la liberté d’expression sur Internet. Néanmoins, aujourd’hui, les réseaux sociaux sont de plus en plus présents dans notre environnement en raison du nombre croissant d’utilisateurs et de la multiplication des contenus postés.
Cette explosion de l’utilisation d’Internet a eu pour conséquence le développement d’abus tels que l’incitation à la haine, la violence ou les propos injurieux (mention de l’origine israélienne du père d’April Benayoum, tweets antisémites envers Miss France 2021, affaire de l’influenceur Marvel Fitness, …), ce qui a été renforcé par la possibilité pour les auteurs de rester anonymes. Dans ces conditions, les hébergeurs ont dû dépasser le rôle qui leur avait été initialement été assigné par la directive européenne « E-commerce » et la loi française LCEN en contrôlant davantage les publications mises en ligne via leurs services. L’exposition quotidienne du nombre de contenus mis en ligne et l’impossibilité, en cas de contenus illicites, de saisir autant de juges, au surplus dans un contexte mondialisé, ont contribué au développement de prises de décisions arbitraires et extrajudiciaires par les plateformes numériques elles-mêmes.

Suppressions et risques de censures
Ces opérateurs privés revêtent ainsi progressivement un rôle de « premier juge » dans la mesure où, comme l’a récemment rappelé en France la Cour d’appel de Versailles, ils doivent « prendre toutes mesures techniques » pour « retirer les données illicites ou en rendre l’accès impossible quelles qu’en soient les conséquences » (6). Pour respecter ces obligations, les hébergeurs sont nécessairement amenés à apprécier, de manière autonome et parfois arbitraire, le caractère illicite ou non des contenus partagés via leurs plateformes. Ces systèmes de restriction des réseaux sociaux sont au cœur d’enjeux importants au regard de la liberté d’expression. Un certain nombre d’éditeurs de contenus ou d’utilisateurs de plateformes en ligne ou de réseaux estiment que ces mécanismes se rapprochent aujourd’hui d’une forme de censure de la part des acteurs du Net qui ont pu procéder à des suppressions de contenus jugées abusives.

Techniques de filtrage à encadrer
A titre d’exemples, il y a eu la suspension en janvier 2021 du compte de la militante féministe Mélusine pendant 12 heures suite à un tweet, ainsi que la fermeture en février 2011 du compte de l’enseignant Frédéric Durant qui avait publié une photo du tableau de Gustave Courbet « L’Origine du monde ». Les demandes de retraits se multipliant le rôle des plateformes évolue, celles-ci devant faire un arbitrage dépassant l’appréciation des contenus « manifestement illicites ». Si la viralité des contenus publiés complique la modération, les hébergeurs développent de nouveaux standards qui leur sont propres et leur permettent un contrôle plus accru.
C’est dans ce contexte, où les pratiques de filtrages sur mesure sont mises en œuvre par les plateformes numériques, avec des méthodes souvent floues et nonharmonisées, que les initiatives légales et réglementaires visant à renforcer les obligations des hébergeurs ont été entreprises. La situation actuelle, mais également la volonté de lutter contre la diffusion de contenus haineux ou injurieux en ligne, ont poussé les législateurs à repenser le régime de responsabilité des acteurs de l’Internet. C’est dans cette perspective que la proposition de loi française dite « Avia » (7), visant à lutter contre les contenus haineux sur Internet, avait été portée afin de modifier les dispositions de l’article 6 la LCEN. L’article 1er de la proposition de loi Avia prévoyait notamment que les hébergeurs et les éditeurs disposaient d’un délai d’une heure pour retirer les contenus à caractère terroriste ou pédopornographique notifiés par l’autorité administrative.
Néanmoins, ces dispositions ont été censurées par le Conseil constitutionnel qui a jugé que le dispositif prévu n’aurait fait « qu’inciter les opérateurs de plateforme en ligne à retirer les contenus qui leur sont signalés, qu’ils soient ou non manifestement illicites » et que ces dispositions « portent donc une atteinte à l’exercice de la liberté d’expression et de communication qui n’est pas nécessaire, adaptée et proportionnée » (8). Dans la continuité de la censure partielle de la proposition de loi Avia, un amendement a été porté en janvier 2021 afin d’introduire, au sein du projet de loi confortant « le respect des principes de la République » (9), un mécanisme de contrôle des contenus illicites publiés sur les plateformes en ligne. L’adoption de ce texte permettrait à la France d’anticiper l’entrée en vigueur du règlement européen « Digital Service Act » (DSA) – en cours d’élaboration au sein du Conseil de l’Union européenne et des instances préparatoires (10) – et de se doter de moyens plus efficaces de lutte contre les contenus illicites en ligne.
Cet amendement de « mise en œuvre des procédures et des moyens humains et technologiques proportionnés » (11) vise à compléter le dispositif prévu par la LCEN en créant de nouvelles obligations substantielles à la charge des plateformes numériques en matière de modération des contenus illicites, de transparence quant aux algorithmes utilisés pour retirer des contenus de manière automatisée, ou encore de procédures de traitement des injonctions des autorités judiciaires ou publiques.
Le contrôle de la mise en œuvre de ces obligations serait confié au Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), en l’occurrence de la future Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom) issue de la fusion du CSA et de l’Hadopi, qui pourrait prononcer des mises en demeure, éventuellement suivies d’amendes administratives pouvant atteindre 20 millions d’euros ou 6 % du chiffre d’affaires mondial total de l’exercice précédent de la plateforme mise en cause. Ce nouveau dispositif imposerait aux plateformes de l’Internet une meilleure transparence et coopération avec les autorités mais également de publier des conditions générales d’utilisation claires et transparentes, afin de prévoir l’interdiction de mettre en ligne des contenus illicites. Cette réforme obligerait également ces plateformes numériques à détailler leurs moyens et procédures internes pour détecter, identifier et traiter ces contenus illicites, et à prévoir une procédure de recours interne pour contester les décisions de modération qu’elles auraient prises.

Libertés d’expression et de création
Ces tentatives multiples de réforme du statut des hébergeurs de contenus mis en ligne illustrent le principe suivant : si la possibilité d’exprimer ses opinions sur Internet et la liberté de créer ou de caricaturer doivent être protégées, cela doit néces-sairement être concilié avec la sauvegarde de l’ordre public. Compte tenu de ce double objectif, le cadre juridique pertinent est délicat à définir pour protéger la liberté d’expression tout en poursuivant la lutte contre la diffusion massive sur Internet de contenus illicites. @

La SVOD dépasse à elle seule et pour la première fois en France le milliard d’euros de chiffre d’affaires

C’est un bond de 43 % sur un an ! La vidéo à la demande par abonnement (SVOD), qui laisse clouée au sol la VOD à l’acte, a poursuivi son envolée en 2020 pour atteindre plus de 1,2 milliard d’euros. Elle pèse ainsi 83 % du marché français, avec toujours une « prime au leader » qu’est Netflix.

La SVOD en France a le vent en poupe. A elle seule, elle a franchi allègrement la barre du milliard, à plus de 1,2 milliard d’euros. C’est du moins les premières estimations pour l’an dernier avancées par le Centre national du cinéma et de l’image animée (CNC). Ces chiffres provisoires pour l’année 2020 ont d’abord été publiés dans le « Baromètre de la vidéo à la demande » publié en décembre dernier par le CNC, puis repris dans le rapport conjoint de l’Hadopi et du CSA publié le 9 mars dernier sur « la multiplication des services de vidéo à la demande par abonnement : stratégies de développement et impact sur les usages » (1).

SVOD en France : 5 millions d’utilisateurs/jour
Le coup d’accélérateur de la SVOD en France a été donné par Netflix depuis son entrée sur le marché français en septembre 2014. En près de sept ans de présence, le poids de la SVOD dans l’Hexagone a été multiplié par 40 ! Ayant dépassé en début d’année les 200 millions d’abonnés dans le monde, Netflix se rapproche de plus en plus des 10 millions d’abonnés en France. « Pour autant, les mesures sanitaires liées à la pandémie de covid-19 et l’arrivée de Disney+, disponible en France depuis le 7 avril 2020, ont modifié les équilibres sur le marché. La stratégie tarifaire contenue de Disney+ (6,99 euros à son lancement versus 15,99 euros pour Netflix à niveaux de service comparables de 4 écrans simultanées) pourrait toutefois permettre aux deux services de cohabiter sur le marché français, et affecter seulement à la marge la base d’abonnés de Netflix », relève le rapport de l’Hadopi et du CSA.
En décembre 2020, ils étaient 5 millions d’utilisateurs quotidiens de SVOD (contre 2,9 millions un an auparavant) : 61,4 % d’entre eux déclarent avoir visionné un programme sur Netflix. Amazon Prime Video arrive en deuxième position avec 35,3 % des consommateurs et Disney+ conserve la troisième place avec 25 %. Au total, le nombre de services de SVOD disponibles en France continue d’augmenter pour s’établir actuellement à 78, avec notamment le lancement d’Apple TV+ en novembre 2019 et de Disney+ en avril 2020. Si Netflix a pu concentrer à lui seul plus de 90 % du chiffre d’affaires de la SVOD en France, du moins en 2019 avec 6,7 millions d’abonnés, cette part de marché s’érode au fur et à mesure d e l’ e n t rée de nouvelles plateformes. Mais la firme de Reed Hastings bénéficie en France comme ailleurs de « la prime au leader ». Ainsi, les consommateurs conservent un abonnement principal qui se porte en général sur Netflix. Les autres services, notamment thématiques, deviennent complémentaires, le nombre moyen de services auxquels s’abonnent les internautes se situant autour de deux. Quant à la dépense mensuelle moyenne des abonnés à un service de SVOD, elle s’élève à un peu plus de 15,20 euros. @

Charles de Laubier

L’offre légale laisse toujours à désirer en France, tandis que le piratage prospère faute de mieux

En 2021, cela fera dix ans que l’Hadopi a mis en place un « Baromètre de l’offre légale » des contenus culturels numériques : musique, films, séries, photos, jeux vidéo, logiciels, livres numériques et, depuis 2019, la presse et le sport. Mais un meilleur référencement en ligne limiterait le piratage.

Il y a dix ans, était publié – le 13 novembre 2010 – le décret « Labellisation » de l’offre légale (1), dans le cadre des missions confiées à la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi). Dans la foulée fut créé le label « Pur » avec un site web – www.pur.fr – de référencement des platef

ormes numériques labellisées. Deux ans après, ce « label Pur » est rebaptisé « Offre légale Hadopi » avec un nouveau site web – www.offrelegale.fr (2). Il sera finalement décidé en juillet 2017 de supprimer ce portail pour le fondre dans le site Internet www.hadopi.fr.

Fini la labellisation, place au référencement
Aujourd’hui, selon les constatations de Edition Multimédi@, les deux URL historiques (pur.fr et offrelegale.fr) renvoient chacune à un site web inactif et hors-sujet, www.appelavocat.fr ! Depuis trois ans, la labellisation est tombée en désuétude au profit d’un référencement plus large des offres existantes relevées par l’Hadopi. La raison de cet abandon du label ? « La procédure de labellisation, trop contraignante pour les acteurs de l’offre légale, n’ayant pas trouvé sa fonctionnalité, l’Hadopi a mis en place un système plus souple de recensement des offres apparaissant respectueuses des droits de propriété intellectuelle », justifie l’Hadopi dans le bilan 2019 de son Baromètre de l’offre légale, publié le 3 novembre dernier. A ce jour, le moteur « Rechercher un site ou un service » – qui a été placé dans la rubrique « Outils & usages » (3) – recense 479 plateformes, dont seulement 4 labellisées (4). Et le lien « Qu’est-ce que le “label Offre Légale” ? » ne renvoie à plus rien… C’est dire que la labellisation est bel et bien en train de disparaître au bout de dix ans, alors que le nouveau référencement était censé la compléter, comme en avait délibéré l’Hadopi il y a trois ans (5). Qu’à cela ne tienne, ce moteur a le mérite d’exister et de s’être enrichi d’autres plateformes dans de nouveaux domaines culturels tels que la télévision de rattrapage (59 sites web recensés), les podcasts actuellement en vogue (30 plateformes), mais aussi la photographie (17 sites) et la réalité virtuelle/360° (7 sites). Mais, contre toute attente, c’est le livre numérique qui qui arrive en tête du nombre de référencements (171 plateformes identifiées), suivi de loin par la VOD/SVOD (96 plateformes), la musique (60 offres identifiées) et du jeu vidéo (39). L’on regrettera cependant que ce référencement culturel en ligne n’ait pas sa propre URL pour être bien plus accessible aux internautes, sur le model du moteur de recherche de films VOD.cnc.fr (6) mis en place depuis fin janvier 2015 par le Centre national du cinéma et de l’image animée (CNC). Quitte à renvoyer le cinéphile sur le portail paneuropéen Agorateka.eu (7) proposé par l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (Euipo), qui permet de chercher des accès aux offres légales de musique, télévision, films, livres numériques, jeux vidéo et événements sportifs. L’Hadopi pourrait aussi s’inspirer du CNC qui propose en outre aux éditeurs Internet, qui le souhaiteraient, d’intégrer ce moteur de films sur leurs sites web à l’aide d’un widget. Encore faudrait-il que le CNC et a fortiori l’Hadopi fassent mieux connaître leur portail d’offres légales respectifs, que la plupart des internautes ne connaissent pas ! « Je veux regarder tel film mais je ne le trouve pas en VOD »… Combien de fois n’avons-nous pas entendu cette réflexion, notamment de la part de nos adolescent(e)s qui, à défaut, n’hésitent pas à trouver leur bonheur dans le piratage en ligne ? Car c’est là que le bât blesse, l’offre légale existe mais elle gagnerait à être plus visible.
La campagne de communication « On a tous de bonnes raisons d’arrêter de pirater», lancée le 7 décembre par l’Hadopi avec le CNC (campagne.hadopi.fr), tente d’y remédier. Sur tous ceux qui connaissent et pratiquent « au moins une » offre légale de biens culturels en ligne, 87 % d’entre eux s’en disent satisfaits. C’est ce que relève l’Hadopi avec Médiamétrie dans son Baromètre de l’offre légale paru début novembre. Mais, parmi les internautes, le taux des « consommateurs illicites » (réguliers et occasionnels cumulés) varie de moins de 10 % à plus de 30 % selon les biens culturels dématérialisés obtenus : la presse est la moins piratée, tandis que les contenus audiovisuels sont les plus piratés.

De l’offre légale dépend la baisse du piratage
C’est justement ce que démontre la nouvelle étude de l’Hadopi publiée le 2 décembre dernier sur le piratage audiovisuel et sportif, qui évalue à 1 milliard d’euros en 2019 le manque à gagner en France pour ces deux secteurs. Mais, en creux, c’est l’offre légale qui est critiquée comme étant trop fragmentée et aux prix trop élevés. L’Hadopi met en garde : « La fragmentation en cours des services et plateformes [de SVOD], fondée sur un principe d’exclusivité, pourrait cependant amoindrir la capacité de l’offre légale à juguler la consommation illicite ». @

Charles de Laubier

L’article 17 controversé, ou comment la Commission européenne a relancé la guérilla du filtrage

La Commission européenne n’est pas prête à publier ses lignes directrices finales sur l’interprétation que les plateformes numériques et les ayants droits devront faire de l’article 17 de la directive « Droit d’auteur », tant celui-ci est toujours controversé sur fond de lobbying incessant.

Par Juliette Félix, Avocate, cabinet Herald

Après trois ans de débats houleux, l’adoption le 17 avril 2019 de la directive européenne « Droit d’auteur et droits voisins dans le marché numérique » (1) avait réjoui le monde de la culture. En France, Franck Riester, alors ministre de la Culture, ne cachait pas son soulagement : « C’est une grande satisfaction et une étape majeure dans la capacité de l’Europe à défendre les créateurs, artistes et journalistes, et à s’assurer d’un meilleur partage de la valeur créée sur le numérique » (2).

La France se rebiffe et critique Bruxelles
Le Parlement européen venait de mettre un terme à une bataille de lobbying féroce autour notamment de l’article 13, devenu l’article 17. Fustigé par les GAFA et les partisans d’un Internet libre, en ce qu’il ouvre la voie à un filtrage automatisé des contenus et entame le régime d’irresponsabilité des hébergeurs, l’article 17 de la directive « Droit d’auteur » (ou « Copyright ») a finalement été adopté dans une rédaction favorable aux créateurs, soutenue par la France. Cette disposition âprement débattue met fin à la responsabilité limitée des plateformes de partage de contenus, et leur impose, d’une part, de rechercher l’autorisation des ayantsdroit, notamment par la voie d’accords de licence collectifs et, d’autre part, de mettre en place un filtrage des contenus contrefaisants. La directive européenne « Copyright » doit être transposée par les Etats membres au plus tard en juin 2021. La Commission européenne a lancé « un dialogue » entre les Etats membres et les parties intéressées (titulaires de droits, sociétés de gestion collective, organisations d’utilisateurs, …) pour « examiner les meilleures pratiques » et « émettre des orientations » sur l’application de cet article 17 controversé. La publication, le 27 juillet 2020, de la consultation des parties par la Commission européenne en vue de l’élaboration des lignes directrices (3) tant attendues a ravivé les tensions entre les deux camps. Le gouvernement français, lui, en a perdu son bel optimisme. Dans leur contribution, les autorités françaises estiment que « ce document soulève des préoccupations très importantes ». Et de critiquer l’approche de l’exécutif européen : « Au plan méthodologique, le projet excède très largement le cadre imparti pour les orientations de la Commission [européenne] et se révèle très pauvre quant aux éléments concrets et documentés pourtant attendus sur les meilleures pratiques de coopération. Sur le fond, l’approche préconisée remet fondamentalement en cause les équilibres arrêtés par les co-législateurs, à travers une réécriture des dispositions de la directive qui en méconnaît tant la lettre que l’esprit ». Les représentants des créateurs – notamment le Gesac (4) – lui reprochent également de réécrire l’article 17 et de favoriser le maintien en ligne de contenus illicites, tout en faisant peser trop d’obligations sur les ayants-droit (5). Les représentants des utilisateurs, de la société civile (6) et des plateformes numériques – notamment la CCIA (7) – s’alarment pour leur part de ce qu’ils analysent comme la consécration de l’obligation de surveillance générale des contenus. L’objectif initial de fédérer des « bonnes pratiques » est loin d’être atteint. Les interprétations divergent sur de nombreux points essentiels :
• La définition de la communication au public.
La Commission européenne souligne que la directive « Copyright », en ce qu’elle rend les plateformes responsables du contenu partagé par leurs utilisateurs, constitue une « lex specialis » (soit une « loi spéciale » qui déroge à la « loi générale ») par rapport : à l’article 3 de la directive de 2001 dite « DADVSI » (8), qui consacre, « pour les auteurs, le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute communication au public de leurs œuvres », et à l’article 14 de la directive de 2000 dite « E-commerce » (9), qui définit le statut d’hébergeur.

Notion d’« acte de communication au public »
Même si les plateformes sont désormais considérées comme effectuant des actes de communication au public en rendant les œuvres disponibles, les Etats membres ne doivent pas, dans le cadre de la transposition, se référer aux notions préexistantes de « communication au public » et d’« autorisation ». Ils doivent créer une « notion d’autorisation » spécifique correspondant à « l’acte de communication au public » spécial de l’article 17. Si les représentants des utilisateurs et des plateformes numériques se réjouissent de cette distinction, les titulaires de droits réclament l’adoption de la même définition de la communication au public que celle relevant des textes existants, par souci d’harmonisation (10).
• Les « meilleurs efforts » des plateformes pour obtenir des autorisations. La directive « Droit d’auteur » encourage la conclusion de licences entre les ayants droit et les plateformes du Net. L’existence d’une licence vaudra autorisation pour les utilisateurs de téléverser leurs contenus, en toute sécurité juridique. Les plateformes numériques n’ont toutefois pas d’obligation de résultat, et doivent faire « leurs meilleurs efforts » pour obtenir les autorisations.

« Vraisemblablement ou probablement illicite » ? La Commission européenne tente de définir ces « meilleurs efforts ». Elle encourage les Etats membres à favoriser la conclusion d’accords : modèles de licences, mécanismes de médiation et d’échange d’information. Elle invite ces mêmes plateformes à être proactives, notamment à l’égard des sociétés de gestion collective des droits d’auteurs (ou OGC), et à ne pas refuser des conditions de rémunération raisonnables. L’obligation de « meilleurs efforts » devra s’apprécier au cas par cas, selon le principe de proportionnalité, mais peu d’éléments concrets sont livrés pour élaborer un cadre précis. Le groupement représentant les plateformes numériques, la CCIA (11) insiste sur la nécessité de préserver « la liberté contractuelle » des parties et pointe le faible niveau de représentativité des OGC. Il entend également faire supporter la charge de la preuve par les ayants droit… alors que pour ces derniers ce sont les plateformes qui doivent être en mesure démontrer leurs efforts.
• L’articulation entre l’obligation de rechercher des autorisations et l’obligation de filtrage. La conclusion de licences dispense-t-elle la plateforme numériques de mettre en place un système de filtrage de contenus et de faire ses « meilleurs efforts » pour supprimer préventivement les contenus illicites ? L’article 17 précise que le filtrage vient pallier l’absence de licence ou d’autorisation, lorsque la plateforme en question n’est pas parvenue à en obtenir, malgré ses meilleurs efforts. Mais pour les autorités françaises, la Commission européenne « ne peut pour autant affirmer que l’obligation de prendre des mesures préventives ne devient applicable que dès lors que l’objectif de conclusion des licences ne peut être atteint ». La France souhaite que les mesures préventives puissent bénéficier à tous.
A l’opposé, pour la CCIA, une obligation trop étendue s’apparenterait à une surveillance générale, et serait donc prohibée. Il insiste sur la problématique des coûts et le risque de « faux » positifs aboutissant à des blocages indus.
• Le traitement des exceptions et l’apparition de nouvelles notions : les contenus « vraisemblablement illicites » et les contenus « probablement légitimes ». La directive « Copyright » impose le respect des exceptions de « caricature, parodie et pastiche » et de « courte citation, critique, revue », afin de préserver notamment le droit à l’humour et l’expression critique et scientifique. La liberté d’expression ne peut être filtrée. Prise en étau entre le respect du droit d’auteur et celui de la liberté d’expression, la Commission européenne tente de contourner l’obstacle en introduisant deux notions absentes de la directive « Copyright » : les contenus « vraisemblablement illicites » et les contenus « probablement légitimes » (12). La réaction du Gesac est nette : « Une telle distinction est inacceptable ». D’une part, ces notions ne renvoient à aucun concept juridique existant ; elles sont définies en fonction de critères techniques qui demeurent très vagues, alors même qu’une exception au droit d’auteur est une notion juridique d’interprétation stricte. D’autre part, il reviendrait à l’ayant droit de démontrer que l’usage jugé comme « probablement légitime » par la plateforme digitale, n’a en réalité pas été autorisé. Le temps de l’instruction de la demande, le contenu resterait en ligne par défaut. Les ayants-droit rappellent que la directive « Droit d’auteur » pose le blocage comme principe en cas d’identification d’un contenu illicite, à charge pour l’utilisateur de démontrer qu’une exception s’applique pour obtenir le déblocage. La France rejette elle aussi fermement la nouvelle distinction posée par la Commission européenne : « La simple éventualité très aléatoire d’application d’une exception conduirait donc à paralyser les effets du droit d’auteur ». Les représentants des utilisateurs sont, eux, sans surprise, aux antipodes. L’introduction de la notion de « contenus vraisemblablement illicites » leur paraît « trop permissive » et devrait être remplacée par la notion de « manifestement illicite ». Le maintien en ligne doit être le principe.
• Les informations que les plateformes doivent remonter aux ayants droits. A défaut de proposer des mesures concrètes pour combler le « value gap », la directive « Copyright » pose comme principe une plus grande transparence sur les revenus générés par les plateformes numériques, afin que les ayants droits puissent disposer d’informations claires et précises sur le revenu de leurs œuvres, et mieux négocier leur rémunération. La Commission européenne n’entend pas imposer aux plateformes une obligation de transparence étendue, écartant notamment une reddition de compte œuvre par œuvre. Elle préfère renvoyer à la négociation contractuelle. La CCIA rejette une reddition de compte trop détaillée, dont le coût serait excessif.

La France légifère avant les lignes directrices
Les divergences d’interprétation sont multiples. Faute d’apporter des propositions pragmatiques, la consultation – clôturée le 10 septembre dernier – relance la controverse. Dans ce contexte incertain, l’Hadopi – qui constituera avec le CSA la future l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom) – semble toutefois assurée d’être désignée comme autorité de contrôle du filtrage. Dans son analyse de la consultation, l’Hadopi en pointe les carences (13) et estime que l’approche de la Commission européenne « met en risque tant les titulaires de droit que les utilisateurs ». Les députés français, eux, ont autorisé le gouvernement à transposer les dispositions de l’article 17 par voie d’ordonnance, sans débat parlementaire et sans attendre les lignes directrices de la Commission européenne. @