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Blocage de Russia Today et Sputnik en Europe et en France : rappel des fondements, avant débat au fond

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RT et Sputnik ne diffusent plus en Europe depuis la décision et le règlement « PESC » du 1er mars. Saisi par RT France d’un recours en annulation de ces actes mais aussi d’un référé pour en suspendre l’exécution, le Tribunal de l’UE a rejeté le 30 mars ce référé. Retour sur ce blocage inédit.

Par Anne-Marie Pecoraro*, avocate associée, UGGC Avocats

Le 8 mars 2022, soit une semaine après la décision (1) du Conseil de l’Union européenne (UE), RT France avait déposé un recours en annulation de cette décision relevant de la politique étrangère et de sécurité commune (PESC) de l’UE et du règlement afférent (2), auprès du Tribunal de l’UE. La filiale de Russia Today a également déposé une demande en référé pour obtenir le sursis à l’exécution de ces derniers. Cette dernière demande a été refusée le 30 mars par le président du Tribunal, en raison de l’absence de caractère urgent.

La procédure au fond est accélérée
Selon l’ordonnance de rejet, RT France n’a pas suffisamment démontré l’existence d’un« préjudice grave et irréparable » (3). Le média russe avait fait état d’un préjudice économique et financier, d’une grave atteinte à sa réputation, et plus largement « d’une entrave totale et durable à l’activité d’un service d’information et [le fait] que de tels actes seraient irrémédiables et particulièrement graves au sein de sociétés démocratiques » (4). Quant au recours en annulation des deux actes (non législatifs), il suit son cours. Mais le président du Tribunal a précisé que « compte tenu des circonstances exceptionnelles en cause, le juge du fond a décidé de statuer selon une procédure accélérée » et que « dans l’hypothèse où RT France obtiendrait gain de cause par l’annulation des actes attaqués dans la procédure au fond, le préjudice subi (…) pourra faire l’objet d’une réparation ou une compensation ultérieure » (5). RT France pourra faire appel devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) contre l’ordonnance rejetant sa demande en référé. D’après le recours publié le 4 avril au JOUE, les bases légales invoquées par RT France reposent exclusivement sur des articles de la Charte des droits fondamentaux de l’UE. La chaîne estime que les droits de la défense, le respect du contradictoire, la liberté d’expression et d’information, la liberté d’entreprise et le principe de non-discrimination ont été méconnus (6). Compte tenu de ces fondements, les débats porteront certainement sur l’indépendance et le rôle des médias dans une société démocratique.
• Comment en est-on arrivé là ? Dès le 27 février, la présidente de la Commission européenne, Ursula von der Leyen, a annoncé l’interdiction de diffuser les médias russes Russia Today et Sputnik, en raison de l’invasion de l’Ukraine par la Russie. Elle estime en effet que ces médias – contrôlés par le Kremlin – diffusent des messages de propagande continues ciblant les citoyens européens, et menacent ainsi l’ordre et la sécurité de l’UE. Le 1er mars, le Conseil des ministres de l’UE a par conséquent adopté des mesures inédites, ordonnant de suspendre la diffusion et la distribution par tout moyen et sur tous les canaux des contenus provenant de ces médias.
Tous les opérateurs concernés ont immédiatement mis en œuvre le 2 mars 2022 ces mesures qui dérogent de manière inédite aux lois et procédures en la matière, notamment françaises.
• Quels sont les fondements juridiques européens ? Sur la procédure, la décision PESC du 1er mars 2022 se fonde sur l’article 29 du Traité sur l’UE et l’article 215 du Traité sur le fonctionnement de l’UE. Ces deux articles présentent des moyens légaux pour sanctionner financièrement des personnes physiques ou morales, des groupes ou entités non étatiques, dans le cadre de la PESC. Le Conseil de l’UE peut prendre seul des décisions, de manière unanime. Le Parlement, qui est habituellement le colégislateur, en est seulement informé. Par ailleurs, la CJUE est compétente que de manière très limitée lorsque des actes sont adoptés sur cette base. Elle peut notamment être saisie pour contrôler la légalité des décisions prévoyant des mesures restrictives à l’encontre de personnes physiques ou morales (7). Le Conseil de l’UE a recours habituellement à ces dispositions lorsqu’il souhaite stopper des échanges économiques visant à soutenir des groupes armés (8), imposer des restrictions à l’entrée de l’UE ou encore geler les avoirs dans l’UE de personnes étrangères. Bien que le champ de ces actions soit limité, les textes européens offrent par ce biais un pouvoir unilatéral important aux gouvernements – d’où le caractère inédit, l’ampleur et la rapidité des sanctions à l’égard de ces médias russes.

Liberté d’expression et des médias
Sur les droits fondamentaux protégés par l’UE, fondements de la décision PESC du 1er mars, l’UE justifie son action sur la base de l’article 11 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE, relatif à « la liberté d’expression et d’information » (9). Ce texte ainsi que les décisions qui en découlent, à l’instar de la décision PESC contre RT et Sputnik, doivent être mis en œuvre et respectés par l’ensemble des Etats membres. En pratique, l’article 11 de la Charte renvoie à « la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontières ». Et l’article 11 d’ajouter : « La liberté des médias et leur pluralisme sont respectés ». Pour autant, l’exercice de ces libertés peut être limité – par des lois – en raison d’objectifs d’intérêt général et s’il est nécessaire de protéger la sécurité nationale, l’intégrité du territoire ou la sûreté publique, entre autres (10). Comme ces limites doivent respecter le principe de proportionnalité, le Conseil de l’UE justifie sa décision PESC par le respect notamment de la liberté d’entreprise, et précise qu’elle ne modifie pas l’obligation de respecter les constitutions des Etats membres. La protection de l’ordre et de la sécurité de l’UE a donc été centrale dans la motivation des Etats membres à adopter ces mesures exceptionnelles.

Suspensions et blocages exceptionnels
• Quelle mise en œuvre par les Etats membres ?
L’Arcom (ex-CSA), qui est l’autorité publique française de régulation de la communication audiovisuelle et numérique, s’est immédiatement conformée à ces décisions d’urgence et a résilié le 2 mars sa convention avec RT France – Sputnik, lui, n’étant pas conventionné (11), étant diffusé sur Internet. De la même manière, les fournisseurs d’accès à Internet, les réseaux sociaux et les moteurs de recherche ont immédiatement ou très rapidement bloqué l’accès au site en ligne et aux contenus de ces deux médias. On peut aussi se demander si l’application de cette décision par l’Arcom pourrait faire l’objet d’un recours devant un tribunal administratif français. Le Berec, lui, en tant qu’organisation européenne des régulateurs des télécoms, a par ailleurs précisé par le biais de deux communiqués (12) que ces sanctions sont conformes à la régulation européenne sur l’« Internet ouvert ».
La mise en œuvre de ces sanctions européennes est exceptionnelle car elle a été d’application directe et immédiate. En principe, lorsqu’il est question d’interdire la diffusion d’un média étranger sur le territoire français, la loi impose de respecter un certain nombre de conditions. Pour ce qui est de l’interdiction de diffusion et de distribution de RT et de Sputnik en Europe, comme en France, aucune des dispositions légales courantes en la matière n’a été appliquée. Cette décision PESC déroge par conséquent aux modes habituels d’interdiction de diffusion d’un média et de contenus illicites en ligne, et également en matière de blocage de sites Internet. En effet, selon la loi française de 1986 relative à la liberté de communication, la diffusion d’un média en France est en principe libre. Elle est dans certains cas soumise à l’autorisation préalable et à la conclusion d’une convention avec l’Arcom (13). Selon cette même loi et le droit européen (14), un média extra européen peut être rattaché à la compétence d’un Etat membre s’il est transmis principalement par un mode correspondant aux conditions de diffusion satellitaire (notamment par Eutelsat) décrites par les textes, et peut donc être soumis à des droits et obligations en France. Cependant, des raisons impérieuses doivent justifier une limite à l’exercice de cette liberté, notamment la sauvegarde l’ordre public ou la défense nationale (15). En cas de manquement, l’Arcom peut s’adresser – via un courrier de mise en garde – aux opérateurs de réseaux satellitaires et aux services de médias audiovisuels, afin de faire cesser ce manquement. La procédure peut aller ensuite de la mise en demeure de cesser la diffusion du médias audiovisuel (service de télévision notamment) à la saisine du Conseil d’Etat afin qu’il ordonne en référé la cessation de la diffusion de ce média par un opérateur (16). Depuis la loi de 2018 contre la manipulation de l’information, les pouvoirs de l’Arcom ont été étendus et elle peut prononcer la suspension provisoire de la diffusion d’un média et (17), dans certains cas, peut, après mise en demeure, prononcer la sanction de résiliation unilatérale de la convention avec un média extra européen, dès lors qu’il porte atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation, notamment par la diffusion de fake news (18). Concernant le blocage des sites Internet en France, en l’occurrence ceux de RT France et de Sputnik, le code pénal et différentes lois, telles que la loi de 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN), prévoient le retrait de contenus illicites, le blocage des sites et leur déférencement (19). Cette loi autorise par exemple l’autorité judiciaire à prescrire toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser un dommage causé par le contenu d’un site web ou un média en ligne (20). Dans des cas plus spécifiques, notamment la provocation à des actes terroristes et l’apologie publique de ces actes, ainsi que la pédopornographie, l’autorité administrative peut demander aux sites web ou autres intermédiaires en ligne de retirer les contenus en question. Concernant le blocage, il est mis en œuvre par les opérateurs télécoms sur la base d’une décision judiciaire ou administrative. Concernant le déréférencement, à savoir demander à un moteur de recherche de supprimer certains résultats de recherche associés à un mot, l’autorité administrative peut également notifier les adresses électroniques des sites en question afin de faire cesser le référencement (21).

Faire face au reproche de censure ?
La France, en donnant son accord à la décision et au règlement PESC, a certainement considéré l’évidence de son application directe et immédiate, par opposition à la législation française inopérante dans un tel cas d’immédiateté. Le secrétaire d’Etat chargé du numérique, Cédric O, a d’ailleurs énoncé le souhait de revoir les règles de régulation – « y compris en ce qui concerne les médias » – dans les situations de conflits (22). Plusieurs voix au sein de l’UE disent aussi vouloir travailler à un nouveau régime horizontal afin de lutter contre la désinformation, conscientes des difficultés en matière de transparence et de concertation que soulève une telle décision. @

* Anne-Marie Pecoraro est avocate spécialisée en droit de la
propriété intellectuelle, des marques, des nouvelles technologies

Fusionner l’Arcep et l’Arcomaurait fait sens à l’ère de la convergence du numérique et de l’audiovisuel

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Alors que l’Arcep – appelée jusqu’en 2005 Autorité de régulation des télécommunications (ART) – fête ses 25 ans, et que le CSA et l’Hadopi sont devenus l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom), la fusion de celle-ci avec l’Arcep sera-t-elle la prochaine étape ?

Le pôle numérique Arcep-CSA, créé il y a près de deux ans par les deux régulateurs dans le cadre d’une convention, est devenu depuis le 1er janvier le pôle numérique Arcep-Arcom (1). Cette mission commune est pilotée par la direction des études, des affaires économiques et de la prospective de l’Arcom et la direction marchés, économie et numérique de l’Arcep. Le rôle de coordination est assuré alternativement par les deux directeurs. Ces deux directions ont à leur tête respectivement Christophe Cousin (photo de gauche) et Anne Yvrande-Billon (photo de droite).

De très nombreux points communs
La coordination de ce pôle numérique est assurée alternativement par ces deux directeurs, pour un mandat d’un an. C’est Anne Yvrande-Billon qui est coordonnatrice jusqu’au 30 juin. Depuis sa création, ce pôle commun aux deux régulateurs mène des études communes sur les sujets numériques, met à disposition du grand public des données de référence communes, organise des ateliers de travail entre services de l’Arcep et l’Arcom, et conduit des travaux sur la protection des mineurs contre les contenus pornographiques en ligne. Actuellement, deux études sont en cours : l’une sur les enjeux environnementaux de l’audiovisuel et l’autre sur les principes et enjeux économiques de la recommandation algorithmique. Tous les deux sont attendus cette année. Une précédente étude commune est déjà parue sur la multiplication des services de SVOD (mars 2021), en lien à l’époque avec l’Hadopi et le CNC (2). Quant au référentiel commun des usages numériques, il a fait l’objet d’une première édition il y a un an maintenant (3) et est sur le point d’être mis à jour (couverture et accès à l’internet, équipement des foyers, usages liés à internet et à l’audiovisuel) et enrichi d’indicateurs complémentaires. Surtout qu’il a vocation à constituer un observatoire de référence sur le numérique.
Concernant la prévention de l’exposition des mineurs à des contenus pornographiques en ligne, l’Arcep et l’Arcom sont parties prenantes dans la mise en place de la plateforme « jeprotegemonenfant.gouv.fr » il y a un an avec le secrétaire d’Etat en charge de l’Enfance et des Familles, Adrien Taquet, et le secrétaire d’Etat chargé de la Transition numérique et des Communications électroniques, Cédric O. Il s’agit de sensibiliser les parents sur l’exposition massive des mineurs à la pornographie, de faciliter le recours aux dispositifs de contrôle parental, et de contribuer à instaurer le dialogue parents/enfants sur l’éducation à la sexualité et la pornographie. Un protocole d’engagements de prévention a été signé par plusieurs acteurs du numérique (4), dont les quatre opérateurs télécoms (Orange, Bouygues Telecom, Free et SFR), mais aussi Facebook, Google, Microsoft, Samsung, Apple, Snap ou encore Qwant. Enfin, dans le cadre du pôle numérique Arcep-Arcom, plusieurs ateliers sont organisés sur des sujets aussi différents que, par exemple, « la régulation par la donnée », « le conventionnement des chaînes audiovisuelles » ou encore « la régulation et l’aménagement numérique du territoire ».
La distribution de la presse, que régule l’Arcep depuis la loi du 18 octobre 2019 modernisant la distribution de la presse (5), est aussi un domaine commun avec l’Arcom lorsqu’il s’agit de régler des différends concernant les kiosques numériques. A l’époque, l’ancien président de l’Arcep, Sébastien Soriano, avait regretté que cela relève d’une codécision Arcep-Arcom et que par ailleurs la DGCCRF ait à s’occuper de son côté des agrégateurs de journaux (Google Actualités, Apple News, Yahoo News, …). Une « division » et un « ajout de complexité » avaitil signalé dans La Correspondance de la Presse.
Face à tant de points communs à l’ère de la convergence du numérique et de l’audiovisuel, il n’était pas étonnant que le projet de loi portant sur « la régulation et la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique » ait envisagé un temps de désigner des membres croisés entre les collèges respectifs de l’Arcep et de l’Arcom. Il était même prévu l’instauration d’un mécanisme de règlement des différends commun aux deux autorités. « Les sujets communs entre l’Arcep et le CSA sont peu nombreux [et inexistants entre] l’Arcep et l’Hadopi », avait contesté Sébastien Soriano dans son avis du 22 octobre 2019 sur le projet de grande réforme audiovisuelle, abandonnée ensuite.

Arcep-Arcom : « Je t’aime, moi non plus »
Laure de La Raudière, qui lui a succédé, est sur la même longueur d’onde puisqu’elle s’est « félicit[ée]» dans son avis du 30 mars 2021 que le nouveau projet de loi – finalement promulgué le 26 octobre 2021 (6) – « ne repren[ne] pas [ces] dispositions ». Pour autant, cette loi-là fait état néanmoins d’une compétence commune à l’Arcep et à l’Arcom: celle des fréquences, sous l’autorité du le Premier ministre (7), étant entendu que la bande de fréquences 470-694 Mhz reste jusqu’au 31 décembre 2030 à la TNT, relevant des compétences de l’Arcom. @

Charles de Laubier

Chronologie des médias : en attendant la réforme, l’accord « pro-Canal+ » rebat les cartes

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Même si Canal+ a conclu un accord triennal, daté du 2 décembre 2021, avec les organisations professionnelles du cinéma français (200 millions d’euros par an, fenêtre s’ouvrant dès 6 mois), cela ne règle en rien la réforme toujours en cours de la chronologie des médias – bien au contraire.

Par Anne-Marie Pecoraro*, avocate associée, UGGC Avocats

La réforme de la chronologie des médias est un maillon de plus à la réforme de l’audiovisuel français en cours. Censé compléter la trilogie règlementaire formée par le décret SMAd (1) applicable depuis le 1er juillet 2021, le projet de décret « Câblesatellite » toujours en cours de consultation publique (2), et le projet de décret TNT en voie de finalisation (3), le texte définitif sur la chronologie des médias tarde néanmoins à paraître et continue d’être au cœur des négociations.

Droit positif et fondements de la réforme
Cette nouvelle chronologie en gestation projette de modifier, notamment dans un sens plus favorable aux SMAd par abonnement, dont les plateformes de vidéos à la demande par abonnement (SVOD), les fenêtres prévoyant des exclusivités de diffusion des œuvres cinématographiques à compter de leur date de sortie en salles. Alors que les pratiques professionnelles d’autres pays se fondent plutôt sur des fenêtres contractuelles d’exclusivité, le système français part du postulat qu’une « diffusion prématurée des films à la télévision pourrait handicaper leur exploitation en salle » (4). Ce faisant, il fixe selon certains critères (audience du film, type de diffuseur et caractère vertueux, … ) un calendrier de répartition des différentes fenêtres d’exclusivité de diffusion des œuvres cinématographiques avec l’objectif de favoriser un financement optimal du film (5), un large accès aux œuvres et le développement de la création cinématographique. Tantôt décrite de « logique défensive », tantôt défendue comme ayant permis à la France d’avoir conservé une industrie cinématographique à l’offre diversifiée (6), la peau neuve de ce dispositif clivant est portée par une ordonnance de 2020 (7) transposant la directive européenne « SMAd » de 2018 (8).
L’actuelle révision des délais de diffusion des œuvres cinématographiques tient compte des réalités du marché. Tant que la réforme se fait attendre, la réglementation applicable aux délais de diffusion des films résulte de la chronologie des médias dont l’accord professionnel avait été signé le 6 septembre 2018 et son avenant le 21 décembre 2018. Ceux-ci (accord et avenant) ont été étendus par arrêté du 25 janvier 2019 à toutes les entreprises de cinéma, SMAd et éditeurs de services de télévisions (9) ; il expire le 10 février 2022. Le droit positif prévoit ainsi un ordre de diffusion des nouvelles œuvres cinématographiques. Celles-ci sont exploitées d’abord par les salles de cinéma, puis successivement les plateformes de VOD à l’acte et DVD, les chaînes de cinéma payantes (Canal+, OCS, …), les SVOD (Netflix, Disney+, Amazon Prime Video, …) et enfin les chaînes de télévision gratuites. Ainsi, ce n’est actuellement en principe qu’au bout de 36 mois que les plateformes de SVOD peuvent diffuser les œuvres cinématographiques, contre 8 mois par principe pour les chaînes de télévision de cinéma payantes ayant conclu un accord avec les organisations professionnelles de cinéma. Sauf cas particuliers : conclusion d’un accord avec les organisations professionnelles du cinéma, diffusion d’œuvres ayant réalisé moins de 100.000 entrées à l’issue de leur premier mois de diffusion en salle, ou engagements au développement de la production d’œuvres cinématographiques.
Signe de ralliement vers le « nouveau paysage » audiovisuel, un rapport présidentiel rappelle que « compte tenu des obligations ambitieuses de financement imposées, notamment aux plateformes étrangères, par la transposition de la directive SMA, l’adaptation de la chronologie des médias apparaît comme un corolaire naturel » (10). La logique est celle de contreparties réciproques. D’une part, le décret SMAd, qui concerne la VOD, la SVOD ou encore la télévision de rattrapage (replay), rend débiteur d’obligations de contribution à la production audiovisuelle et cinématographique française et européenne les désormais incontournables plateformes étrangères. A ce titre, elles doivent y investir entre 20 % et 25 % de leur chiffre d’affaires réalisé sur le territoire français, 20 % au moins de cette somme étant reversés à la filière cinématographique (11).

Si pas d’accord, un décret « tout prêt »
D’autre part, la révision de la chronologie des médias octroie en retour aux plateformes concernées une fenêtre de diffusion nettement rapprochée. A cet effet, l’article 28 de l’ordonnance précitée laisse le soin aux organisations professionnelles et aux éditeurs de services de conclure un nouvel accord professionnel sur la chronologie des médias. A défaut d’accord, le gouvernement intervient par voie de décret. Ce faisant, cette article 8 reprend le principe déjà posé par la directive SMA précédente (celle de 2010), modifiée par la directive SMAd (de 2018), qui prévoyait que « la question des délais spécifiques à chaque type d’exploitation des œuvres cinématographiques doit, en premier lieu, faire l’objet d’accords entre les parties intéressées ou les milieux professionnels concernés » (12). Cet article 8 prévoyait un délai, fixé par décret à six mois, pour parvenir à un accord (13). A défaut, tout en rappelant privilégier la voie des négociations, la ministre de la Culture avait annoncé disposer d’un « texte tout prêt » (14).

Des perspectives et des enjeux délicats
Toujours est-il que si la question de la place à réserver à la vidéo à la demande dans la chronologie des médias n’est pas nouvelle, elle se pose de manière accrue au sortir d’une période noire. Le cinéma, affaibli par les confinements, a vu ses salles se vider à mesure qu’augmentaient tant le nombre de services de SVOD que le nombre de leurs abonnés : le covid-19 a bien entraîné (accompagné ?) une hausse de la consommation de biens culturels dématérialisés.
La nouvelle chronologie des médias très attendue, telle qu’envisagée sur la base de la dernière proposition datée du 19 juillet 2021 du Centre national du cinéma et de l’image animée (CNC), modifie les délais prévus par les accords en vigueur précités. Cette proposition, hypothétique mais officielle (15), laisse inchangés les délais d’exploitation en salles et ceux applicables aux VOD à l’acte et DVD. Les premiers changements envisagés concernent les services de télévision payants de cinéma, dont la première fenêtre s’ouvrirait par principe à 9 mois, contre 8 actuellement, réductible sous conditions (16) à minimum 6 mois. Toutefois, c’est concernant les SMAd par abonnement que l’évolution est la plus remarquable : sous des conditions définies, la fenêtre de diffusion de la SVOD s’ouvrirait par principe à 15 mois, réductible à 12 mois sous conditions, voire moins sans toutefois pouvoir descendre en dessous de 6 mois. Mais le chemin n’est pas sans embûches.
Terrain d’âpres négociations, cette réforme peine à trouver les faveurs de toutes les parties prenantes, en témoigne le retard pris dans son adoption (17). Initialement prévue pour le 31 mars 2021 (18), reportée à juillet pour le Festival de Cannes, puis à la rentrée où elle s’est encore fait attendre, son retard a lui-même été la source de tensions : Netflix, en chef de file des services de SVOD, avait déposé un recours gracieux contre le décret SMAd (19), soulignant être tenue d’une obligation de financement des oeuvres sans le bénéfice promis d’une fenêtre de diffusion rapprochée ; Disney+ aurait de son côté envisagé de « sauter la case cinéma » pour préférer une diffusion immédiate de ses films sur sa plateforme et ainsi s’affranchir des contraintes d’attente, la règlementation de la chronologie des médias ne s’appliquant qu’aux films sortis en salles. Le géant d’Hollywood était en effet opposé à l’idée que les chaînes gratuites puissent avoir une exclusivité de diffusion à 22 mois, tel qu’envisagé, pendant laquelle les plateformes auraient dû stopper, ne serait-ce que temporairement, leur diffusion avant de pouvoir la reprendre. Une décision qui aurait eu des effets considérables, tant pour Disney que pour les diffuseurs.
Quant à au groupe Canal+, partenaire historique du financement du cinéma français, il exigeait que sa fenêtre d’exclusivité courre sur une durée de 9 mois à compter de 3 ou 4 mois après leur sortie, avant que les plateformes de SVOD ne puissent diffuser à leur tour. Ces souhaits s’étaient heurtés à la proposition du CNC du 14 juin 2021, lui offrant une plage moins longue (6 mois), et à celle des organisations du cinéma français – surnommées « BBA » (20) – du 1er juillet 2021 proposant une concurrence frontale avec les plateformes, sans fenêtre de diffusion séparées (21) : « Si nos principaux avantages en matière de cinéma sont remis en question, il n’y aura plus de raison pour notre groupe d’investir autant dans ce domaine », avait rétorqué le patron de la chaîne cryptée (22). Le financeur historique du cinéma français ne souhaitait plus assumer à lui seul une part si substantielle du budget annuel de la production cinématographique française sans pouvoir continuer à bénéficier d’une avance conséquente et d’une fenêtre de diffusion suffisante par rapport à ses concurrents. Un accord en date du 2 décembre 2021, conclu entre Canal+ et les organisations professionnelles du cinéma, rebat toutefois les cartes. Moyennant un investissement forfaitaire de plus de 200 millions d’euros par an pendant trois ans, Canal+ verrait sa fenêtre pour les films qu’il finance s’ouvrir dès 6 mois, ce pour une période d’exclusivité minimale de 9 mois – repoussant celle des plateformes de SVOD à 15 mois minimum, pour « les tenir à l’écart ».

Face aux plateformes, Canal+ inflexible
Reste que la proposition doit encore convaincre ces plateformes de SVOD, lesquelles avaient précédemment annoncé ne pas se contenter d’un tel délai. Or Canal+, inflexible, annonce qu’en cas de délai inférieur, elle réduira son engagement de 30 à 50 millions par an. Aussi faudra-til convaincre les chaînes gratuites, dont Canal+ refuse qu’elles puissent diffuser simultanément dix films gratuits en replay. Roch-Olivier Maistre, président du CSA (et bientôt de l’Arcom), disait de la réforme de la chronologie des médias qu’elle doit « préserver les acteurs traditionnels, en particulier les salles de cinéma et les acteurs de la télévision payant et gratuite, tout en améliorant la situation des plateformes de vidéo à la demande par abonnement » (23). Question d’équilibre, donc. Mais ce nouvel équilibre conviendra-t-il à tous ? @

* Anne-Marie Pecoraro est avocate spécialisée en droit de la
propriété intellectuelle, des marques, des nouvelles
technologies et de l’exploitation des données personnelles.

Protection de la création (piratage et cession) : avancées et enjeux du projet de loi audiovisuel

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Alors que la directive européenne sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information (DAVDSI) a vingt ans jour pour jour, la France est engagée dans une réforme de la protection de la création cinématographique et audiovisuelle française.

Par Anne-Marie Pecoraro*, avocate associée, UGGC Avocats

Le projet de loi visant à réguler et à protéger l’accès du public aux œuvres culturelles à l’ère numérique vient d’être adopté au Sénat en première lecture (séance publique du 20 mai 2021). Par rapport à l’ambition initiale de la réforme globale de l’audiovisuel portée par Franck Riester (1), ce texte apparaît relativement concis avec ses 21 articles (2). C’est pour cette raison notamment que la commission des affaires culturelles du Sénat avait amendé le projet de loi afin qu’il aille plus loin dans la protection de l’accès aux œuvres.

Haro sur les sites web pirates
Ce projet de loi cherche à renforcer la protection de la création, alors que, jusqu’en janvier 2021, ce volet de la réforme de l’audiovisuel paraissait avoir été mis de côté. Finalement, ce projet intervient – selon la règle du « en même temps » macronien – en parallèle non seulement de la transposition de la directive européenne de 2018 sur les services de médias audiovisuels, dite SMA, mais aussi des négociations pour réformer la chronologie des médias, ainsi que pour la révision du décret TNT – sur lesquelles le ministère de la Culture assure reprendre la main en raison du désaccord des acteurs du secteur ayant échoué à s’entendre dans la période de conciliation (3).
La version actuelle du projet reprend une partie des dispositions de l’ancien projet de loi de décembre 2019 relatif à la commu-nication audiovisuelle et à la souveraineté numérique. Le nouveau texte tient notamment compte des avis – pour partie favorables – rendus par le Conseil d’Etat et les autorités administratives indépendantes concernées (4). Sur le volet de la protection de la création française, les dispositions sont destinées à renforcer la lutte contre le piratage et les propositions visent à encadrer la cession de catalogues audiovisuels français.
• Protection légitime de la création par le renforcement de la lutte contre le piratage. Les textes fondateurs en droit français dédiés à la lutte contre la contrefaçon résultent pour l’essentiel de la transposition de l’article 8.3 de la directive européenne du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information (5). Cette directive, dite « DADVSI », a été transposée en droit français dans la loi pour la confiance dans l’économie numérique, dite « LCEN » (6), et dans le code de la propriété intellectuelle, dit « CPI » (7). A notre connaissance, l’article L. 336-2 du CPI a été utilisé systématiquement comme fondement pour demander au président du tribunal judiciaire d’ordonner aux fournisseurs d’accès à internet (FAI) de bloquer l’accès à des sites Internet massivement contrefaisants de droits d’auteur et droits voisins, et demander à des moteurs de recherche de déréférencer ces sites web. Au-delà de leurs résultats tangibles, ce texte et la jurisprudence afférente soulèvent des questions, parmi lesquelles la réponse à donner à la réapparition de sites contrefaisants sous de nouveaux noms de domaine, en l’occurrence les « sites miroirs ».
Le droit comparé nous enseigne que certains systèmes juridiques étrangers ont choisi de consacrer les « injonctions dynamiques », c’est-à-dire des injonctions visant des sites web sur lesquels des atteintes sont constatées mais également applicables aux sites identiques (des clones) qui viendraient à être crées ou découverts après le prononcé de l’injonction initiale et sur lesquels les mêmes atteintes seraient constatées. Le législateur français, lui, n’a pour l’instant pas opté pour la consécration d’un tel système. Il n’est pas exclu cependant que les injonctions dynamiques soient finalement consacrées en droit positif. Un amendement notamment porté par la sénatrice Catherine Morin-Desailly et le sénateur Claude Kern va en effet dans ce sens (8), d’ailleurs similaire à celui de la sénatrice Laure Darcos (9). Il est censé permettre au tribunal judiciaire de prévoir – « dès sa décision initiale » – qu’en présence de la continuation de l’atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin caractérisant l’activité illicite visée par ses mesures par un même service autrement accessible ou autrement localisé, le périmètre de sa décision puisse être étendu à l’ensemble des accès donnés ou à la localisation nouvelle de ce même service (10).

Procédure spéciale « sites miroirs »
Pour l’heure, alors que les deux amendements cités ont été le 4 mai dernier respectivement, « retiré » et « rejeté » (11), la lutte contre les sites miroirs est limitée – selon la « petite loi » adoptée le 20 mai – à l’introduction d’une procédure spécialement dédiée à la lutte contre les sites miroirs. Ainsi, dès lors qu’une décision judiciaire « passée en force de chose jugée » a ordonné toute mesure propre à empêcher l’accès à un service de communication au public en ligne en application du CPI, la future Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom), saisie par un titulaire de droits – « partie à la décision judiciaire » – peut demander à toute personne visée par cette décision d’empêcher l’accès à tout service de communication au public en ligne reprenant en totalité ou de manière substantielle le contenu du service visé par ladite décision.
Dans les mêmes conditions, l’Arcom (issue de la fusion de l’Hadopi et du CSA) peut également demander à tout exploitant de moteur de recherche, annuaire ou autre service de référencement de faire cesser le référencement des adresses électroniques donnant accès à ces services de communication au public en ligne. Ces méca-nismes sont censés apporter une réponse à la problématique soulevée par les sites miroirs, et notamment l’actualisation rapide des décisions de justice.

En attendant l’« injonction dynamique »
Le projet de loi prévoit en outre que l’Arcom peut demander aux services de se justifier lorsqu’il n’est pas donné suite à sa saisine dans les conditions précitées. Sans préjudice d’une telle demande, l’autorité judiciaire peut être saisie, en référé ou sur requête, pour ordonner toute mesure destinée à faire cesser l’accès à ces services. Cette saisine s’effectue sans préjudice de la saisine prévue à l’article L. 336-2 (12). Ces évolutions peuvent être accueillies favorablement : ce dispositif est une première réponse aux limites du mode d’application actuel de l’article L. 336-2 du CPI – en attendant la reconnaissance par le droit positif de réelles injonctions dynamiques aux FAI.
De son côté, l’Arcep – chargée, en France, de veiller au respect du principe de neutralité d’Internet tel qu’il résulte du règlement européen « Internet ouvert » (13) de 2015 – met en garde contre « une obligation de surveillance disproportionnée » pour les FAI. Selon elle, les FAI pourraient en effet être soumis à une obligation de blocage de tout service de communication au public en ligne donnant accès aux contenus jugés illicites par une décision de justice (14). Cependant, l’arbitrage délicat fait par le législateur ne dit pas qu’un principe fondamental (droit d’auteur) prime sur un autre (droit d’accès à l’information). Il tente précisément de parvenir à un équilibre, qui semble ici justifié. Le volet « anti-piratage » prévoit en outre la possibilité pour l’Arcom de dresser une « liste noire » des sites Internet dont le modèle économique repose sur l’exploitation massive de la contrefaçon, ce qui est une manière de simplifier la consta-tation et la preuve du caractère massivement contrefaisant et des atteintes, conditions posées aux actions contre le piratage. Pour autant, il importe que les justiciables aient toujours le choix de recourir, soit aux moyens judiciaires connus, soit aux nouveaux moyens qui devraient s’ajouter, sans diminuer les précédents. La multiplication des voies pour lutter contre la contrefaçon – administratives s’additionnant au judiciaire – est, selon nous, une remarquable avancée dont il faudra accompagner l’efficacité pratique.
• Recherche d’une protection de la création française par l’encadrement de la cession des catalogues audiovisuels français. Le projet de loi instaure un nouveau dispositif de protection des catalogues d’œuvres audiovisuelles qui consiste à introduire un mécanisme de déclaration préalable auprès du ministère de la culture six mois avant la cession d’un catalogue d’œuvres cinématographiques ou audiovisuelles, pour « imposer aux acheteurs les mêmes obligations d’exploitation de suivi » que celles existant pour les producteurs – au titre de l’article L. 132-27 du CPI (15). Cependant, l’adage « l’enfer est pavé de bonnes intentions » pourrait assombrir ce projet. En effet, derrière cette disposition, il y a, d’une part, une intention louable qui est de préserver le patrimoine culturel français contre d’éventuelles atteintes à sa bonne conservation, son accessibilité et sa mise en valeur et, d’autre part, un frein éventuel, notamment pour des diffuseurs ou investisseurs. Par exemple, il est courant que les créanciers prennent des sûretés sur tout ou partie des œuvres d’un catalogue audiovisuel : est-ce que le nouveau dispositif pourrait impacter ou contrarier la mise en place de sûretés lorsque des garanties sont utiles ? En effet, un nantissement peut entraîner un changement direct ou indirect de propriétaire d’un catalogue audiovisuel – au fur et à mesure des évolutions du projet : comment ce changement serait-il articulé avec les formalités préalables ? Par ailleurs, une banque ou un autre créancier qui serait placé dans ce cas ne pourrait pas forcément justifier de sa capacité à assurer la valorisation et l’exploitation d’un catalogue audiovisuel qui lui a été donné en garantie d’une créance. En outre, malgré l’exception culturelle, les autorités européennes pourraient critiquer un tel dispositif contrôlant des opérations – en dehors du dispositif sur les investissements étrangers – comme une atteinte potentiellement « disproportionnée » au principe de libre circulation.
Par conséquent au stade actuel on retiendra la pertinence de préserver la bonne conservation, l’accessibilité et la mise en valeur du patrimoine, tout en misant peu sur le dispositif projeté de déclaration ou autorisation préalables du ministère.

Pas encore de réforme « anti-concentration »
Enfin, dans la lignée de la préservation de la pluralité culturelle, nous aurions pu penser que le dispositif anti-concentration spécifique au secteur de l’audiovisuel et inchangé depuis 1986 allait être amendé, afin de faciliter les restructurations – l’Autorité de la concurrence (16) et le CSA (17) s’étant d’ailleurs prononcés à de nombreuses reprises dans le sens d’une réforme de ce dernier. Mais le législateur, toujours dans la volonté de faire voter un texte rapidement, a restreint pour l’instant le texte aux questions qu’il a jugées prioritaires. @

Lutte contre le piratage audiovisuel : la riposte légale du régulateur et de la justice s’organise

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La piraterie – notamment audiovisuelle – est un fléau qui, avec le numérique, peut aller jusqu’à mettre en cause la viabilité de l’industrie de la culture et du divertissement. Pour lutter contre, deux textes de loi (une proposition et un projet arrivés aux Sénat) renforcent l’arsenal judiciaire.

Par Fabrice Lorvo*, avocat associé, FTPA.

Les Etats-Unis ont affiché leur volonté de lutter contre le trafic de marchandises contrefaites et piratées (1), à la suite des propositions (2) qui avaient été formulées sous l’administration Trump (3). Le France, elle, n’est pas en reste avec deux initiatives de lutte contre la piraterie en cours de discussion : une proposition de loi « visant à démocratiser le sport en France » (4) et un projet de loi « relatif à la régulation et à la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique » (5).

Une lutte plus « sportive » contre le piratage
• La proposition de loi « Démocratiser le sport en France », adoptée en première lecture par l’Assemblée nationale le 19 mars 2021 et transmise le jour-même au Sénat, vise notamment à lutter contre le streaming illégal. Un de ses articles (l’article 10) est consacré à la « lutte contre la retransmission illicite des manifestations et compétitions sportives ». Certains grands événements sportifs sont le fer de lance de l’audimat. D’après le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), 23 des 25 plus fortes audiences de la télévision française au cours de ces trente dernières années sont des événements sportifs (6).
Cependant, l’essor du marché des émissions et des retransmissions sportives a entraîné, sur Internet, une explosion de diffusion sans autorisation des organisateurs d’événements sportifs (OES) – à savoir les fédérations, les ligues, les clubs etc. – ou de leurs ayants droit. Selon l’Association pour la protection des programmes sportifs (APPS), le streaming illégal a causé des pertes économiques de recettes estimées à 500 millions d’euros en 2017 dans le domaine du sport professionnel (7).
Les victimes de ce manque à gagner sont nombreuses : on peut citer notamment l’Etat avec un manque à gagner fiscal et social, les OES, les entreprises chargées du marketing et de la distribution ainsi que les entreprises audiovisuelles, et par ricochet le sport amateur. Ce dernier bénéficie en effet, par le biais de la taxe « Buffet » (8), d’une rétrocession de 5 % du montant des droits de diffusion cédés. Avec cette proposition de loi « Démocratiser le sport en France », il est envisagé de créer une nouvelle procédure judiciaire dite « dynamique ». Elle est instituée, à ce stade, par l’article 10 pour le blocage, le retrait ou le déréférencement des sites web retransmettant illégalement une compétition sportive diffusée en direct sur Internet. Cette procédure prévoit l’intervention de l’autorité judiciaire et de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi), laquelle –comme le prévoit par ailleurs le projet de loi « Protection de l’accès aux œuvres » (voir plus loin) – va fusionner avec le CSA pour former l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom).
En cas d’atteintes graves et répétées aux droits d’exploitation audiovisuelle d’un événement sportif, occasionnées par le contenu d’un site de streaming illégal (c’est-à-dire un service de communication au public en ligne dont l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux est la diffusion sans autorisation de compétitions ou manifestations sportives), le titulaire des droits sur l’événement sportif (c’est-à-dire l’OES ou son ayant droit à titre exclusif) peut saisir le juge afin d’obtenir toutes mesures proportionnées propres à prévenir ou à faire cesser cette atteinte, à l’encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier – et notamment les fournisseurs d’accès à Internet (FAI). L’autorité judiciaire pourra ainsi ordonner, au besoin sous astreinte, toutes mesures proportionnées – telles que le blocage, de retrait ou de déréférencement – de sites Internet contrefaisants pour toute la durée d’une compétition, dans la limite de douze mois. Et ce, que les sites web incriminés soient identifiés ou pas de façon à lutter aussi contre les sites miroirs ou de contournement. Ces derniers reprennent en totalité ou en grande partie les contenus d’un site web condamné en justice.

Arcom (ex-Hadopi) : tiers de confiance
La décision judiciaire pourra être rendue publique selon les modalités décidées par le juge, qui se prononce dans un délai « utile » à la protection des droits. A noter que par ailleurs, à la commission des affaires juridique (Juri) du Parlement européen, des eurodéputés ont adopté le 13 avril un pré-rapport recommandant notamment que le blocage puisse être obtenu en 30 minutes après la notification de l’infraction (9). En France, sur la base de la décision judiciaire, les sites web non identifiés à la date où elle a été rendue, mais retransmettant la compétition, pourront également être bloqués. Pour demander le blocage de sites web incriminés, le titulaire de droits devra transmettre à l’Arcom (ex-Hadopi) tous les renseignements utiles à la caractérisation des sites pirates, à charge ensuite pour cette autorité, intervenant ès qualités de tiers de confiance, de vérifier le bien-fondé de ces demandes et le cas échéant, de communiquer au titulaire de droits les données d’identification des sites web concernés. L’article 10 permet également à l’Arcom d’adopter des modèles d’accord-type susceptibles de lutter contre le piratage sportif et d‘inviter les différents acteurs à les conclure. L’ex-Hadopi interviendra comme tiers de confiance et disposera de pouvoirs d’investigation.

Procédure : une réforme plutôt timide
Cet article 10 confie enfin aux agents habilités et assermentés de l’autorité de régulation le pouvoir d’enquêter, de constater les faits de piraterie sportive par procès-verbal, de participer sous pseudonyme à des échanges électro-niques susceptibles de se rapporter à des actes de piraterie sans que cette participation ne puisse avoir pour effet d’inciter autrui à commettre une infraction, puis d’informer les personnes concernées des faits qu’ils ont constatés et leur communiquer tout document utile à la défense de leurs droits.
On ne peut que saluer le côté innovant de cette procédure qui apporte des réponses concrètes aux difficultés techniques auxquelles les victimes sont confrontées (assistance du régulateur pour la constatation des infractions, cas des sites non identifiés ou miroirs, …) mais on regrettera aussi le côté timide de cette réforme. Elle est d’une part limitée aux ayant droit à titre exclusif. Est-ce à dire que, par exemple, les diffuseurs ayant acquis les droits d’exploitation audiovisuelle à titre non exclusif seront laissés de côté ? Qu’ils ne méritent pas une protection dynamique ? Cette réforme est ensuite limitée au cas d’atteintes graves et répétées aux droits d’exploitation audiovisuelle d’un événement sportif. Est-ce à dire que la loi instaure a contrario un « droit de pirater » de manière légère et unique ? Gardons à l’esprit qu’un événement sportif est par nature unique et que tout acte de piraterie porte un coup fatal à sa valeur. La balle est maintenant dans le camp des sénateurs, le texte ayant été renvoyé à la commission de la culture, de l’éducation et de la communication du Sénat en prévision d’une première lecture.
• Le projet de loi « Protection de l’accès aux œuvres », qui a été présenté le 8 avril dernier en conseil des ministres (10) et qui sera discuté au Sénat les 18 et 19 mai prochain, vise à renforcer la lutte contre le piratage audiovisuel. Il a pour objectif de protéger les droits des créateurs en renforçant la lutte contre les sites Internet de streaming, de téléchargement direct ou de référencement, qui tirent des profits de la mise en ligne d’œuvres en violation des droits des créateurs. Pour ce faire, il est proposé la création d’un nouvel acteur doté de nouveaux outils. La mise en œuvre ces nouveaux outils sera confiée à l’Arcom, née de la fusion de l’Hadopi et du CSA. Ce nouveau régulateur, qui disposera de davantage de pouvoirs (procédure de conciliation, pouvoirs d’enquête), sera compétent sur tout le champ des contenus audiovisuels et numériques : lutte contre le piratage, protection des mineurs, lutte contre la désinformation et la haine en ligne. Son pouvoir de contrôle et d’enquête sera ainsi étendu avec des agents assermentés et habilités pour mener des investigations. Concernant les nouveaux outils, il est d’abord prévu la création d’un mécanisme de « listes noires » des sites Internet portant atteinte, de manière grave et répétée, aux droits d’auteur ou aux droits voisins. L’inscription sur la liste (pour une durée maximale de 12 mois), à l’initiative de l’Arcom, fera l’objet d’une procédure contradictoire et pourra être rendue publique. Cette liste pourra appuyer les actions judiciaires des ayants droit. Elle a aussi vocation à responsabiliser les différents acteurs qui souhaiteraient passer des relations commerciales avec ces sites (notamment les annonceurs publicitaires et ceux qui leurs procurent des moyens de paiement). Ceux-ci devront rendre publique au moins une fois par an l’existence de leurs relations avec ces sites web contrefaisant en les mentionnant notamment dans leurs rapports de gestion.
Il est prévu ensuite un dispositif de blocage ou de déréférencement des sites miroirs. Lorsqu’une décision judiciaire « passée en force de chose jugée » a ordonné toute mesure propre à empêcher l’accès à un site contrefaisant, l’Arcom – saisie par un titulaire de droits « partie à la décision judiciaire » – peut, pour une durée ne pouvant excéder celle restant à courir pour les mesures ordonnées par le juge, demander d’une part aux FAI ainsi qu’à tout fournisseur de noms de domaine, d’empêcher l’accès à tout service de communication au public en ligne reprenant en totalité ou de manière substantielle le contenu du service visé par ladite décision, et d’autre part demander à tout exploitant de moteur de recherche, annuaire ou autre service de référencement de faire cesser le référencement des adresses électroniques donnant accès à ces services de communication au public en ligne.

L’autorité judiciaire en dernier recours
Lorsqu’il n’est pas donné suite à la saisine de l’Arcom, que de nouvelles atteintes aux droits d’auteurs ou aux droits voisins sont constatées, l’autorité judiciaire peut être saisie – en référé ou sur requête – pour ordonner toute mesure destinée à faire cesser l’accès à ces services. Que cela soit pour la proposition de loi « Démocratiser le sport en France » ou pour le projet de loi « Protection de l’accès aux œuvres », attendons sereinement la contribution du Sénat à la protection des créateurs. @

* Fabrice Lorvo est l’auteur du livre « Numérique : de la
révolution au naufrage ? », paru en 2016 chez Fauves Editions.