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DSA & DMA : compromis numérique en vue entre les Etats membres, à défaut de consensus

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Les deux propositions de règlement, l’un pour un « marché unique des services numériques » (DSA) et l’autre sur les « marchés contestables et équitables dans le secteur numérique » (DMA), entrent dans leur dernière ligne droite législative. La Commission européenne en a été l’initiatrice il y a un an.

L’issue des tractations et des lobbyings autour des deux propositions de règlement DSA (Digital Services Act) et DMA (Digital Markets Act) va maintenant se jouer entre l’actuelle présidence slovène de l’Union européenne (jusqu’au 31 décembre) et la prochaine présidence française (du 1er janvier au 30 juin 2022). Une réunion des Etats membres des Vingt-sept est prévue le 25 novembre – « Rue de la Loi », dans les locaux de la Commission européenne à Bruxe l le s – s o u s le thème de « Compétitivité » dans le marché intérieur et l’industrie.

Pays d’origine ou de destination ?
Si la présidence du Conseil de l’Union européenne (UE) est tournante, au rythme semestriel, la présidence de la Commission européenne – actuellement Ursula von der Leyen et son bras armé digital Margrethe Vestager (photo) – poursuit son mandat de cinq ans jusqu’à fin 2024 (renouvelable une fois). L’exécutif européen entend bien être doté d’ici-là de pouvoirs pour veiller à la bonne application des deux propositions de règlement – DSA et DMA – qu’elle avait présentées le 15 décembre 2020, il y a près d’un an. Dans le projet de compromis du DSA daté du 18 novembre, que Edition Multimédi@ s’est procuré (1), il est prévu que « la Commission [européenne] dispose des pouvoirs de supervision et d’application des obligations applicables aux très grandes plateformes en ligne ou aux très grands moteurs de recherche en ligne ». Ce projet de texte sur le « marché unique des services numériques » sera soumis, comme celui sur les « marchés contestables et équitables dans le secteur numérique », aux gouvernements des Etats membres qui se réunissent donc le 25 novembre pour tenter d’adopter une position commune sur la régulation de l’Internet. Sont aussi prévues, à l’ordre du jour (2), des délibérations législatives sur le projet de compromis du DMA, daté lui du 5 novembre et que nous sommes également procurés (3).
L’un des points de divergence entre les Etats européens portait sur le principe du pays d’origine, qui, dans la proposition initiale de la Commission européenne, donne compétence transfrontalière au pays où l’entreprise numérique est établie, contrairement au principe du pays de destination. Des pays, dont la France, ont milité contre ce principe du pays d’origine, préféré par des pays comme l’Irlande ou le Luxembourg où de nombreuses Big Tech ont leur siège social européen. Par exemple, Google/ YouTube, Facebook, Microsoft et Apple ont leur quartier général européen respectif en Irlande (à la fiscalité super attractive de 12,5 %) – les trois premiers à Dublin et le dernier à Cork. Mais une dizaine de pays de l’UE emmenés par l’Irlande justement ont fait barrage à la France en estimant que le principe du pays de destination avancée par celle-ci présentait des risques de fragmentation du marché unique numérique et risquait de devenir une usine à gaz administrative pour les plateformes digitales concernées.
« Nous défendons l’idée que la Commission [européenne] puisse jouer un rôle plus important dans la régulation directe », avait déclaré le président de la République française, Emmanuel Macron, le 22 octobre dernier à l’issue du sommet européen (4). Par la suite, de façon à limiter le principe du pays d’origine (à défaut d’avoir eu gain de cause sur le principe du pays de destination), la France a proposé que l’exécutif européen ait « une autorité exclusive » sur les très grandes plateformes en ligne transfrontalière – ce que l’on désigne à Bruxelles par le sigle VLOP (Very Large Online Platforms), pour ne pas dire GAFAM. L’idée de la présidence slovène – à laquelle adhère la France et d’autres Etats membres soucieux d’éviter les blocages et les impasses (5) – est de donner les pleins pouvoirs à la Commission européenne – et notamment à son actuelle vice-présidente Margrethe Vestager – pour ne pas laisser faire des pays comme l’Irlande si le principe du pays d’origine était appliqué dans la mise en œuvre des futurs règlements DSA et DMA.

Compromis de la présidence slovène
C’est le 26 octobre dernier que le gouvernement français a formalisé sa proposition à travers des amendements portant sur le pouvoir de régulation de la Commission européenne sur le marché unique numérique. Finalement, la France s’est ralliée au compromis de la présidence slovène : maintenir le principe du pays d’origine, renoncer à la compétence exclusive de la Commission européenne sur les VLOP, mais en revanche « il faudrait au moins trois Etats membres pour demander à l’autorité dirigeante d’un autre pays d’ouvrir une enquête » à l’encontre d’une plateforme numérique. Et dans le cas où un Etat membre (via son autorité de la concurrence ou celle de la protection des données par exemple) serait en désaccord avec au moins un autre pays européen, ou à l’inverse ne prenait aucune mesure, la Commission européenne serait en droit de reprendre la main sur l’affaire. « Les conclusions préliminaires de l’enquête seraient ensuite communiquées au conseil d’administration des “coordonnateurs des services numériques” [ou Digital Services Coordinators (DSC), ndlr], qui rendra son avis à la Commission européenne qui en tiendra compte dans sa décision finale ». Après cette procédure d’enquête, l’exécutif européen devra faire part – dans un délai de deux mois – de sa décision contraignante pour l’autorité nationale concernée.

Pouvoirs de la Commission européenne
La Commission européenne pourrait devenir un super régulateur vis-à-vis des GAFAM, en ayant à trancher sur des différends portant sur les contenus circulant sur les grandes plateformes transfrontalières (contenus illicites, fausses informations, œuvres piratées, violations de la vie privée, etc.). La modération des échanges sur les réseaux sociaux tels que Facebook, Twitter, TikTok ou Snapchat pourrait par exemple être délicate pour l’exécutif européen, chargé de s’assurer que les contenus illicites et les cyberhaines sont bannis, car cela pourrait heurter dans certains cas les sensibilités nationales et porter atteinte à la liberté d’expression. Egalement délicats à réguler, les « deepfake » seront, eux, dans le viseur du futur règlement Artificial Intelligence Act (lire p. 4). Quant à la lutte contre les fake news, la désinformation et aux rumeurs non fondées, elle ne s’appuiera pas directement sur le règlement DSA mais sur le code de bonnes pratiques lancé en 2018 par la Commission européenne avec Google, Facebook, Twitter, Microsoft, Mozilla et TikTok, ainsi qu’avec des entreprises du secteur de la publicité. Ce « Code européen de bonnes pratiques contre la désinformation » a été revisité en mai dernier (6) après qu’il ait été jugé insuffisant par une autre vise-présidente de la Commission européenne, Véra Jourová, (chargée, elle, des valeurs et de la transparence), et par la Cour des comptes européenne dans un rapport publié en juin dernier (7). Ce dispositive d’auto-régulation est en train d’être durci avec les plateformes et acteurs concernés afin qu’une nouvelle version renforcée soit opérationnelle début 2022. Du côté des industries culturelles cette fois, les attentes sont élevées et les actions de lobbying aussi (8). Pour elles – musique, audiovisuel, presse, livre, photo, télévision, sports, jeux vidéo, etc. –, le projet de règlement DSA est déjà « une occasion manquée et un pas en arrière ». Plus d’une vingtaine d’organisations culturelles les représentant l’ont fait savoir directement à la présidence slovène, à la rapporteure du DSA au Parlement européen, Christel Schaldemose (9), ainsi qu’aux Etats membres, dans une « lettre ouverte » datée du 26 octobre dernier (10). « Si les propositions, dans leur forme actuelle, étaient approuvées, le DSA affaiblirait le régime actuel de responsabilité [des plateformes numériques ou hébergeur, ndlr] et aurait un effet néfaste sur les normes et les bonnes pratiques existantes en matière de traitement des contenus et activités illégaux, y compris les violations en ligne du droit d’auteur et des droits voisins », mettent en garde les industries culturelles. Parmi les signataires de cette missive, il y a par exemple l’IFPI pour les producteurs de musique enregistrée (dont fait partie le Snep en France), la FEP pour les éditeurs de livre (dont est membre le SNE en France), Eurocinema pour les producteurs cinématographiques et audiovisuels (dont font partie l’UPC, le SPI ou l’ARP en France), ou encore la Gesac pour les sociétés d’auteurs et de compositeurs (donc la Sacem). En revanche, la presse n’est curieusement pas représentée. Dans leur « signal d’alarme », les industries culturelles s’en prennent à la « sphère de sécurité » (safe harbour) aménagée pour les moteurs de recherche qui bénéficient, selon elles, d’« une immunité large et injustifiée » – alors qu’ils sont tenus par ailleurs de supprimer promptement et efficacement les contenus illicites. « Nous sommes également très préoccupés par les propositions prévoyant que les services intermédiaires puissent continuer à bénéficier des privilèges du safe harbour », ajoutent les signataires. Ils fustigent aussi « l’introduction de délais spécifiques (même supérieurs) pour la suppression de contenu illicites [qui] affaiblirait considérablement l’obligation actuelle de prendre des mesures “expéditives” ». « Pas assez », disent les industries culturelles Les industries culturelles préconisent au contraire « le “retrait rapide” autrement dit “le plus rapidement possible” pour tout le contenu [illicites ou piratés, ndlr], et même “immédiatement” pendant la diffusion en direct [de retransmission d’événements sportifs par exemple, ndlr] et pour le contenu qui a une sensibilité particulière au temps ». Dernier grief : la vingtaine d’organisations culturelles demandent à ce « que le champ d’application des obligations soit étendu pour assurer la traçabilité des utilisateurs professionnels (Know Your Business Customer) afin de s’attaquer au grave problème des opérateurs illégaux agissant à l’échelle commerciale et se cachant derrière de fausses identités ». A suivre. @

Charles de Laubier

La chronologie des médias et le fonds de soutien

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En fait. Le 5 novembre, le CNC a adopté la mise en place d’un fonds « temporaire » pour « soutenir la production d’œuvres audiovisuelles destinées » aux plateformes de VOD/SVOD. Avant, le 3 novembre, Roselyne Bachelot a rappelé la date butoir du 10 février 2022 pour la chronologie des médias.

En clair. Le 7e Art français au sens large – le cinéma et l’audiovisuel – doivent maintenant donner plus de place aux plateformes de vidéo à la demande par abonnement (SVOD) que sont Netflix, Amazon Prime Video ou encore Disney+. Alors que les discussions et les points de blocage se poursuivent laborieusement autour de la prochaine chronologie des médias, afin de mieux prendre en compte les plateformes de SVOD dans les fenêtres de diffusion des films et dans l’écosystème du financement des films et séries, la ministre de la Culture Roselyne Bachelot a rappelé qu’il restait moins de trois mois pour trouver un accord : « La discussion doit désormais s’acheminer vers son terme (…). L’arrêté qui “étend” la chronologie des médias actuelle aux non-signataires de celle-ci, au premier chef les plateformes, expire le 10 février 2022. Nous ne pouvons venir buter sur cette échéance. Il nous faut impérativement disposer, avant cette date, d’une chronologie modernisée », a-t-il prévenu en clôture des rencontres cinématographiques de l’ARP, le 3 novembre dernier. Cet arrêté signé par Franck Riester (le prédécesseur rue de Valois) a été publié au J.O. le 10 février 2019 et prévoit que l’actuelle chronologie des médias – signée par les professionnels du secteur en septembre et décembre 2018 – est valable « pour une durée de trois ans » (1). Et cette échéance arrive à grand pas, alors les négociations patinent autour de la dernière proposition en date du CNC, celle du 19 juillet dernier (2). Celle-ci prévoit que les Netflix, Amazon Prime Video et autres Disney+ pourraient diffuser de nouveaux films 15 mois après leur sortie en salle de cinéma en France (au lieu de 36 mois actuellement), et même à 12 mois – sous réserve de payer la taxe « TSV » au CNC (3) – voire jusqu’à 6 mois s’ils contribuent au prix fort du décret SMAd (entré en vigueur le 1er juillet) et en cas d’accord avec le cinéma français. La chaîne cryptée Canal+ y est opposé. Sans attendre l’issue du bras de fer autour de la chronologie du cinéma, le CNC a pris les devants pour intégrer les plateformes de SVOD étrangères – soumises aux obligations « SMAd » de financement de films et séries – dans le soutien à la production audiovisuelle. Et ce, en décidant le 5 novembre d’ouvrir jusqu’au 30 avril 2022 un « fonds sélectif plateforme » dit FSP (4). Les œuvres éligibles seront retenues le 5 décembre par le CNC. @

Youtubers, Tiktokers, Instagramers : les influenceurs devront montrer pattes-blanches à l’Arcom

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Plateformes vidéo et réseaux sociaux devront veiller à ce que leurs influenceurs – Youtubers, Tiktokers et autres Snapchaters – cessent de faire de la publicité clandestine ou déguisée. Avec un prochain décret « SMAd », le futur régulateur Arcom leur demandera des comptes.

Les principes généraux définissant les obligations des éditeurs de services audiovisuels en matière de publicité, de parrainage et de téléachat ont été établis en France par un décret qui date de l’année 1992 – il y a près de trente ans, à la préhistoire de l’Internet. Les influenceurs (masculins et féminins confondus) n’étaient pas encore né(e)s pour la plupart à l’époque.

Un décret « SMAd » en Conseil d’Etat
« La publicité clandestine est interdite. (…) Constitue une publicité clandestine la présentation verbale ou visuelle de marchandises, de services, du nom, de la marque ou des activités d’un producteur de marchandises ou d’un prestataire de services dans des programmes, lorsque cette présentation est faite dans un but publicitaire », prévoit ainsi le décret du 27 mars 1992 pour la télévision (1). Ce sont les dispositions de ce décret vieux de trois décennies que la France s’apprête à étendre aux services en ligne, au premier rang desquels les influenceurs aux milliers voire millions d’abonnés, followers et autres amis. Le ministère de la Culture a concocté un décret d’application « publicité en ligne, parrainage/sponsoring et vente en ligne » (2) découlant de la transposition de la directive européenne de 2018 sur les services de médias audiovisuel (SMA).
Dans les Vingt-sept, d’autres pays veulent aussi que les influenceurs se tiennent à carreau (3). La France, elle, a transposé la « SMA » par une ordonnance fin 2020 (4). Il y a bien un premier décret « SMAd » qui est entré en vigueur le 1er juillet dernier (5) pour s’appliquer aux services de médias audiovisuel à la demande, mais celui-ci ne parle de publicité, de téléachat et de parrainage qu’en termes généraux, notamment en plaçant ces communications publicitaires sous la responsabilité de la France. Seul son article 33 consacré aux parrainages en ligne impose trois exigences : « • Leur contenu ne peut, en aucun cas, être influencé par le parrain dans des conditions susceptibles de porter atteinte à la responsabilité et à l’indépendance éditoriale de l’éditeur du service ; • Ils n’incitent pas directement à l’achat ou à la location de produits ou de services, notamment en faisant des références promotionnelles spécifiques à ces produits ou services ; • Le parrainage doit être clairement identifié en tant que tel par le nom, le logo ou un autre symbole du parrain, par exemple au moyen d’une référence à ses produits ou services ou d’un signe distinctif, d’une manière adaptée au programme au début, à la fin ou pendant celui-ci ». Mais il ne s’agit là que de parrainage ou de sponsoring, pas explicitement de placements de produit ni de promotion publicitaire déguisée, notamment à destination des enfants. Le prochain décret d’application « SMAd » va étendre les règles publicitaires existantes à la télévision aux plateformes numériques et aux réseaux sociaux, influenceurs en tête.
L’ordonnance de fin 2020 prépare le terrain à une régulation renforcée que va exercer le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) sur les influenceurs via de nouvelles obligations qui pèseront sur « les fournisseurs de plateformes de partage de vidéos », autrement les YouTube, TikTok et autres Instagram. Ces grands acteurs de réseaux sociaux devenus médias sociaux seront tenus désormais de respecter et de faire respecter « les exigences prévues par décret en Conseil d’Etat [celui attendu, ndlr] s’agissant des communications commerciales audiovisuelles qu’ils commercialisent, vendent ou organisent eux-mêmes et (…) pour les communications commerciales audiovisuelles commercialisées, vendues ou organisées par des tiers ». De plus, les plateformes du Net devront aussi « informe[ r]clairement les utilisateurs de l’existence de ces communications commerciales au sein des programmes et des vidéos créées par les utilisateurs, lorsque ces communications ont été déclarées par les utilisateurs qui les mettent en ligne ou lorsqu’ils en ont connaissance ».

Enfants ciblés et codes de bonne conduite
Comme le CSA et l’Hadopi vont fusionner, ce que prévoit la loi sur « la régulation et la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique » adoptée définitivement le 29 septembre dernier (6), donnant naissance à l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom), c’est ce nouveau régulateur qui aura la compétence pour faire respecter ce décret « SMAd » attendu sur le volet publicité en ligne. En outre, l’Arcom imposera aux médias sociaux d’inclure et d’appliquer le respect de ces exigences dans leurs conditions générales d’utilisation du service, les fameuses CGU. Ces plateformes numériques de partage et de diffusion audiovisuelles seront tenues aussi de mettre à la disposition des utilisateurs des mécanismes de classification et de notification des contenus, ainsi que de mettre en place des dispositifs de vérification d’âge et de contrôle parental, des procédures de résolution des réclamations, et des mesures d’éducation aux médias et de sensibilisation des utilisateurs. Quant aux données personnelles des mineurs collectées ou générées par les fournisseurs de plateformes de partage de vidéos, elles ne devront pas – « y compris après la majorité des intéressés » – être utilisées à des fins commerciales « telles que le marketing direct, le profilage et la publicité ciblée sur le comportement » (7).

Mauvaises pratiques : de Nabilla à McDonald’s
L’Arcom incitera aussi les plateformes du Net à adopter des « codes de bonne conduite », et elle devra publier un rapport sur l’état de la mise en œuvre de toutes ces disposition, codes de bonne conduite compris. De la théorie à la pratique, la toute récente communication de la filiale française de McDonald’s pourrait devenir un cas d’école. Le géant américain du fast-food y fait de la publicité en ligne déguisée en recourant à des « hommessandwichs » (8) que sont de jeunes influenceurs pour vanter – mais sans mentionner l’existence d’un partenariat – non pas les hamburgers ni les sodas ou autres aliments mais des colis-surprises aux logos « McDo » et les jouets offerts dans les « Happy Meal ».
C’est du moins les faits qui ont amené UFC-Que Choisir à porter plainte – devant le Tribunal judiciaire de Paris – contre la chaîne de restauration rapide pour pratiques commerciales trompeuses. « Dissimuler la nature publicitaire d’un message, laissant ainsi croire à la communauté d’un influenceur, à un conseil désintéressé, est une pratique commerciale trompeuse sanctionnable et contredit le positionnement vertueux affiché par McDonald’s France », a dénoncé le 13 octobre l’association de consommateurs qui avait déjà en garde au début de l’été contre le « trafic d’influence » des réseaux sociaux (9). La chaîne YouTube « Swan & Néo » aux plus de 5,7 millions d’abonnés à ce jour illustre cette pratique controversée voire illégale, bien que l’entreprise McDonald’s et la mère des deux enfants influenceurs ont affirmé l’absence totale de partenariat et de rémunération : le 13 octobre 2020 a été publiée une vidéo de plus d’un quart d’heures intitulée « Swan ouvre son propre fast food à la maison, le McSwan’s ! ». Depuis un an, cette promotion vidéo, qui ne dit pas son nom mais qui montre bien le «m» de McDo et son sourire jaune, a été vue plus de 11,3 millions de fois (10). UFC-Que Choisir ne mâche pas ses mots : « La perfidie d’un tel manque de transparence s’accroît si la communauté ciblée est composée d’enfants, moins armés que les adultes face à des messages publicitaires cachés » (11). Pourtant, McDonald’s est membre de l’initiative européenne « EU Pledge » (12). Et l’association de consommateurs d’enfoncer le clou : « A ce jour, les réseaux sociaux s’apparentent à un no man’s land juridique qui profite à l’autorégulation », tout en appelant à « un encadrement réglementaire contraignant et plus ambitieux ». Quitte à ce que la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) enquête et le Procureur de la République du tribunal judiciaire inflige une amende transactionnelle, comme ce fut le cas cet été à l’encontre de l’influenceuse Nabilla Benattia-Vergara sur le réseau social Snapchat – aujourd’hui à 3,8 millions d’abonnés (13) L’ancienne star de téléréalité a dû payer une amende de 20.000 euros pour avoir fait la promotion en janvier 2018 de services de formation au trading proposés par un site web spécialisé dans la vente et l’achat de bitcoin (14).
« Je ne suis pas au-dessus des lois et j’assume les conséquences de mes actes. Ce métier est nouveau et nous n’avons toujours pas de réglementation stricte. J’espère que cet accord permettra d’éveiller les consciences et la nécessite d’encadrer notre activité », a tweeté Nabilla le 28 juillet dernier (15). Le précédent cas « Nabilla » démontre que les influenceurs ne sont en effet pas au-dessus des lois : le code de la consommation – notamment son article L.121 (16) – mais aussi la loi sur la confiance dans l’économie numérique de 2004 – dont son article 20 (17) – n’ont pas attendu le prochain décret « SMAd » sur la publicité et les parrainages en ligne pour sévir lorsque qu’il y a absence de transparence et risque de tromperie vis-à-vis des internautes. Toute infraction est passible de deux ans de prison et de 300.000 euros d’amende.

De nombreux influenceurs hors-la-loi
Selon l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP), qui publie depuis l’an dernier un « Observatoire de l’influence responsable », propose aux influenceurs et autres praticiens du « marketing d’influence » une certification qui leur permettra de mieux maîtriser le cadre légal et éthique. Pour l’heure, sur 30.318 contenus analysés grâce à l’intelligence artificielle sur YouTube, TikTok et Instagram, soit sur plus de 7.000 influenceurs, 26,7 % des contenus d’influence font de la publicité clandestine, et 41,2 % ne font pas suffisamment preuve de transparence publicitaire (18). « Le non-respect des règles est davantage le fait des influenceurs à faible audience ou long tail », relativise l’ARPP. @

Charles de Laubier

A défaut de grande réforme du quinquennat, le paysage audiovisuel français (PAF) entame sa mue

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Alors que plus de soixante sénateurs ont saisi le 30 septembre 2021 le Conseil constitutionnel sur le projet de loi « Anti-piratage », adopté définitivement la veille par l’Assemblée nationale, la grande réforme de l’audiovisuel du quinquennat n’a pas eu lieu. Mais le gouvernement y est allé par touches.

Par Charles Bouffier, avocat counsel, et Cen Zhang, avocat, August Debouzy*

La réforme de l’audiovisuel, envisagée par le président de la République comme une des réformes majeures de son quinquennat, a fait preuve de résilience et d’adaptation pour surmonter la crise sanitaire et les bouleversements de l’agenda parlementaire qu’elle a engendrés. En effet, le gouvernement s’est adapté aux contraintes conjoncturelles. Et ce, après que l’examen de l’ambitieux projet de loi sur la régulation de l’audiovisuel à l’ère du numérique, qui promettait une modification profonde du paysage audiovisuel et numérique français, ait été interrompu dès le 5 mars 2020.

Le financement du cinéma français
Le gouvernement a entrepris de mener cette réforme de manière progressive, l’abordant sous différents angles et par le biais de plusieurs textes législatifs et règlementaires. La réforme de l’audiovisuel public, initialement envisagée, a été distraite de cet ensemble. Résultat : le 29 septembre 2021, un pilier majeur de la réforme de l’audiovisuel – le projet de loi sur « la régulation et la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique » a définitivement été adopté à l’Assemblée nationale après son adoption au Sénat. Le vote de ce texte « Anti-piratage », qu’examine actuellement le Conseil constitutionnel saisi le lendemain par plus de soixante sénateurs, est l’occasion de dresser un panorama synthétique des dispositions phares de la réforme de l’audiovisuel et des prochaines étapes, qui cristallisent l’attention des professionnels du secteur et ont vocation à refaçonner le paysage audiovisuel français (PAF).
• Le décret SMAd. Les services de médias audiovisuels à la demande (SMAd) regroupent les services de vidéos à la demande par abonnement (SVOD), payants à l’acte ou gratuits, et les services de télévision de rattrapage (replay). Les SMAd – en particulier ceux établis à l’étranger, y compris dans un autre Etat membre de l’Union européenne – ont longtemps échappé à la réglementation française sur les services de médias audiovisuels, notamment en matière d’obligation de contribution financière à la production des œuvres ou de publicité. Comme la directive européenne « SMA » du 14 novembre 2018 l’a rendu possible, le décret SMAd (1) transposant cette directive vise à étendre la réglementation des services de médias audiovisuels aux SMAd, y compris aux services étrangers dès lors qu’ils visent la France. Entré en vigueur le 1er juillet 2021, il prévoit que les SMAd établis en France, dont le chiffre d’affaires annuel est supérieur à 1 million d’euros, doivent conclure une convention avec le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) précisant leurs obligations, notamment en matière de contribution au financement des œuvres (2). Pour ceux qui ne sont pas établis en France mais qui visent le territoire français, ils peuvent aussi conclure cette convention avec le régulateur. A défaut, ils communiquent à celui-ci les informations relatives à leur activité en France (3).
Concernant les plateformes de SVOD dont le chiffre d’affaires annuel est supérieur à 5 millions d’euros et la part d’audience supérieure à 0,5 %, elle doivent en consacrer entre 20 % et 25 % au financement de la production d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles européennes ou d’expression originale française (4), dont une part importante à la production indépendante (5). Cette obligation de contribution au financement pèse également sur certains services de télévision de rattrapage et sur les services payants à l’acte (SVOD à l’acte) et gratuits (6). Quant aux plateformes de SMAd dont le chiffre d’affaires annuel est supérieur à 1 million d’euros et la part d’audience supérieure à 0,1 %, elles ont l’obligation d’inclure dans leur catalogue de films et d’œuvres audiovisuelles au moins 60 % d’œuvres européennes et 40 % d’œuvres françaises, tout en mettant en valeur ces œuvres (7). Enfin, le décret prévoit des dispositions ayant trait à la publicité, au téléachat et au parrainage applicables aux SMAd (8).

Meilleures fenêtres pour la SVOD
• L’accord attendu sur la chronologie des médias. Les fenêtres de diffusion successives sont convenues entre les professionnels du secteur et les éditeurs des services de médias. Elles sont rendues obligatoires en application du code du cinéma et de l’image animée définissant les délais à respecter pour l’exploitation d’un film sur différents supports après sa sortie en salle. L’ordonnance du 21 décembre 2020 a confirmé la volonté du gouvernement d’adapter la chronologie des médias pour répondre à l’évolution des modes de consommation des œuvres, en particulier de la VOD/SVOD (9). Cette adaptation constitue en outre une demande forte des SMAd, que ceux-ci estiment justifiée par les nouvelles obligations financières auxquelles ils sont assujettis. Par un décret du 26 janvier 2021, le gouvernement avait fixé le délai alloué aux professionnels du secteur pour trouver un nouvel accord sur la chronologie des médias (10) – à savoir au 31 mars 2021. Ce délai a été largement dépassé, les professionnels du secteur n‘étant toujours pas parvenus à un accord sur la nouvelle chronologie applicable.

Blocages sur la proposition du CNC
En l’état, proposé par le Centre national du cinéma et de l’image animée (CNC) le 19 juillet 2021 mais suscitant encore des résistances, le dernier projet d’accord en cours de discussion prévoit notamment : pour les services de télévision payants de cinéma (Canal+, OCS) respectant certaines conditions (accord avec les organisations professionnelles du cinéma, engagements financiers et de diffusion, versement des taxes au CNC, convention avec le CSA, …), une première fenêtre d’exploitation entre 6 et 9 mois à compter de la sortie en salle ; pour les plateformes de SVOD, par défaut, une fenêtre d’exploitation à 15 mois, ou une fenêtre d’exploitation plus courte à 12 mois (sous réserve du versement des taxes), pouvant être réduite jusqu’à 6 mois (11).
• Le Projet de loi « Anti-piratage ». Le projet de loi sur « la régulation et la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique » (12), adopté définitivement le 29 septembre 2021, crée un nouveau régulateur en charge de l’audiovisuel et du numérique, tout en étoffant l’arsenal juridique contre le piratage des programmes audiovisuels, culturels et sportifs sur internet. Le Conseil constitutionnel a été saisi par soixante sénateurs, qui contestent notamment le mécanisme de sanction en cas de non-respect des obligations d’investissement dans la création audiovisuelle et cinématographique.
La principale réforme est la création de l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom), issue de la fusion à venir entre le CSA et l’Hadopi. Sa compétence élargie en matière de contenus audiovisuels et numériques portera sur : la protection des œuvres, la sensibilisation du public contre le piratage, l’encouragement au développement de l’offre légale, la régulation et la veille dans le domaine des mesures techniques de protection et d’identification des œuvres protégée, la protection des mineures, et la lutte contre les discours de haine en ligne et la désinformation. Outre les pouvoirs réglementaires et de sanction des deux autorités préexistantes, l’Arcom sera dotée de nouveaux pouvoirs de régulation, notamment de conciliation en cas de litige ou des pouvoirs d’enquête. Trois mécanismes majeurs viennent renforcer la lutte contre le piratage des œuvres :
• la « liste noire » des sites contrefaisants que l’Arcom pourra rendre publique, définie comme la liste des sites « portant atteinte, de manière grave et répétée, aux droits d’auteurs ou aux droits voisins », tandis que les annonceurs devront rendre publique, au moins une fois par an, l’existence de relations avec de tels sites ;
• le déréférencement des sites miroirs, l’Arcom pouvant se prévaloir d’une décision judiciaire pour demander d’empêcher l’accès à un site miroir ou de faire cesser le référencement du site concerné ;
• la lutte contre la « retransmission illicite des manifestations et compétitions sportives » (le « live streaming »), en procédure accélérée au fond ou en référé. Le projet de loi « Anti-piratage » vise également à protéger l’accès au patrimoine cinématographique français, en instaurant un régime de notification préalable, auprès du ministère de la Culture, des cessions envisagées de catalogues d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles français. Le non-respect de cette obligation pourra entraîner une sanction pécuniaire dont le montant est proportionnel à la valeur des œuvres concernées.
• Les projets de décrets « TNT » et « Câble-satellite ». En cette fin de quinquennat, le gouvernement se penche en particulier sur la modernisation du régime applicable aux services de télévision diffusés par voie hertzienne (TNT) et des éditeurs de services de télévision distribués par les réseaux n’utilisant pas les fréquences assignées par le CSA. D’une part, le projet de décret TNT proposé par le ministère de la Culture (13) vise à moderniser le régime applicable aux éditeurs de services de télévision nationaux, en vue de réaliser un rééquilibrage de leurs droits et obligations, afin de tenir compte de la concurrence exercée par les services non linéaires (notamment les SMAd) et les acteurs extranationaux. Le projet de décret propose d’assouplir les obligations des services de télévision nationaux par une baisse de la part de production indépendante, un meilleur accès à la coproduction, et un élargissement du mandat de commercialisation des œuvres.

Décrets « TNT » et « Câble-Satellite » en vue
D’autre part, le nouveau décret « Câble-satellite » se substituera au décret « Câble-satellite » de 2010 et définit les obligations des éditeurs de services de télévision ou de radio diffusés via câble et satellite. Les chaînes seront notamment tenues de financer davantage la production française et européenne. Une nouvelle monture du texte est attendue, après la consultation publique en juillet 2021 (14). @

* Les auteurs remercient Myriam Souanef,
élève avocate, pour la qualité de ses recherches
et sa contribution à la rédaction de cet article.

Lignes directrices de l’article 17 : ménager chèvre (droit d’auteur) et chou (liberté d’expression)

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La lutte contre le piratage sur Internet en Europe prend un tournant décisif avec la transposition – censée l’être depuis le 7 juin dernier par les Etats membres – de la directive « Droit d’auteur et droits voisins ». Mais les orientations de son article 17 déplaisent aux industries culturelles.

Par Véronique Dahan, avocate associée, Joffe & Associés

Le 4 juin dernier, la Commission européenne a publié des lignes directrices (1) sur l’application de l’article 17 controversé de la directive « Droit d’auteur et droits voisins dans le marché numérique » (2). Pour l’exécutif européen « l’objectif des lignes directrices [sur l’article 17 de cette directive censée avoir été transposée depuis le 7 juin 2021 au plus tard] est de parvenir à une transposition correcte et cohérente de cet article dans les Etats membres, en portant attention à la nécessité d’équilibrer les droits fondamentaux et le recours aux exceptions et limitations [au droit d’auteur] » (3).

Œuvres protégées et liberté de création
Ces « orientations » sur l’article 17 étaient très attendues, même si de nombreux Etats membres ont d’ores et déjà transposé la directive « Copyright » en question dans leur droit national, ou sont en phase finale de transposition. La rédaction de ces lignes directrices a provoqué des craintes de la part des titulaires de droits qui redoutaient que la Commission européenne recommande aux Etats membres de restreindre l’application et les effets de l’article 17. Rappelons que l’intention du législateur est d’assurer un niveau élevé de protection aux titulaires de droits d’auteur en Europe. Aussi, toute recommandation qui viserait à restreindre la portée de la directive « Droit d’auteur et droits voisins dans le marché numérique » serait contraire à l’intention du législateur. Et ce, d’autant qu’une protection élevée des droits d’auteur est essentielle non seulement pour la création mais aussi pour son financement – tout en maintenant l’équilibre entre les intérêts des auteurs (propriété intellectuelle sur leurs œuvres) et ceux des utilisateurs (liberté d’expression et de création).
Seule une transposition uniforme dans tous les pays européens permettra une application efficace de cette directive « Copyright ». Son article 17 propose un nouveau régime juridique de responsabilité pour les plateformes de partage de contenus en ligne, lesquelles mettent à disposition, à des fins lucratives, une quantité importante de contenus protégés que leurs utilisateurs ont souvent directement mis en ligne. Ce texte législatif, qui a suscité de nombreux débats, répond à l’un des objectifs que s’était fixée la Commission européenne, à savoir : améliorer le fonctionnement du marché de la diffusion en ligne des biens culturels protégés, en mettant en place un système d’autorisation et de responsabilité des plateformes de services de partage de contenus en ligne. L’article 17 de la directive, intitulé justement « Utilisation de contenus protégés par des fournisseurs de services de partage de contenus en ligne », pose un régime de responsabilité hybride qui conduit les plateformes à répondre à deux types d’obligations : fournir leurs meilleurs efforts pour obtenir les autorisations nécessaires auprès des titulaires de droits et assurer une rémunération appropriée au profit de ces derniers ; fournir également leurs meilleurs efforts afin de garantir l’indisponibilité des contenus non autorisés par les titulaires de droits.
Ainsi, cet article 17 est inédit en ce qu’il impose désormais aux services de partage de contenus en ligne d’obtenir les autorisations des ayants droit pour diffuser leurs œuvres, et de les rémunérer en conséquence. Sans accord préalable, ces plateformes numériques devront faire état de l’indisponibilité des œuvres non-autorisées. Les lignes directrices de la Commission européenne font suite aux dialogues mis en place entre les fournisseurs de services de partages de contenus en ligne et les titulaires de droits, afin d’examiner les meilleures pratiques pour une coopération. L’objectif principal étant d’apporter une aide aux Etats membres dans le cadre de la transposition de cette directive. Ces « orientations » – terme employé dans la traduction en français de ce guidance, plutôt que « lignes directrice » qui n’apparaît pas dans le texte – apportent, tout d’abord, des précisions quant au champ d’application de l’article 17.

Le streaming illicite dans le collimateur
Le « fournisseur de services de partage de contenus en ligne » concerné par la directive « Copyright » est défini par celle-ci (4) comme étant « le fournisseur d’un service de la société de l’information dont l’objectif principal […] est de stocker et de donner au public l’accès à une quantité importante d’œuvres protégées par le droit d’auteur ou d’autres objets protégés qui ont été téléversés par ses utilisateurs qu’il organise et promeut à des fins lucratives ». Cette directive de 2019 vise notamment ceux qui « jouent un rôle important sur le marché des contenus en ligne en étant en concurrence pour les mêmes publics avec d’autres services de contenus en ligne, comme les services de diffusion audio et vidéo en flux continu ». Autant dire que les GAFAM et toutes plateformes de streaming vidéo, de musique en ligne ou de réseau social sont visés. La Commission européenne recommande aux Etats membres, par souci de sécurité juridique, de transposer explicitement, sans modification, cette définition dans leur législation nationale et précise, par ailleurs, que ce champ ne peut être augmenté ou réduit.

Pas de surveillance généralisée du Net
Une analyse au cas par cas devra être menée afin de déterminer si le fournisseur tombe dans le champ de l’article ou non. En outre, ces lignes directrices apportent des précisions au regard de l’« autorisation des titulaires de droits » (5). Le terme « autorisation » n’est pas défini par la directive « Copyright ». Dès lors, il est conseillé aux Etats membres de mettre en place des moyens visant à encourager le développement de licences (modèles d’autorisation, mécanisme volontaire de facilitation d’accord, licences collectives, …). Par ailleurs, il est spécifié que les autorisations octroyées aux fournisseurs couvrent également les usages non-commerciaux ou ne générant pas de revenus significatifs réalisés par les utilisateurs.
Ainsi, les plateformes numériques de partage de contenus en ligne deviennent directement responsables de la mise à disposition d’un contenu non autorisé par son auteur, sans que le régime de responsabilité limitée de l’hébergeur ne puisse s’appliquer. Toutefois, le service en ligne sera exonéré de toute responsabilité s’il démontre avoir satisfait aux trois conditions cumulatives suivantes : fournir ses meilleurs efforts pour obtenir une autorisation ; (1) fournir ses meilleurs efforts pour assurer l’indisponibilité des œuvres protégées pour lesquelles les titulaires de droit ont fourni les informations nécessaires ; (2) faire preuve de réactivité dès la réception d’une notification motivée pour bloquer l’accès aux contenus protégés (3-a) et mettre en œuvre ses meilleurs efforts pour éviter dans le futur un scénario similaire (3-b). Ces conditions sont appréciées selon un principe de proportionnalité (6), détaillé par l’article 17 justement (7), et qui est rappelé à de nombreuses reprises par Bruxelles. La première condition – meilleurs efforts d’obtention d’une autorisation – se doit d’être évaluée au cas par cas au regard des spécificités du marché. Sans définition, là aussi, de la notion de « meilleurs efforts », la Commission européenne ajoute que cela s’entend par des démarches proactives et de bonne foi de la part des plateformes numériques concernées pour engager et poursuivre les négociations avec les titulaires de droit. L’objectif de la deuxième condition – fournir ses meilleurs efforts pour assurer l’indisponibilité des œuvres protégées pour lesquelles les titulaires de droit ont fourni les informations nécessaires – n’est pas de recommander l’usage de technologies spécifiques pour parvenir à rendre indisponibles les œuvres protégées. L’idée est de favoriser la coopération entre les fournisseurs en ligne et les titulaires de droits en leur laissant une certaine flexibilité, et que les acteurs du Net en question procèdent à un examen humain rapide pour décider si le contenu doit rester en ligne ou être supprimé. La Commission européenne tient à rappeler que l’objectif de la troisième et dernière condition – faire preuve de réactivité dès la réception d’une notification motivée pour bloquer l’accès aux contenus protégés et mettre en œuvre ses meilleurs efforts pour éviter dans le futur un scénario similaire – n’est pas de créer une obligation générale de surveillance pour les plateformes numériques.
Ce régime de responsabilité se veut pragmatique et prévoit un système particulier pour les fournisseurs qui proposent du contenu en ligne depuis moins de trois ans et qui ont un chiffre d’affaires annuel de moins de 10 millions d’euros. Il s’agit de critères que les Etats membres ne peuvent pas modifier. Parmi ces fournisseurs, les conditions qu’ils doivent respecter vont dépendre de leur audience : ceux réunissant moins de 5 millions de visiteurs devront respecter les conditions (1) (2) et (3-a) susvisées, tandis que ceux qui réunissent plus de 5millions de visiteurs devront respecter les conditions (1), (2), (3-a) et (3-b).
Enfin, la Commission européenne rappelle que le régime instauré par l’article 17 se veut souple. Une souplesse marquée par l’essence même du texte qui tend à protéger les usages légitimes ne portant pas atteinte aux droits d’auteur. L’article 17 n’affecte en rien la possibilité pour les utilisateurs et les plateformes de se prévaloir des exceptions existantes relatives notamment au droit de critique et de citation, à la caricature, à la parodie et au pastiche. Des notions non-définies qui doivent, selon la Commission européenne, être analysées dans leur sens commun et au regard du contexte dans lequel elles interviennent. Ainsi, elle ajoute que les Etats membres devraient adapter ces exceptions ou limitations obligatoires de manière à ce qu’elles s’appliquent de façon cohérente avec la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (8), « notamment la liberté d’expression et la liberté des arts ».

Expression des internautes et titulaires de droits
Toujours dans une logique de souplesse, ce régime de responsabilité des plateformes numériques impose la mise en place d’un mécanisme de traitement des plaintes des utilisateurs. La Commission européenne préconise un mécanisme simple et sans frais pour garantir son efficacité. En ce sens, il est proposé que les plateformes pourraient fournir des formulaires en ligne aux utilisateurs. Ce mécanisme pourrait également aller plus loin en permettant directement aux titulaires de droits et utilisateurs d’échanger. En définitive, l’article 17 et les récentes lignes directrices de la Commission européenne tentent de trouver un équilibre entre protection des titulaires de droits et la liberté d’expression. @