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Systèmes d’exploitation des smartphones : le duopole d’Apple et de Google n’est pas tenable

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Le duopole de fait constitué par les écosystèmes mobiles Android (Google Play) ou iOS (App Store) pose problèmes non seulement aux éditeurs et développeurs de contenus, mais aussi aux autorités antitrust. L’arrivée d’HarmonyOS de Huawei (avec son AppGallery) pourrait jouer les trouble-fête.

Le duopole Apple-Google en tant qu’écosystèmes mobiles dominants dans le monde, à savoir Android et iOS assortis de leur boutique d’applica-tion respective Google Play et App Store, est de plus en plus mal vécu par les développeurs et les éditeurs qui dénoncent des abus de position dominante et des pratiques monopolistiques. Les OS du petit robot vert et de la marque à la pomme s’arrogent, à eux deux, plus de 95 % de ce marché mondial sur smartphone.

Accusés d’abus de position dominante
Dans le monde, d’après StatCounter, Android domine à lui seul avec plus de 70 % de parts de marché sur smartphones et iOS suit de loin avec plus de 25 % de parts de marché (1). Lorsqu’il s’agit de tablettes, l’écart entre le système d’exploitation de Google et celui de Apple s’avère moins grand : plus de 56 % pour Android et plus de 43 % pour iOS (2). Que cela soit sur smartphone ou sur tablettes, le duopole de Google et d’Apple – dirigé respectivement par Sundar Pichai (photo de gauche) et Tim Cook (photo de droite) – est quasi sans partage. Lancés respectivement en juin 2007 et septembre 2008, iOS et Android ont rapidement évincé du marché des systèmes d’exploitation dits de première génération comme Symbian de Nokia, Blackberry de RIM, Bada de Samsung, Windows Mobile de Microsoft ou encore Palm OS de Palm Computing.
La bataille des OS s’est réduite à peau de chagrin au profit des deux géants américains, Google et Apple, qui font partie du cercle très fermé des GAFAM. Rappelons que Google avait racheté la start-up Android il y a plus de quinze ans pour seulement 50 millions de dollars, puis s’est mis à proposer gratuitement aux fabricants de smartphones dans le monde cet OS (sans frais de licence) à condition que ses propres applications – Gmail, YouTube, Chrome, Google Maps et Google Play Store, etc. – soient installées et mises en avant sur les terminaux mobiles. Depuis, les deux géants sont soupçonnés voire condamnés pour abus de position dominante et pour pratiques anticoncurrentielles (3). Aucun rival européen n’est présent sur ce marché mondial des écosystèmes mobiles, pourtant stratégique. La seule arme du Vieux Continent a été réglementaire, en sanctionnant financièrement Google en juillet 2018 pour abus de position dominante dans le mobile à hauteur de 4,34 milliards d’euros d’amende. Ce fut la plus grosse condamnation pécuniaire de la filiale du groupe Alphabet en Europe (4). En France, la Cnil a pointé – dans une décision datée de janvier 2019 mettant à l’amende Google (50 millions d’euros) – la position dominante du système d’exploitation Android sur le marché français, associée au modèle économique du moteur de recherche bâti sur la publicité personnalisée.
Plus récemment, en juin 2020, Margrethe Vestager, viceprésidente exécutive de la Commission européenne en charge de la concurrence, lançait deux enquêtes sur les pratiques douteuses de respectivement l’App Store et l’Apple Pay de la marque à la pomme. Et ce, à la suite de plaintes distinctes déposées par Spotify pour la musique en ligne et par Kobo du groupe Rakuten pour le livre numérique (5). Globalement, la marque à la pomme compte 1,5 milliard de terminaux sous iOS (smartphones) ou iPadOS (tablettes) dans le monde, tandis que 500 millions de personnes utilisent l’App Store régulièrement.
Concernant la boutique en ligne (App Store), l’enquête européenne porte sur « l’utilisation obligatoire du système d’achat intégré [in-app, ndlr] propriétaire d’Apple et sur les restrictions de la capacité des développeurs à informer les utilisateurs d’iPhone et d’iPad de possibilités d’achat moins coûteuses en dehors des applications ». Concernant cette fois le système de paiement électronique (Apple Pay), sont dans le collimateur européen « les modalités, conditions et autres mesures imposées par Apple pour l’intégration d’Apple Pay dans les applications commerciales et les sites web commerciaux sur les iPhone et les iPad, sur la limitation instaurée par Apple de l’accès à la fonctionnalité de communication en champ proche (NFC) dite tap-and-go sur les iPhone pour les paiements [sans contact, ndlr] en magasin, ainsi que sur des refus allégués d’accès à Apple Pay ».

Joe Biden, prêt à réguler Internet
Aux Etats-Unis, Google (Alphabet) répond depuis octobre 2020 devant la justice à propos de son moteur de recherche monopolistique. De son côté, le département de la justice américaine, le DoJ, s’apprête à demander aussi des comptes à Apple sur ses pratiques liées à son écosystème App Store. Le rapport du groupe spécial antitrust de la Chambre des représentants des Etats-Unis, publié le 6 octobre dernier (6), avait appelé le Congrès américain à légiférer rapidement, sans attendre des années de procès. Les auteurs parlementaires de ce pavé dans la marre des GAFA se sont penchés sur les deux écosystèmes dominants des smartphones, qui ont en commun d’être quelque peu verrouillés et anticoncurrentiels. Le nouveau président américain, Joe Biden, semble disposé à réguler Internet et le monde merveilleux des applications (7).

Spotify, Epic Games, Tinder, Deezer, Facebook…
• A propos d’Android, l’enquête américaine a démontré que « Google a utilisé Android pour enraciner et étendre sa domination de multiples façons qui minent la concurrence : en utilisant des restrictions contractuelles et des dispositions d’exclusivité pour étendre le monopole de recherche de Google des ordinateurs de bureau aux téléphones mobiles, et en favorisant ses propres applications ; en concevant “Android Lockbox”, un processus secret pour suivre les données en temps réel sur l’utilisation et l’engagement de tiers-partie des applications, dont certains étaient des concurrents de Google ». En outre, la boutique d’application Play Store de Google fonctionne maintenant comme « un “gardien de l’accès” (gatekeeper) que la filiale d’Alphabet utilise de plus en plus pour augmenter les frais et favoriser ses propres applications ».
Globalement, dénonce le rapport, les pratiques commerciales d’Android révèlent comment Google a maintenu sa domination de recherche « en s’appuyant sur diverses restrictions contractuelles qui ont bloqué la concurrence et par l’exploitation des asymétries d’information, plutôt que par la concurrence sur les mérites ». Pour maintenir sa domination de son moteur de recherche, la filiale d’Alphabet a exigé que tout fabricant de smartphones, souhaitant une licence Android, préinstalle Google Search et Google Play Store, aux côtés de bien d’autres applications sélectionnées par le géant du Net. « Google a également offert aux fabricants d’appareils mobiles des accords de partage des revenus » (8).
• A propos d’iOS, cette fois, l’enquête américaine a démontré que la puissance de marché d’Apple est pérenne en raison des coûts de commutation élevés, du verrouillage de l’écosystème et de la fidélité de la marque. Apple est le seul maître à bord de l’écosystème iOS en tant que gatekeeper sur la distribution de logiciels sur les terminaux iPhone et iPad. « Par conséquent, [la firme de Cupertino] occupe une position dominante sur le marché des boutiques d’applications mobiles et détient le monopole de la distribution d’applications logicielles sur les appareils iOS ». App Store est non seulement un passage obligé pour que les éditeurs et les développeurs puissent atteindre les utilisateurs de la pomme, mais aussi la boutique d’applications est la seule proposée sur les terminaux d’Apple qui ne permettent pas l’installation d’autres magasins d’applications que le sien, ni aux applications d’être mises en dehors de son écosystème (9). « Les développeurs ont expliqué qu’Apple sape activement les progrès du Web ouvert sur iOS pour pousser les développeurs à construire des applications natives sur iOS plutôt que d’utiliser les technologies web », rapportent les auteurs de l’enquête parlementaire. Côtés royalties, Apple empoche une commission de 30 % sur les applications mobiles vendues sur son App Store et sur les achats effectués dans l’appli sous iOS, ces frais étant appelés In-app Purchases (IAP), que cela soit pour des biens ou des services numériques. Quant aux abon-nements proposés par une application, ils sont facturés là aussi sous une forme de commission de 30 % pour la première année et de 15 % pour les années suivantes (10).
Ce sont ces émoluments élevés que contestent Spotify, le numéro un mondial des plateformes de streaming musical, et Epic Games (éditeur du jeu vidéo « Fortnite »). Le suédois et l’américain, rejoints par d’autres éditeurs numérique tels que le français Deezer et l’américain Match Group (éditeur du site de rencontres Tinder), fustigent cette « taxe Apple » qu’ils considèrent bien trop élevée et déloyale. Sous la pression, Apple a réduit de moitié depuis le 1er janvier 2021, soit à 15 %, la commission prélevée sur les ventes effectuées par les « petits développeurs » (dont les revenus sont inférieurs à 1 million de dollars dans l’année), lesquels constituent tout de même la majorité des éditeurs. Cela n’empêche : après les Etats-Unis et l’Australie, Epic Games a porté plainte contre Apple et Google au Royaume-Uni cette fois. Une première confrontation a eu lieu le 21 janvier devant le tribunal d’appel de la concurrence (11), d’après BBC News (12). Par ailleurs, en Californie, Facebook fustige – quitte à porter l’affaire devant la justice (13) – l’obligation de plus de transparence imposée par Apple sur la collecte des données et le ciblage publicitaire.

Ecosystème HarmonyOS-AppGallery en vue
« Il est peu probable qu’il y aura une entrée de marché réussie pour contester la domination d’iOS et Android », avait affirmé le rapport antitrust. Mais n’est-ce pas sans compter sur Huawei ? Le géant chinois déploie son propre système d’exploitation mobile – HarmonyOS – après avoir été interdit par l’administration Trump de travailler avec Google. La version bêta commence à être installée dans des smartphones Huawei. Après cet embargo américain l’empêchant d’utiliser Android et le Google Play, la firme de Shenzhen mise gros. Mais son écosystème HarmonyOS et sa boutique d’applications AppGallery pourraient, après la Chine, s’attaquer au duopole Google-Apple. @

Charles de Laubier

Joe Biden (78 ans), 46e président des Etats-Unis, pourrait être celui qui mettra au pas les GAFA

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Donald Trump est mort, vive Joe Biden ! A 78 ans, l’ancien vice-président de Barack Obama (2009-2017) et ancien sénateur du Delaware (1973-2009) a été investi 46e président des Etats-Unis le 20 janvier. Membre du Parti démocrate depuis 1969, Joseph Robinette Biden Junior est attendu au tournant par les Big Tech et la Silicon Valley.

Joe Biden (photo) et Kamala Harris ont donc prêté serment le 20 janvier 2021 en tant que respectivement président et vice-présidente des Etats-Unis. Battu de justesse et ayant eu du mal à admettre sa défaite, Donald Trump a boudé la cérémonie. Maintenant, la fête est finie et le 46e président des Etats-Unis se retrouve avec une pile de dossiers à traiter dans le Bureau ovale de la Maison-Blanche, sa résidence officielle jusqu’en janvier 2025 – son mandat étant de quatre ans, sauf décès ou destitution, renouvelable une fois. Située plutôt en haut de la pile des urgences se trouve la régulation de l’Internet, tant les problèmes se sont accumulés sous l’administration Trump : les enquêtes antitrust lancées à l’encontre des GAFA menacés de démantèlement pour en finir avec les abus de positions dominantes dans l’économie numérique et le e-commerce ; la protection des données personnelles en ligne et de la vie privée numérique, notamment mises à mal par les réseaux sociaux ; l’explosion des contenus controversés voire illicites sur Internet tels que publicités politiques, cyberhaine, cyberviolence ou encore désinformation ; la liste noire d’une dizaine d’entreprises technologiques chinoises devenues indésirables aux yeux de son prédécesseur sur le sol américain ; l’augmentation envisagée des droits de douanes sur des produits provenant des pays, dont la France, instaurant des taxes « GAFA ».

Biden et Trump, bonnet blanc et blanc bonnet ?
Ainsi, Joe Biden hérite d’au moins une demi-douzaine de problématiques digitales qui marqueront son mandat présidentiel. Ce à quoi s’ajoutent d’autres préoccupations des Big Tech depuis l’administration Trump : les décrets limitant les visas américains pour les salariés étrangers diplômés qui souhaiteraient travailler aux Etats-Unis, Silicon Valley comprise ; la neutralité de l’Internet annulée en 2018 par la FCC (1), laquelle décision fut confortée par un jugement mais laissant le dernier mot aux Etats fédérés (2) (*) (**). Plus globalement, le président démocrate est réputé plus favorable au renforcement du pouvoir fédéral, voire à un renforcement des lois antitrust que l’ancien président républicain. Ce dernier aspirait à moins de réglementation. Biden rime avec « plus de concurrence ». Alors que Trump rimait plus avec « positions dominantes ». Mais que l’on ne s’y trompe pas : Biden pourrait faire vis-à-vis des Big Tech dans le « Je t’aime… moi non plus » (3), et même nommer un « Monsieur antitrust » à la Maison-Blanche (4). De nombreuses Big Tech ont d’emblée misé sur le nouveau président en cofinançant ses cérémonies d’investiture, la plupart virtualisée en raison des risques de pandémie et d’émeutes. Le comité d’organisation mentionne comme donateurs : Google (Alphabet), Amazon, Microsoft, Verizon, Comcast (maison mère de NBC Universal), Qualcomm, Uber ou encore Yelp, ainsi que parmi les quelque 5.000 supporteurs Boeing. Mais qui trop embrasse mal étreint…

Antitrust, ePrivacy, data, fake news, …
La nouvelle administration « Biden » a maintenant les coudées franches pour légiférer autour d’Internet et du e-commerce dans la mesure où les démocrates américains ont la majorité à la Chambre des représentants et au Sénat.
• Sur le front « antitrust », les GAFA ne s’attendent à aucun revirement politique à leur égard. Les enquêtes lancées l’an dernier par le pouvoir fédéral américain – notamment du ministère de la Justice, ou DoJ (5) – vont se poursuivre sous la houlette de son nouveau ministre, Merrick Garland, dans le but d’essayer de mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles des géants du numérique surnommés les « winner-take-all ». Google (Alphabet) répond déjà devant la justice américaine depuis octobre dernier à propos de son moteur de recherche monopolistique (6). Le DoJ pourrait demander aussi des comptes à Apple, contesté pour ses pratiques sur son écosystème App Store, ainsi qu’à Facebook. Le réseau social de Mark Zuckerberg est déjà dans le collimateur du gendarme américain de la concurrence, la FTC (7), laquelle se mord les doigts d’avoir laissé Facebook racheter en 2012 Instagram et en 2014 WhatsApp (8) Les auteurs parlementaires du rapport du groupe spécial antitrust de la commission des Affaires judiciaires de la Chambre des représentants des Etats-Unis, publié le 6 octobre dernier (9), a appelé le Congrès américain à légiférer rapidement, sans attendre des années de procès. Depuis ce pavé dans la mare des GAFA, des Etats américains se sont coalisés pour poursuivre en justice Google et Facebook (10).
• Sur le front « ePrivacy », les Etats-Unis ont pris conscience de l’importance de la protection des données personnelles en ligne et de la vie privée numérique, notamment mises à mal par Facebook avec l’affaire retentissante « Cambridge Analytica » qui a valu à la firme de « Zuck » 5milliards de dollars d’amende infligés en juillet 2019 par la FTC. Ce scandale avait porté sur l’utilisation illégale de 50 millions de comptes de Facebook aux Etats-Unis pour influencer en 2016 l’élection présidentielle américaine (11). Joe Biden pourrait s’inspirer du règlement européen sur la protection des données (RGPD), en vigueur depuis mai 2018, pour pousser une loi fédérale de même portée, alors que le « California Consumer Privacy Act » l’est depuis juin de la même année. La vice-présidente des Etats- Unis, Kamala Harris (première femme et première noire à occuper ce poste), pourrait accélérer dans cette voie, elle qui fut sénatrice et procureure de Californie, la Mecque des Big Tech et des start-up. Elle est même proche familialement du directeur juridique d’Uber. Mais Washington et Silicon Valley ne font pas bon ménage sur cette question.
• Sur le front « fake news », la question de la régulation de l’Internet se pose d’autant plus que la cyberhaine déversée lors de la dernière campagne présidentielle, suivie des émeutes mortelles des partisans de Donald Trump le 6 janvier au Capitole, a laissé des traces profondes dans l’opinion américaine et internationale.
Les publicités politiques financées, puis interdites, sur les réseaux sociaux et la guerre de la désinformation (fake news) ont porté atteinte aux valeurs démocratiques. Joe Biden a déjà fait savoir qu’il allait réviser la section 230 du « Communications Decency Act » de 1996, lequel accorde une « immunité » judiciaire aux plateformes numériques quant aux contenus mis en ligne par leurs utilisateurs. Mais ce bouclier (12) est aujourd’hui contesté car les médias sociaux ne sont plus seulement hébergeurs. Facebook, Twitter et autres Google ont joué tant bien que mal les « modérateurs », supprimant des contenus qui n’auraient pas dû l’être, ou inversement avec la cyberviolence ou des contenus d’extrême droite ou complotistes.

… Huawei, TikTok, Xiaomi, taxes GAFA
• Sur le front « Chine », une dizaine d’entreprises technologiques chinoises – à commencer par Huwei, le numéro un mondial des réseaux 5G, mais aussi ZTE – ont été placées sur une liste noire, accusées sans preuve de cyberespionnage et d’atteinte à la sécurité nationale du pays, le tout sur fond de bras de fer commercial sinoétatsunien. L’été dernier, Donald Trump avait signé des « Executive Order » pour interdire TikTok et WeChat aux Etats-Unis, sauf à être cédées par leur maison mère respectives, ByteDance et Tencent. A six jours de la fin du mandat, l’ancien président Trump a rajouté Xiaomi, devenu troisième fabricant mondial de smartphones devant Apple, à sa liste des chinois indésirables. Joe Biden, lui, enterra-t-il la hache de guerre pour fumer le calumet de la paix avec la Chine ?
• Sur le front « taxe GAFA », la taxe que Paris a appliquée en 2019 aux grandes plateformes numériques – d’où son surnom de « taxe GAFA » – avait amené les Etats-Unis à envisager des représailles via une hausse des droits de douanes sur certains produits français. Or le 8 janvier dernier, le gouvernement fédéral américain a suspendu ce projet, le temps d’examiner les taxes GAFA similaires dans une dizaine d’autres pays (Grande-Bretagne, Italie, Inde, …). La future secrétaire au Trésor américain, Janet Yellen, s’est dite le 19 janvier plutôt favorable à une telle taxe pour « percevoir une juste part » des géants du Net. Avec Joe Biden, les Etats-Unis changent de pied. @

Charles de Laubier

Comment la Cnil a contourné le RGPD pour pouvoir elle-même mettre à l’amende Amazon et Google

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La Cnil a invoqué la directive « ePrivacy » et non le RGPD. Et si Amazon et Google n’avaient pas modifié en septembre 2020 leur site web (amazon.fr et google.fr) pour être en conformité – mais partiellement – avec les règles françaises sur les cookies, leurs amendes auraient été plus salées.

Par Mélanie Erber, avocate associée, et Sacha Bettach, avocate, cabinet Coblence

Le 7 décembre 2020, la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil) a prononcé deux sanctions inédites en Europe à l’encontre d’Amazon (1) et de Google (2), pour des montants respectifs de 35 et 100 millions d’euros. Le gendarme français des données personnelles reproche aux deux géants d’avoir déposé des cookies publicitaires sur les ordinateurs d’utilisateurs des sites web google.fr et de amazon.fr sans consentement préalable de ces utilisateurs ni information suffisamment claire. Ces sanctions s’inscrivent dans le cadre d’un durcissement national des règles en matière de cookies et dans une volonté européenne plus globale de réguler le monde du numérique.

Ce que la Cnil reproche à Amazon et Google
Après plusieurs contrôles en ligne de la Cnil sur les sites Internet amazon.fr et google.fr, la Cnil a constaté que des cookies – poursuivant essentiellement un objectif publicitaire – étaient automatiquement déposés sur l’ordinateur de l’utilisateur, sans action de sa part. Ce faisant, Amazon et Google ont violé l’article 82 de la loi « Informatique et libertés », qui impose au responsable de traitement des données, d’une part, une information claire et complète de la finalité de toute action tendant à accéder à des informations déjà stockées dans l’ordinateur de l’utilisateur et des moyens dont il dispose pour s’y opposer, et, d’autre part, un recueil préalable du consentement de l’utilisateur.
Pour rappel, les cookies sont des fichiers informatiques stockés sur un serveur et présents dans l’ordinateur de l’internaute. A l’aide de ceux-ci, les éditeurs de sites Internet peuvent collecter les données de navigation des internautes voire recueillir un ensemble d’informations telles que les paniers d’achat, les comportements des consommateurs, la publicité ciblée, etc. Selon la Cnil, les techniques de dépôt de cookies d’Amazon et Google ne permettraient pas d’assurer le respect du droit à l’information, le recueil préalable du consentement et du droit à l’opposition des utilisateurs. Plus précisément, concernant amazon.fr, le gendarme français des données personnelles a considéré que les informations fournies n’étaient ni claires ni complètes, en ce que le bandeau d’information affiché en visitant le site web ne contenait qu’une inscription générale, ne permettant pas à l’utilisateur de comprendre que les cookies qui allaient être déposés sur son ordinateur avaient pour finalité de lui afficher des publicités personnalisées. Ledit bandeau n’indiquait pas non plus le droit et les moyens pour l’utilisateur de s’opposer au dépôt de ces cookies. Enfin, dans certaines situations telles que notamment après avoir cliqué sur une publicité d’un autre site Internet, aucune information n’était délivrée aux utilisateurs, alors pourtant que les mêmes cookies étaient déposés.
Le montant de la sanction retenue contre Amazon tient par conséquent compte de tous ces éléments. La notoriété et la place dans le commerce en ligne d’Amazon ont été des facteurs aggravants de la sanction, puisque la personnalisation des annonces rendue possible en grande partie grâce au dépôt de cookies permet d’augmenter considérablement la visibilité des produits d’Amazon sur d’autres sites Internet. Il est à noter au demeurant que la gravité des faits a été légèrement atténuée par la refonte du site amazon.fr en septembre 2020, à la suite de laquelle la Cnil a relevé qu’aucun cookie n’était désormais déposé avant que l’utilisateur n’ait donné son consentement. Néanmoins, le bandeau d’information reste imprécis quant au dépôt de cookies et au droit d’opposition à ce dépôt. Concernant cette fois le site web google.fr, les faits sont globalement semblables. Le bandeau d’information qui s’affichait en bas de page à chaque visite d’un utilisateur sur le site Internet ne fournissait pas d’information relative aux cookies, pourtant déjà déposés sur l’ordinateur de l’internaute. En outre, si un utilisateur décidait de désactiver la personnalisation des annonces sur la recherche Google, un des cookies publicitaires demeurait stocké sur son ordinateur, ce qui ne permettait pas le respect du mécanisme d’opposition.

La notoriété est une circonstance aggravante
Google LLC, établie en Californie, a été condamnée au paiement d’une amende de 60 millions d’euros, et Google Ireland LTD, établie à Dublin, de 40 millions d’euros. Comme pour Amazon, la notoriété et la portée du moteur de recherche Google Search en France ont été des facteurs aggravants de la sanction, puisque la société tire des revenus publicitaires considérables indirectement générés à partir des données collectées par les cookies publicitaires. La refonte du site google.fr en septembre 2020 – en dépit du fait que la Cnil a relevé qu’aucun cookie n’était désormais déposé avant que l’utilisateur n’ait donné son consentement – n’a pas permis d’atténuer le triple manquement à la loi « Informatique et libertés » qui a été retenu, d’autant que le nouveau bandeau d’information ne permettait toujours pas aux utilisateurs résidant en France de comprendre les finalités pour lesquelles les cookies sont utilisés et ne les informait pas du fait qu’ils pouvaient refuser ces cookies.

La Cnil a sanctionné sans passer par le RGPD
Il est intéressant de relever un point de droit habile de la part de la Cnil dans ses délibérations. En effet, l’autorité ne s’est pas fondée sur le règlement général des données personnelles (RGPD) – pourtant en vigueur au niveau européen depuis le 25 mai 2018 – mais sur la directive européenne « ePrivacy » (3), transposée à l’article 82 de la loi française « Informatique et libertés », laquelle a explicitement vocation à s’appliquer aux cookies. En effet, cette directive – ayant également servi de base légale à l’établissement des nouvelles lignes directrices (4) et recommandations (5) de la Cnil en matière de cookies – prévoit en son article 5.3 que : « Les Etats membres garantissent que l’utilisation des réseaux de communications électroniques en vue de stocker des informations ou d’accéder à des informations stockées dans l’équipement terminal d’un abonné ou d’un utilisateur ne soit permise qu’à condition que l’abonné ou l’utilisateur, soit muni, (…) d’une information claire et complète, entre autres sur les finalités du traitement, et que l’abonné ou l’utilisateur ait le droit de refuser un tel traitement par le responsable du traitement des données. (…) ». Cet article, transposé dans des termes similaires en droit français dans la loi « Informatique et libertés », a permis à la Cnil d’éviter l’application du RGPD et de se cantonner à son droit interne.
L’intérêt est double : d’une part, l’éviction du RGPD permet une lecture plus simple des règles en matière de cookies, pour lesquelles un seul texte fait référence, à savoir la loi « Informatique et liberté ». D’autre part, l’exclusion du RGPD a permis au gendarme français des données personnelles de se considérer comme territorialement compétente pour contrôler et sanctionner les cookies déposés par Amazon et Google sur les ordinateurs des utilisateurs résidant en France. Si le RGPD avait été applicable, le principe de « guichet unique » aurait été mis en place. En pareil cas, l’autorité chef de file qui envisage de prendre une décision à l’égard de traitements transfrontaliers de données, à savoir à l’encontre d’une entreprise établie dans plusieurs Etats de l’Union européenne (UE), aurait dû se charger de coordonner la prise de décision avec les autres autorités concernées par le traitement. En d’autres termes, pour pouvoir sanctionner Amazon et Google, la Cnil aurait dû s’accorder avec tous les pays de l’UE dans lesquels les entreprises sont présentes, à savoir les Vingt-sept… Autant dire : mission impossible ! Au contraire, la Cnil a décidé de se fonder uniquement sur le droit national et sur l’article 3 de la loi « Informatique et libertés » pour juger que le dépôt de cookies a été effectué dans le cadre des activités d’Amazon France et de Google France, lesquelles sont constituées sur le territoire français. Ces sanctions, qui se veulent exemplaires (quoique relatives au regard du chiffre d’affaires de ces « GAFA »), s’expliquent par l’influence de ces sociétés sur les internautes, lesquels seraient plus 50 millions selon la Cnil à avoir été affectés par ces pratiques. Ces sanctions infligées par le gendarme français des données personnelles n’ont rien de surprenant en ce qu’elles s’inscrivent dans la droite lignée des directives prises depuis l’été 2019 relatives aux cookies, et mises à jour le 1er octobre 2020, aux termes desquelles la Cnil rappelle deux règles fondamentales visant à la protection des internautes. La première est l’information : avant une acceptation des cookies, le site internet doit informer de façon claire et synthétique la finalité poursuivie pour la collecte de ces cookies (publicité, réseaux sociaux, contenu ciblé etc.).
La seconde est un refus aussi simple qu’une acceptation : l’internaute doit pouvoir refuser les cookies aussi facilement qu’il lui est proposé de les accepter. Par conséquent, si un seul clic est mis en place pour accepter les cookies, le même procédé aussi rapide doit être mis en place par les éditeurs pour pouvoir les refuser. Sur ce fondement, la Cnil dispose donc d’une série d’outils juridiques pour sanctionner les dépôts automatiques de cookies ou des comportements peu clairs des éditeurs en matière de recueil de consentement ou d’information. En complément de ces amendes administratives, la Cnil a également adopté une injonction sous astreinte à l’encontre d’Amazon et de Google, afin que les sociétés procèdent à une information des personnes conforme à l’article 82 de la loi « Informatique et libertés » dans un délai de trois mois à compter de la notification. Dans le cas contraire, les sociétés s’exposeront à partir de mars 2021 au paiement d’une astreinte de 100.000 euros par jour de retard. Amazon et Google ont ainsi trois mois pour mettre de nouveau à jour leur site internet et en particulier les bandeaux d’information d’accès aux différents sites.

A partir de fin mars 2021, la Cnil sévit
Gardons en mémoire qu’à la suite de la publication des lignes directrices de la Cnil et de ses recommandations le 1er octobre 2020, il a été laissé six mois – soit jusqu’à fin mars 2021 (6) – aux différents acteurs concernés, principalement les éditeurs ou hébergeurs de sites Internet, pour se conformer aux règles édictées, qui sont identiques à celles rappelées à Amazon et Google. Amazon et Google n’ont que trois mois – jusqu’à fin mars également – pour se mettre en conformité, sous peine d’une lourde astreinte en cas de défaut. Ainsi, à partir du printemps prochain, tous les éditeurs de sites Internet – gros ou petits – seront soumis en France aux mêmes règles et risques de sanction. @

Retour sur le rapport parlementaire « antistrust » qui a convaincu des Etats américains d’attaquer les GAFA

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Alors que des Etats américains se coalisent pour engager des poursuites judiciaires à l’encontre de Google et de Facebook, accusés d’abus de position de dominante, revenons sur les conclusions du rapport parlementaire « antitrust » qui appelle le Congrès des Etats-Unis à légiférer contre les GAFA.

Par Fabrice Lorvo*, avocat associé, FTPA.

La révolution numérique continue à désemparer les juristes dès lors que depuis plus de vingt ans, le droit ne cesse de courir désespérément derrière la technique. Que ce soit notamment du fait de l’abolition des frontières ou de la fin du monopole du support papier, le numérique s’est développé en dehors des lois et des Etats. Et c’est au nom de la défense de la liberté individuelle que les GAFA (1) se sont opposés à toute réglementation étatique. La tâche est d’autant plus facile que les Etats ne sont même pas d’accord entre eux sur la conduite à tenir.

Des start-up aux « killer acquisitions »
Schématiquement les Européens étaient en faveur d’une réglementation contraignante des GAFA, alors que les Américains – pensant être les bénéficiaires économiques de ces méga-plateformes numériques nées sur leur sol et suspectant des mesures protectionnistes européennes d’entraves à la mondialisation en marche – y étaient opposés ! Les Etats-Unis, eux, sont plus partisans d’une sorte de soft power par l’économie. Or, aujourd’hui, les GAFA sont devenus des monstres qui disposent d’une puissance dépassant ou rivalisant avec celle de certains Etats. Alors que le « Vieux Continent » – notamment la Commission européenne et les autorités de la concurrence françaises, allemandes et britanniques – ne cesse de réfléchir aux moyens de contrôler ladite puissance et de sanctionner ses abus, le « Nouveau Monde » semblent commencer à se préoccuper de la situation.
La commission des Affaires juridiques de la Chambre des représentants des Etats-Unis (2) a publié en octobre 2020 un rapport d’enquête concernant l’état de la concurrence sur les marchés numériques. L’objectif était de documenter les problèmes de concurrence, d’examiner si les entreprises dominantes se livraient à un comportement anticoncurrentiel, et d’évaluer si les lois antitrust existantes, ainsi que les politiques de concurrence et les niveaux d’application actuels, étaient adéquats. Après plus d’une année d’enquête, la collecte de preuves d’environ 1,3 million de documents, l’audition des différents intervenants et notamment les « Chief Executive Officer » (CEO) respectifs des GAFA (3), le rapport tire de nombreux enseignements. Ce rapport de 451 pages (4), qui fera date, constate que ces entreprises qui étaient autrefois des start-up rebelles et négligées sont devenues le genre de monopoles que les Etats-Unis ont connus à l’ère des barons du pétrole, des magnats des chemins de fer, et des financiers des télécommunications.
• Google a le monopole sur les marchés de la recherche générale en ligne et de la publicité. L’entreprise s’est depuis étendue à beaucoup d’autres secteurs d’activité (Chrome comme navigateur, Google Maps pour la cartographie, Google Cloud dans le nuage informatique, ou encore « l’Internet des objets » pour ne citer qu’eux).
• Amazon a une position dominante sur le marché des achats en ligne. Elle exerce un pouvoir de monopole sur de nombreuses petites et moyennes entreprises qui n’ont pas d’alternative viable à Amazon pour atteindre les consommateurs en ligne.
• Facebook a un pouvoir de monopole sur le marché des réseaux sociaux. Facebook a également maintenu son monopole grâce à une série de pratiques commerciales anticoncurrentielles.
• Apple a un pouvoir de marché significatif et durable sur le marché des systèmes d’exploitation mobiles lui permettant ainsi de contrôler toutes les distributions de logiciels sur les appareils iOS.
Bien qu’étant différentes, ces quatre sociétés ont des pratiques commerciales qui révèlent des problèmes communs. Chaque plateforme sert désormais de « portier » (gatekeeper) sur son canal-clé de distribution. En contrôlant l’accès aux marchés, les GAFA peuvent choisir les gagnants comme les perdants. Le succès des entreprises et des acteurs du marché (et donc leurs moyens de subsistance économiques) dépend donc du bon vouloir et de l’arbitraire des plateformes dominantes.

Première victime : le consommateur
Ce pouvoir est non seulement démesuré mais ils en abusent en facturant des frais exorbitants, en imposant des clauses commerciales abusives et en exploitant des data précieuses provenant de ceux qui utilisent leurs services. Pour renforcer leur position dominante, chaque plateforme utilise son statut de « portier » pour empêcher l’arrivée de nouveaux concurrents – notamment en identifiant et, le cas échéant, en annihilant des rivaux potentiels : soit en les rachetant, soit en les copiant ou soit en les détruisant. Le rapport mentionne même par deux fois l’expression « killer acquisitions ».
Le rapport reconnaît que les GAFA ont apporté des avantages évidents à la société américaine, cependant il constate que leur domination a un prix et qu’il est coûteux. La première victime est le consommateur. Par exemple, en l’absence de concurrence d’Apple, non seulement la qualité et l’innovation parmi les développeurs d’applications mais aussi le choix pour les consommateurs ont été réduits et les prix ont augmenté.
De même, la qualité de Facebook s’est détériorée au fil du temps, entraînant une dégradation de la protection de la vie privée de ses utilisateurs et une augmentation spectaculaire de la désinformation sur sa plateforme. En l’absence de garde-fous de protection de la vie privée adéquats aux Etats-Unis, la collecte persistante et l’utilisation abusive des données des consommateurs sont un indicateur du pouvoir de marché en ligne.

Pouvoir de marché en ligne accru
Le consommateur direct n’a pas été la seule victime de ces comportements ; le citoyen l’est aussi. En effet, les abus de ces positions dominantes affectent aussi la presse indépendante et diversifiée, l’innovation, la vie privée en ligne des Américains (la confidentialité et les données), mais aussi la démocratie. Le rapport relève qu’il existe une asymétrie de pouvoir significative et croissante entre les plateformes dominantes et les organes de presse. Cette domination a des effets néfastes sur la production et la disponibilité de sources d’information fiables. La domination de certaines plateformes en ligne a contribué au déclin des sources d’informations fiables qui sont pourtant essentielles à la démocratie.
La montée en puissance du pouvoir de marché en ligne a également affaibli considérablement l’innovation et l’esprit d’entreprise dans l’économie américaine. Certains investisseurs en capital-risque ne souhaitent pas financer de jeunes entreprises qui osent tenter d’entrer en concurrence frontale avec ces entreprises dominantes. Enfin, le pouvoir de marché de ces plateformes risque aussi de saper les libertés politiques. Du fait de leur position dominante, chacune de ces entreprises gère dorénavant sa part de marché et écrit sa propre quasi-réglementation privée sans rendre compte à personne d’autre qu’à elle-même. Par le lobbying, ces entreprises renforcent leur pouvoir d’influence sur le processus d’élaboration des politiques, façonnant davantage la manière dont elles sont gouvernées et réglementées. Elles sont devenues des Etats dans l’Etat. Les GAFA prennent aussi quelques libertés avec les tribunaux, soit parce que ces entreprises se considèrent comme au-dessus de la loi, soit parce qu’elles considèrent la violation de la loi comme un coût commercial. Ces géants du Net ont trop de pouvoir et cela va encore empirer car, dans la prochaine décennie, ils vont probablement concentrer à eux seuls 30 % de la production économique brute mondiale. Ce market power doit donc être limité et soumis à surveillance et contrôle, voire à sanctions. L’économie et la démocratie des Etats-Unis sont en jeu, et a fortiori aussi celles d’autres régions du monde. Pour tenter d’enrayer ce phénomène, le rapport affirme que les lois doivent être actualisées pour permettre à l’économie américaine de rester dynamique et ouverte à l’ère numérique. Il formule les objectifs suivants : restaurer la concurrence dans l’économie numérique, renforcer les lois antitrust, et relancer l’application de la loi antitrust. Cette condamnation sans appel du pouvoir démesuré et abusif des GAFA et cette invitation à agir – véritable appel à légiférer – sera-t-elle suivie d’effets ? Pour ce faire, il faudrait une évolution concomitante du pouvoir législatif, c’est-à-dire du Congrès américain (or ce rapport écrit essentiellement par des démocrates n’est probablement pas l’expression de la majorité du Congrès), du pouvoir exécutif (celui qui applique les lois de la concurrence) et du pouvoir judiciaire (puisqu’une évolution nécessiterait au préalable des revirements de jurisprudence de la Cour Suprême des Etats-Unis en matière de règles antitrust).
La tâche sera dure et la route longue. On peut y voir, a minima, une prise de conscience américaine et espérer que l’Amérique ne sera plus un obstacle aux tentatives de réglementation de l’Europe. Depuis 2016, la Commission européenne tente de repenser les règles du contrôle des concentrations dès lors que le critère du simple chiffre d’affaires de la cible n’est plus l’unique critère pertinent sur le marché numérique (5). Une des pistes serait de renforcer le caractère dissuasif des sanctions financières en cas d’abus de position dominante. Face aux chiffres d’affaires colossaux des GAFA, des amendes ont actuellement un effet marginal (6).

Les BATX et les YVOT en embuscade
Reste la solution du démantèlement pure et simple évoquée par ce rapport « anti-trust ». Si cette hypothèse semble être la seule solution concrète pour régler définitivement les abus des GAFA, elle n’est pas sans risque. En effet, elle ne peut être sérieusement envisagée qu’au niveau mondial. A défaut, démanteler les GAFA reviendrait à laisser la place vide aux BATX (7) chinois ou aux YVOT (8) russes qui sont en embuscade. Or le numérique est comme la nature, il a horreur du vide. Le risque serait donc de supprimer un risque américain pour lui substituer un risque d’un autre continent. @

* Fabrice Lorvo est l’auteur du livre « Numérique : de la
révolution au naufrage ? », paru en 2016 chez Fauves Editions.

La radio numérique par les ondes tient tête à l’audio

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En fait. Les 5 et 6 novembre, à Toulouse et Montauban, d’une part, et à Bordeaux et Arcachon, d’autre part, a été lancée la diffusion numérique hertzienne de dizaines de radios nationales et locales. Le DAB+ couvre maintenant 28,8 % de la population française. Un pied de nez aux podcasts, aux webradios et à l’audio du Net.

En clair. « Le DAB+ est aujourd’hui un investissement stratégique de toute première nécessité pour les radios, car il leur permet de préserver l’indépendance de leur mode de distribution historique – la radiodiffusion par les ondes – vis-àvis des fournisseurs d’accès à Internet fixes et mobiles », explique Nicolas Curien, président du groupe de travail radios et audio numérique du CSA, à Edition Multimédi@. Et de poursuivre : « En effet, il n’est pas nécessaire d’être connecté à Internet ni de payer un quelconque abonnement pour écouter la radio en DAB+ : le son passe par les ondes, l’écoute est gratuite et anonyme, exactement comme pour la FM, dont le DAB+ n’est autre que le successeur numérique ».
A l’heure où les podcasts explosent de partout, où les plateformes de musique en ligne (YouTube, Spotify, Deezer, …) s’adonnent au streaming jusque dans les enceintes connectées (les GAFA y donnent de la voix), à l’heure où encore les webradios et l’audio digital consacrent la radio sur IP (via Internet), la radio par voie hertzienne, elle, s’est modernisée avec le DAB+ pour ne pas être disqualifiée. A l’instar de la télévision numérique terrestre (TNT), la radio numérique terrestre (RNT), elle, permet aux éditeurs de stations de garder une part d’indépendance vis-à-vis des plateformes du Net, où dominent les GAFA. L’anonymat offert par le DAB+, comme la FM, est un atout majeur au moment où l’exploitation des données personnelles des internautes se fait dans des conditions parfois illégales. Sans être pisté, du moins tant que les récepteurs ne seront pas connectés à Internet, l’auditeur « DAB+ » peut écouter – avec une qualité de son inédite – des certaines radios en mobilité, sans se soucier des fréquences, tout en obtenant en plus le titre de la chanson, de l’info trafic, etc.
Le code européen des communications électroniques prévoit qu’à partir de décembre 2020 tous les autoradios devront intégrer obligatoirement une puce « DAB+ ». La France fait déjà mieux puisque « cette obligation, indique Nicolas Curien, est en vigueur depuis juillet dernier pour tous les récepteurs y compris les autoradios, et même depuis 2019 pour les récepteurs fixes » (1). Depuis le lancement du DAB+ sur la France en 2014, 564 autorisations d’émettre ont été délivrées par le CSA à des éditeurs, privés ou publics, pour un total de 246 radios différentes. @