Comment faire peau neuve de la réglementation audiovisuelle française, alors que les textes législatifs et réglementaires se sont accumulés depuis plus de
30 ans au point d’être devenus illisibles et obsolètes ? S’inspirer du « service universel » des télécoms pourrait aider à revenir à l’essentiel.

Par Winston Maxwell et Alya Bloum, avocats, Hogan Lovells

Le rapport « Bergé », publié le 4 octobre 2018 par l’Assemblée nationale (1), propose de réformer la réglementation audiovisuelle française. De nombreux sujets y sont évoqués tels que le financement de la création, la rémunération des auteurs, la lutte contre le piratage, la chronologie des médias, les restrictions de diffusion et de publicité des chaînes de télévision, l’audiovisuel public, les pouvoirs du CSA (et ceux
de l’Hadopi). Ce rapport Bergé (2) constate l’opacité et la complexité du système actuel, plaidant pour une simplification.

La régulation actuelle est dépassée
D’autres rapports envisageaient déjà de s’attaquer à ces divers chantiers (3). Dans
une récente « note stratégique » intitulée « Refonder la régulation audiovisuelle » (4),
le CSA observait ainsi que « sous sa forme actuelle, la régulation est inadaptée à un environnement numérisé et globalisé ». Et d’ajouter : « Elle est partielle, hétérogène
et rigide : ses outils ont été conçus à l’ère pré-numérique, pour un marché fermé, de dimension nationale, et se sont largement fondés sur l’assujettissement des radios et télévisions à des obligations en échange de l’attribution des fréquences hertziennes ». En 2014, la Cour des comptes constatait, quant à elle, que la production audiovisuelle bénéficiait « d’un système de soutien sans équivalent en Europe, pour des performances décevantes » sans « rapport avec les montants investis », ce qui témoignait d’« une efficacité économique incertaine » (5). Dans ses propositions de réforme, le rapport Bergé met en avant un triptyque de mesures visant à : assouplir les règles qui entravent la croissance des acteurs français pour leur permettre de jouer à armes égales avec leurs concurrents mondiaux ; étendre la réglementation actuelle pour réduire l’asymétrie règlementaire entre les différents acteurs ; simplifier un droit qui est devenu difficilement lisible. Le souci de simplification de la loi avait déjà été soulevé par le CSA. En effet, le régulateur de l’audiovisuel avait observé que « modifiée plus de quatre-vingts fois en trente ans, la loi du 30 septembre 1986, peu lisible et incertaine dans son application, est devenue source d’insécurité juridique et économique pour
les opérateurs ». Donc, « elle nécessite une révision d’ensemble » (6). En effet, les obligations applicables aux différents opérateurs (chaînes de télévision, salles de cinéma, producteurs de films, distributeurs, éditeurs de DVD/VOD, radio, etc.) sont éparpillées dans une multitude de textes de différente nature : la loi du 30 septembre 1986, ses nombreux décrets d’application et leurs modifications, le code du cinéma et de l’image animée, le code de la propriété intellectuelle, le code général des impôts (où des taux de TVA différents sont actuellement appliqués), les accords professionnels, les conventions avec le CSA, … Le système de l’audiovisuel français est si complexe que seuls les spécialistes de la matière le maîtrisent, rendant les conditions d’accès au marché difficile pour les acteurs ne faisant pas partie de l’écosystème existant. Pourtant l’accessibilité et l’intelligibilité de la loi sont des objectifs à valeur constitutionnelle, et nécessaires selon le Conseil d’Etat pour une régulation saine (7). Ainsi, au-delà d’une simple réforme visant à amender les textes actuels, pourrait-on envisager une remise
à plat de la réglementation audiovisuelle pour la rendre plus simple, lisible, et efficace ? Il existe certaines similitudes entre les télécommunications dans les années 1990 et l’audiovisuel de 2018 : acteurs historiques régulés, marchés nationaux protégés, bouleversements technologiques et menaces venant d’acteurs non-européens. Comme dans les télécommunications, l’audiovisuel a son propre « service universel », à savoir un noyau de services et d’infrastructures de création, de production et de distribution que l’on souhaite préserver malgré les bouleversements du marché (8).
Dans les télécoms, le service universel a été invoqué pour s’opposer à la remise à plat de la réglementation. Les opposants à la libéralisation du secteur soutenaient qu’une réforme entraînerait la perte du service universel. Le service universel était devenu le principal argument pour le maintien statu quo malgré les bouleversements technologiques et la convergence. La menace dans les télécoms venait d’opérateurs alternatifs qui, selon certains, feraient de l’écrémage opportuniste sans investir dans les infrastructures nécessaires au service universel.

Un « service universel » de l’audiovisuel ?
Au bout de dix ans de réformes, le service universel en télécommunications a été maintenu, avec un financement fondé sur la transparence, la concurrence, l’innovation et l’efficacité économique. Pas question de faire supporter aux nouveaux entrants des coûts inefficaces de l’opérateur historique ! Même si le secteur audiovisuel est plus complexe que celui des télécommunications, on pourrait tirer quelques leçons de l’expérience « service universel » en télécommunications. Première leçon : Définir précisément le périmètre des services et infrastructures à protéger. Quels sont exactement les éléments essentiels de l’écosystème audiovisuel que l’on souhaite préserver, et quelles parties de cet écosystème seraient abandonnées en l’absence
de régulation ?

Définir les éléments essentiels à préserver
En télécommunications, la législation européenne a exigé une définition précise des éléments du service universel. Il en serait de même pour l’audiovisuel :
• Qu’est-ce que l’on entend par préserver l’écosystème de la production audiovisuelle
et cinématographique française ?
• Faut-il veiller à un nombre minimum de films français produits par an ?
• Faut-il veiller à un nombre minimum de producteurs indépendants, de techniciens,
de salles de cinéma dans les villes françaises ?
• Faut-il veiller à un certain niveau de fréquentation des salles ?
• Faut-il veiller à un certain nombre de scénaristes ? On se rend compte de la difficulté. Et pourtant, sans définir des objectifs précis et mesurables de « l’exception culturelle » française, le régulateur sera dans l’incapacité d’évaluer la nécessité (9) et le coût des mesures de régulation. Sans une vision détaillée des éléments de l’écosystème que l’on cherche à préserver, on retombera facilement sur un dialogue alarmiste où chaque changement, aussi minime soit-il, est perçu comme une menace pour l’écosystème dans son ensemble. C’est le problème aujourd’hui : changer un bout de la réglementation peut être perçue comme une menace pour l’exception culturelle dans son ensemble.
Deuxième leçon : Outre le besoin de définir les objectifs mesurables, il faut définir quels éléments de l’écosystème n’existeraient plus en l’absence d’une régulation. Cela nécessite la construction d’un scénario de référence où la réglementation n’existe pas. On utilise ce scénario de référence pour identifier des « défaillances du marché » qui nécessitent une intervention de l’Etat. Par exemple, dans le scénario de référence sans régulation, il n’existerait aucun accord collectif ou réglementation sur la chronologie des médias – laquelle requiert aujourd’hui qu’un film ayant fait l’objet d’une sortie nationale dans les salles de cinéma bénéficie d’abord d’une exclusivité de quatre mois en salles avant que ledit film ne puisse sortir en DVD et/ou VOD, puis sur les chaînes payantes, ensuite sur les chaînes gratuites, les plateformes SVOD et les plateformes gratuites. Est-ce qu’une forme de chronologie existerait toujours dans ce scénario « sans régulation » ? La réponse est probablement oui, car la plupart des pays n’ont aucune réglementation sur la chronologie des médias et pourtant une forme de chronologie existe chez eux – la chronologie est en effet imposée par voie contractuelle, le producteur cherchant par le contrat à maximiser les recettes du film à travers différentes fenêtres d’exploitation. Le scénario de référence pourrait révéler, d’une part, les éléments qui existeraient sans régulation ou subvention, par exemple la chronologie des médias ou la production de films commerciaux à gros budget, et, d’autre part, les éléments qui n’existeraient plus sans l’intervention de l’Etat, par exemple la production de certains types de films, ou l’exploitation de salles de cinémas dans des villes moyennes. Seule la deuxième catégorie d’éléments – les défaillances du marché –
peut faire l’objet de subventions ou de mesures de régulation équivalentes.
Troisième leçon : la simplicité et la souplesse de la régulation. Le système de régulation actuelle est complexe et rigide, alors qu’il faudrait au contraire une régulation simple
et souple pour accompagner un marché en pleine mutation numérique. De nouveaux usages et marchés émergent, de nouveaux formats de production, de nouveaux modèles commerciaux, … Une régulation détaillée et prescriptive – comme celle qui existe en France – devient vite obsolète, créant un poids inutile pour les acteurs du marché et pour la collectivité. Une manière de construire une régulation souple serait de définir dans la loi les objectifs que le législateur souhaite atteindre, et de confier à
un régulateur sectoriel – le CSA par exemple – une « boîte à outils » pour créer des régulations adaptées aux problèmes constatés. Le régulateur sectoriel serait obligé de justifier ses choix, de mesurer les résultats obtenus, et d’ajuster le tir en fonction des résultats. Une régulation expérimentale serait encouragée, ainsi que l’utilisation de mesures d’auto-régulation et de co-régulation. Le législateur reverrait la situation régulièrement pour modifier la loi si nécessaire. Une telle approche existe en télécommunications mais serait difficile à transposer en audiovisuel en raison de la dispersion de la réglementation au sein des différents textes cités plus haut. Le CSA n’aurait prise que sur les aspects de la régulation dépendant de la loi du 30 septembre 1986. Néanmoins, la réforme française de l’audiovisuel de 2019 et la directive européenne « SMA » – tout juste promulguée le 28 novembre pour être transposée par les Etat membres (10) – seront l’occasion de prendre quelques pas modestes vers une simplification et une souplesse essentielles au développement du secteur.

Contreparties du spectre en question
Comme l’a constaté le CSA (11), une grande partie des contraintes réglementaires qui pèsent actuellement sur les diffuseurs est la contrepartie de l’utilisation gratuite du spectre radioélectrique. Avant la généralisation du haut débit, ce spectre garantissait une forme d’exclusivité, un marché protégé de la concurrence, ce qui justifiait l’imposition de contreparties. Aujourd’hui, ce n’est plus le cas. Il faut donc changer d’approche, et cela passera forcément par une définition plus précise des éléments
de l’écosystème qui nécessitent un soutien, et l’instauration de règles de financement reposant sur la transparence, la proportionnalité, l’innovation et la libre concurrence. @