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L’article 17 controversé, ou comment la Commission européenne a relancé la guérilla du filtrage

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La Commission européenne n’est pas prête à publier ses lignes directrices finales sur l’interprétation que les plateformes numériques et les ayants droits devront faire de l’article 17 de la directive « Droit d’auteur », tant celui-ci est toujours controversé sur fond de lobbying incessant.

Par Juliette Félix, Avocate, cabinet Herald

Après trois ans de débats houleux, l’adoption le 17 avril 2019 de la directive européenne « Droit d’auteur et droits voisins dans le marché numérique » (1) avait réjoui le monde de la culture. En France, Franck Riester, alors ministre de la Culture, ne cachait pas son soulagement : « C’est une grande satisfaction et une étape majeure dans la capacité de l’Europe à défendre les créateurs, artistes et journalistes, et à s’assurer d’un meilleur partage de la valeur créée sur le numérique » (2).

La France se rebiffe et critique Bruxelles
Le Parlement européen venait de mettre un terme à une bataille de lobbying féroce autour notamment de l’article 13, devenu l’article 17. Fustigé par les GAFA et les partisans d’un Internet libre, en ce qu’il ouvre la voie à un filtrage automatisé des contenus et entame le régime d’irresponsabilité des hébergeurs, l’article 17 de la directive « Droit d’auteur » (ou « Copyright ») a finalement été adopté dans une rédaction favorable aux créateurs, soutenue par la France. Cette disposition âprement débattue met fin à la responsabilité limitée des plateformes de partage de contenus, et leur impose, d’une part, de rechercher l’autorisation des ayantsdroit, notamment par la voie d’accords de licence collectifs et, d’autre part, de mettre en place un filtrage des contenus contrefaisants. La directive européenne « Copyright » doit être transposée par les Etats membres au plus tard en juin 2021. La Commission européenne a lancé « un dialogue » entre les Etats membres et les parties intéressées (titulaires de droits, sociétés de gestion collective, organisations d’utilisateurs, …) pour « examiner les meilleures pratiques » et « émettre des orientations » sur l’application de cet article 17 controversé. La publication, le 27 juillet 2020, de la consultation des parties par la Commission européenne en vue de l’élaboration des lignes directrices (3) tant attendues a ravivé les tensions entre les deux camps. Le gouvernement français, lui, en a perdu son bel optimisme. Dans leur contribution, les autorités françaises estiment que « ce document soulève des préoccupations très importantes ». Et de critiquer l’approche de l’exécutif européen : « Au plan méthodologique, le projet excède très largement le cadre imparti pour les orientations de la Commission [européenne] et se révèle très pauvre quant aux éléments concrets et documentés pourtant attendus sur les meilleures pratiques de coopération. Sur le fond, l’approche préconisée remet fondamentalement en cause les équilibres arrêtés par les co-législateurs, à travers une réécriture des dispositions de la directive qui en méconnaît tant la lettre que l’esprit ». Les représentants des créateurs – notamment le Gesac (4) – lui reprochent également de réécrire l’article 17 et de favoriser le maintien en ligne de contenus illicites, tout en faisant peser trop d’obligations sur les ayants-droit (5). Les représentants des utilisateurs, de la société civile (6) et des plateformes numériques – notamment la CCIA (7) – s’alarment pour leur part de ce qu’ils analysent comme la consécration de l’obligation de surveillance générale des contenus. L’objectif initial de fédérer des « bonnes pratiques » est loin d’être atteint. Les interprétations divergent sur de nombreux points essentiels :
• La définition de la communication au public.
La Commission européenne souligne que la directive « Copyright », en ce qu’elle rend les plateformes responsables du contenu partagé par leurs utilisateurs, constitue une « lex specialis » (soit une « loi spéciale » qui déroge à la « loi générale ») par rapport : à l’article 3 de la directive de 2001 dite « DADVSI » (8), qui consacre, « pour les auteurs, le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute communication au public de leurs œuvres », et à l’article 14 de la directive de 2000 dite « E-commerce » (9), qui définit le statut d’hébergeur.

Notion d’« acte de communication au public »
Même si les plateformes sont désormais considérées comme effectuant des actes de communication au public en rendant les œuvres disponibles, les Etats membres ne doivent pas, dans le cadre de la transposition, se référer aux notions préexistantes de « communication au public » et d’« autorisation ». Ils doivent créer une « notion d’autorisation » spécifique correspondant à « l’acte de communication au public » spécial de l’article 17. Si les représentants des utilisateurs et des plateformes numériques se réjouissent de cette distinction, les titulaires de droits réclament l’adoption de la même définition de la communication au public que celle relevant des textes existants, par souci d’harmonisation (10).
• Les « meilleurs efforts » des plateformes pour obtenir des autorisations. La directive « Droit d’auteur » encourage la conclusion de licences entre les ayants droit et les plateformes du Net. L’existence d’une licence vaudra autorisation pour les utilisateurs de téléverser leurs contenus, en toute sécurité juridique. Les plateformes numériques n’ont toutefois pas d’obligation de résultat, et doivent faire « leurs meilleurs efforts » pour obtenir les autorisations.

« Vraisemblablement ou probablement illicite » ? La Commission européenne tente de définir ces « meilleurs efforts ». Elle encourage les Etats membres à favoriser la conclusion d’accords : modèles de licences, mécanismes de médiation et d’échange d’information. Elle invite ces mêmes plateformes à être proactives, notamment à l’égard des sociétés de gestion collective des droits d’auteurs (ou OGC), et à ne pas refuser des conditions de rémunération raisonnables. L’obligation de « meilleurs efforts » devra s’apprécier au cas par cas, selon le principe de proportionnalité, mais peu d’éléments concrets sont livrés pour élaborer un cadre précis. Le groupement représentant les plateformes numériques, la CCIA (11) insiste sur la nécessité de préserver « la liberté contractuelle » des parties et pointe le faible niveau de représentativité des OGC. Il entend également faire supporter la charge de la preuve par les ayants droit… alors que pour ces derniers ce sont les plateformes qui doivent être en mesure démontrer leurs efforts.
• L’articulation entre l’obligation de rechercher des autorisations et l’obligation de filtrage. La conclusion de licences dispense-t-elle la plateforme numériques de mettre en place un système de filtrage de contenus et de faire ses « meilleurs efforts » pour supprimer préventivement les contenus illicites ? L’article 17 précise que le filtrage vient pallier l’absence de licence ou d’autorisation, lorsque la plateforme en question n’est pas parvenue à en obtenir, malgré ses meilleurs efforts. Mais pour les autorités françaises, la Commission européenne « ne peut pour autant affirmer que l’obligation de prendre des mesures préventives ne devient applicable que dès lors que l’objectif de conclusion des licences ne peut être atteint ». La France souhaite que les mesures préventives puissent bénéficier à tous.
A l’opposé, pour la CCIA, une obligation trop étendue s’apparenterait à une surveillance générale, et serait donc prohibée. Il insiste sur la problématique des coûts et le risque de « faux » positifs aboutissant à des blocages indus.
• Le traitement des exceptions et l’apparition de nouvelles notions : les contenus « vraisemblablement illicites » et les contenus « probablement légitimes ». La directive « Copyright » impose le respect des exceptions de « caricature, parodie et pastiche » et de « courte citation, critique, revue », afin de préserver notamment le droit à l’humour et l’expression critique et scientifique. La liberté d’expression ne peut être filtrée. Prise en étau entre le respect du droit d’auteur et celui de la liberté d’expression, la Commission européenne tente de contourner l’obstacle en introduisant deux notions absentes de la directive « Copyright » : les contenus « vraisemblablement illicites » et les contenus « probablement légitimes » (12). La réaction du Gesac est nette : « Une telle distinction est inacceptable ». D’une part, ces notions ne renvoient à aucun concept juridique existant ; elles sont définies en fonction de critères techniques qui demeurent très vagues, alors même qu’une exception au droit d’auteur est une notion juridique d’interprétation stricte. D’autre part, il reviendrait à l’ayant droit de démontrer que l’usage jugé comme « probablement légitime » par la plateforme digitale, n’a en réalité pas été autorisé. Le temps de l’instruction de la demande, le contenu resterait en ligne par défaut. Les ayants-droit rappellent que la directive « Droit d’auteur » pose le blocage comme principe en cas d’identification d’un contenu illicite, à charge pour l’utilisateur de démontrer qu’une exception s’applique pour obtenir le déblocage. La France rejette elle aussi fermement la nouvelle distinction posée par la Commission européenne : « La simple éventualité très aléatoire d’application d’une exception conduirait donc à paralyser les effets du droit d’auteur ». Les représentants des utilisateurs sont, eux, sans surprise, aux antipodes. L’introduction de la notion de « contenus vraisemblablement illicites » leur paraît « trop permissive » et devrait être remplacée par la notion de « manifestement illicite ». Le maintien en ligne doit être le principe.
• Les informations que les plateformes doivent remonter aux ayants droits. A défaut de proposer des mesures concrètes pour combler le « value gap », la directive « Copyright » pose comme principe une plus grande transparence sur les revenus générés par les plateformes numériques, afin que les ayants droits puissent disposer d’informations claires et précises sur le revenu de leurs œuvres, et mieux négocier leur rémunération. La Commission européenne n’entend pas imposer aux plateformes une obligation de transparence étendue, écartant notamment une reddition de compte œuvre par œuvre. Elle préfère renvoyer à la négociation contractuelle. La CCIA rejette une reddition de compte trop détaillée, dont le coût serait excessif.

La France légifère avant les lignes directrices
Les divergences d’interprétation sont multiples. Faute d’apporter des propositions pragmatiques, la consultation – clôturée le 10 septembre dernier – relance la controverse. Dans ce contexte incertain, l’Hadopi – qui constituera avec le CSA la future l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom) – semble toutefois assurée d’être désignée comme autorité de contrôle du filtrage. Dans son analyse de la consultation, l’Hadopi en pointe les carences (13) et estime que l’approche de la Commission européenne « met en risque tant les titulaires de droit que les utilisateurs ». Les députés français, eux, ont autorisé le gouvernement à transposer les dispositions de l’article 17 par voie d’ordonnance, sans débat parlementaire et sans attendre les lignes directrices de la Commission européenne. @

La loi Hadopi se retrouve partiellement censurée

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En fait. Le 20 mai, le Conseil constitutionnel a « censuré des dispositions organisant l’accès de la Hadopi à tous documents, dont des données de connexion des internautes » (1). « Cette décision ne change rien pour nous », assure l’Hadopi à EM@. La Quadrature du Net avait, elle, crié trop vite : « Hadopi est vaincue ».

En clair. « La décision du Conseil constitutionnel ne change rien pour le fonctionnement de l’Hadopi et de sa réponse graduée ; elle nous conforte même dans notre action et notre façon d’obtenir des fournisseurs d’accès à Internet (FAI) l’identité, l’adresse postale, l’adresse électronique et les coordonnées téléphoniques de l’abonné dont l’accès a été utilisé à des fins de piratage », indique l’Hadopi à Edition Multimédi@. Les membres de la commission de protection des droits (CPD), bras armé de la réponse graduée de l’Hadopi, et ses agents publics assermentés peuvent continuer à demander aux FAI – Orange, SFR, Bouygues Telecom et Free en tête – l’identification des internautes présumés pirates, dont les organisations de la musique (SCPP, Sacem/SDRM et SPPF) et du cinéma (Alpa) lui fournissent depuis dix ans maintenant les adresses IP collectées par la société nantaise Trident Media Guard (TMG). Mais en censurant le mot « notamment » dans l’article 5 de la loi « Hadopi 1 » (2), précision jugée anticonstitutionnelle, les juges du Palais-Royal ordonnent que l’Hadopi s’en tienne aux seules données personnelles que sont « l’identité, l’adresse postale, l’adresse électronique et les coordonnées téléphoniques » de l’abonné incriminé. « De toute façon, nous assure l’Hadopi, nous nous en tenions à ces seules données d’identification des internautes ». En outre, a été jugé contraire à la Constitution le pouvoir exorbitant conféré aux agents assermentés de la CPD d’« obtenir tous documents, quel qu’en soit le support, y compris les données conservées et traitées par les opérateurs de communications électroniques » . En mettant tous les documents d’identification en « open bar » (si l’on peut dire), le législateur a fait l’erreur de ne pas limiter ce « droit de communication » et de livrer des « informations nombreuses et précises » sur les internautes, « particulièrement attentatoires à leur vie privée ».
L’article L. 331-21 du code de la propriété intellectuelle (introduit par l’article 5 de la loi « Hadopi 1 ») est donc censuré sur sa partie illégale (3) au regard de la jurisprudence. Là encore, l’Hadopi ne s’estime pas im-pactée : « Nous n’utilisions pas cette possibilité d’obtenir tous documents ». Son président, Denis Rapone, doit communiquer ce lundi. Après avoir crié un peu trop vite « Hadopi est vaincue » (4), La Quadrature du Net a, elle, rectifié le tir en « Hadopi, une victoire de façade ? » (5). @

Copyright et filtrage : la France veut peser dans les réunions « Article 17 » de la Commission européenne

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Le 17 mai marquera le premier anniversaire de la publication au Journal Officiel européen de la directive « Droit d’auteur et droits voisins dans le marché unique numérique ». Son article 17, toujours controversé sur le filtrage des contenus, fait l’objet de négociations pilotées par la Commission européenne.

Après le confinement, la septième « réunion de dialogue avec les parties prenantes » – consacrée comme les six précédentes au controversé article 17 de la nouvelle directive européenne « Droit d’auteur » – va pouvoir se tenir à Bruxelles. Ces « stakeholder dialogue » (1) sont organisés par la Commission européenne depuis l’automne dernier pour parvenir à un accord sur « les meilleures pratiques », afin que cette dernière puisse émettre d’ici la fin de l’année des orientations (guidance) sur l’application cet épineux article 17.

Le blocage risque d’être un point de blocage
Alors que cette directive européenne « sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique » a été publié au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) il y aura un an le 17 mai, et qu’elle doit être transposée par chacun des Vingt-sept d’ici au 7 juin 2021 au plus tard, son article 17 fait toujours l’objet d’un bras de fer entre les industries culturelles et les acteurs de l’Internet. Car c’est lui qui impose désormais aux YouTube, Facebook et autres Dailymotion une nouvelle responsabilité, cette fois directe, vis-à-vis de contenus soumis au droit d’auteur qui auraient été piratés. Bénéficiant jusqu’alors de la responsabilité limitée et indirecte que leur conférait la directive européenne de 2000 sur le commerce électronique (2), les hébergeurs du Web sont maintenant tenus de « fourni[r] leurs meilleurs efforts (…) pour garantir l’indisponibilité d’œuvres et autres objets protégés » et de « bloquer l’accès [à ces contenus] faisant l’objet de la notification ou [de] les retirer de leurs sites Internet ».
Autrement dit, les GAFAM américains, leurs homologues chinois BATX et tous les autres acteurs du Net réalisant un chiffre d’affaires annuel supérieur à 10 millions d’euros n’auront pas d’autres choix que de généraliser la reconnaissance de contenus en ligne, et donc le « filtrage » de l’Internet – même si cette directive « Copyright » ne mentionne pas explicitement ce mot, préférant utiliser les termes « bloquer » ou « blocage ». De l’aveu même du législateur européen exprimé dans cette directive « Droit d’auteur » et de son article 17 « border line », il y a de sérieux risques de dommages collatéraux sur « les droits fondamentaux inscrits dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, notamment la liberté d’expression et la liberté des arts » (3). Comment dès lors définir les « meilleures pratiques » à adopter, afin de garantir la liberté d’expression des utilisateurs du Net et d’éviter la censure non justifiée au nom de la sacro-sainte propriété intellectuelle ? C’est ce sur quoi discutent les parties prenantes lors de ces « réunions de dialogue » qui se tenaient au moins tous les mois – depuis le 15 octobre 2019 jusqu’au confinement – sous la houlette de l’unité « Copyright » (4) dirigée par le juriste italien Marco Giorello (photo de gauche). Avec la crise sanitaire, aucune réunion ne s’était tenue en mars et avril. Au cours des six premières réunions à Bruxelles, les organisations d’utilisateurs – telles que le Bureau européen des unions de consommateurs (Beuc), dont sont membres en France l’UFC-Que choisir et le CLCV – ont appelé la Commission européenne à « s’assurer que le contenu utilisé légitimement n’est pas bloqué, y compris lorsque ce contenu est téléchargé sous des exceptions et des limitations au droit d’auteur » et à « élaborer des solutions pour prévenir ou réduire les demandes abusives ». Dans le dernier « Discussion paper » que Edition Multimédi@ a consulté (5), et datant de la sixième réunion du 10 février dernier, certains intervenants ont mis en garde Bruxelles sur le filtrage obligatoire car « les technologies utilisées aujourd’hui ont des limites importantes en ce qui concerne la reconnaissance des utilisations légitimes [des contenus en ligne], y compris les utilisations en vertu des exceptions et des limitations du droit d’auteur » (6). Des participants ont également estimé qu’« une plus grande transparence est nécessaire en ce qui concerne le contenu bloqué ou supprimé, ainsi que les données stockées par les fournisseurs de services de partage de contenu en ligne ».
Le blocage de l’article 17 ne risque-t-il pas de devenir le point de… blocage, justement, de ces discussions européennes ? La France, elle, reste décidée à être le premier pays à transposer la directive « Copyright » et son article controversé qu’elle a fortement contribué à élaborer au nom de « l’exception culturelle ». Alors que cette disposition de filtrage a été introduite aux articles 16 et 17 du projet de loi sur l’audiovisuel (7), dont l’examen devrait reprendre d’ici l’été, le gouvernement français entend peser au niveau européen.

CSPLA, Hadopi et CNC : mission II
Le 13 janvier dernier, le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA) – du ministère de la Culture – a confié au conseiller d’Etat Jean-Philippe Mochon une seconde mission sur la reconnaissance des contenus. Et ce, dans la foulée de son premier rapport sur ce thème publié en début d’année (8). Cette fois, son deuxième rapport – réalisé à nouveau avec l’Hadopi et le CNC (9) et attendu « d’ici l’automne 2020 » – se focalisera notamment sur cet article 17 de la directive « Copyright » en vue d’être porté à la connaissance de la Commission européenne. @

Charles de Laubier

Piratage des contenus sportifs : vers de nouveaux moyens d’une lutte efficace après le déconfinement ?

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Comme par magie, le piratage sur Internet des retransmissions sportives en direct a disparu avec l’annulation de la plupart des rencontres et des épreuves, en raison de la pandémie de covid-19. Mais avec la sortie progressive du confinement à partir du 11 mai, le live streaming sportif illicite reprendra.

Par Richard Willemant*, avocat associé, cabinet Féral-Schuhl/Sainte-Marie

Selon une étude de l’Hadopi réalisée avec l’Ifop et publiée le 14 avril, 13 % des internautes interrogés regardaient encore fin mars des retransmissions sportives en direct durant le confinement – bien que beaucoup de rencontres ont été annulées depuis. Et tous biens culturels confondus, le piratage en ligne a légèrement diminué en un an pour représenter 21 % de leur consommation (1). En mai 2019, l’Hadopi publiait une autre étude avec l’Ifop où 45 % des consommateurs de contenus sportifs en live-streaming en France déclaraient s’être désabonnés d’une offre légale pour consommer le même contenu de manière illégale (2).

Le cadre juridique actuel inadapté
Les dommages causés aux entreprises titulaires d’une licence d’exploitation audiovisuelle des manifestations sportives (3) sont considérables. Le cadre juridique actuel pour lutter contre le streaming illégal est inadapté, tout particulièrement pour les contenus sportifs qui sont par nature éphémères et qui requièrent donc des mesures efficaces de prévention ou de cessation immédiate des atteintes. Hélas, les délais actuels d’obtention d’une mesure judiciaire de blocage ou de référencement d’un contenu illicite sont incompatibles avec la nécessité d’agir, dans un délai de seulement quelques heures, pour faire interrompre un flux pirate. Le contournement d’une mesure de blocage par la mise en ligne d’un site miroir permettant la poursuite des agissements illicites est également difficile à combattre, puisqu’en l’état du droit français une nouvelle action judiciaire est alors nécessaire. Les diffuseurs peuvent certes, en invoquant leurs droits voisins d’entreprise de communication audiovisuelle, agir en référé (4) ou par la procédure accélérée au fond (5) qui permet de solliciter toute mesure propre à faire cesser une atteinte à leurs droits, notamment un blocage ou un déréférencement du site litigieux. Mais les modalités pratiques de ces procédures nécessitent l’obtention d’une autorisation préalable et ne permettent pas d’obtenir une décision à très brefs délais, même par la voie d’une assignation « d’heure à heure ». La voie de la requête (6) – qui permettrait, elle, d’obtenir une décision dans un délai très court – est souvent déconseillée, en raison des risques élevés d’inexécution ou de remise en cause par les intermédiaires techniques, lesquels contestent généralement la réalité des circonstances qui justifieraient de déroger au principe du contradictoire. Le législateur semble avoir pris la mesure de la situation. Le projet de loi française relative à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l’ère numérique (7), qui transpose les directives européennes « Droit d’auteur » (8) et « Services de médias audiovisuels » (9), comprend une réforme du dispositif de lutte contre la contrefaçon sur Internet, en particulier en cas de retransmission illicite des manifestations et compétitions sportives. Le texte, dont l’examen a été déprogrammé fin mars en raison du covid-19 et sera présenté dans quelques semaines, poursuit le bon objectif, mais risque d’aboutir – en dépit des amendements adoptés à ce jour – à une solution inefficace ou trop complexe à mettre en œuvre.
Parmi les mesures-phares du projet de loi, l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom), issue de la fusion de l’Hadopi et du CSA, hérite des compétences de ces deux autorités, auxquelles sont ajoutées de nouvelles prérogatives. Parmi les moyens dévolus à l’Arcom, il est prévu l’intervention d’agents habilités et assermentés qui pourront enquêter sous pseudonyme et constater, par procès-verbal, les faits susceptibles de constituer des infractions. Un nouvel article L. 333-11 du Code du sport permettrait aux titulaires de droits d’exploitation des contenus sportifs de saisir l’Arcom afin que ses enquêteurs procèdent à des constatations. La nouvelle autorité aura aussi pour mission de créer une liste noire de sites web portant atteinte de « manière grave et répétée » aux droits d’auteurs. En outre, les prestataires de services publicitaires et les fournisseurs de moyens de paiement devront rendre publique l’existence de relations commerciales avec une personne inscrite sur cette liste noire. L’objectif est double : retracer les flux financiers pour les assécher, selon le principe du « Follow the Money », et inciter ces acteurs aux bonnes pratiques par la sanction d’une publicité négative dite « Name & Shame ».

Vers des ordonnances « dynamiques »
Le projet de loi de réforme de l’audiovisuel prévoit un système d’exécution dynamique des décisions judiciaires, à l’image des « Dynamic Injunctions » obtenues en Angleterre (10) et aux Pays-Bas (11) par la Premier League (le championnat d’Angleterre de football, plus importante compétition britannique du ballon rond), afin de lutter plus efficacement contre les sites miroirs. Dès lors qu’une décision sera passée en force de chose jugée, un titulaire de droit pourra saisir l’Arcom qui aura le pouvoir de « demander à toute personne susceptible d’y contribuer, et pour une durée ne pouvant excéder celle restant à courir pour les mesures ordonnées par le juge, d’empêcher l’accès à tout service de communication au public en ligne reprenant en totalité ou de manière substantielle le contenu » litigieux. Par ailleurs, le titulaire de droits pourra saisir l’autorité de régulation, afin qu’elle demande un déréférencement du contenu.

Sports : mesures difficiles à mettre en œuvre
Pour faciliter l’exécution de ces décisions, l’Arcom adoptera des modèles-types d’accord avec les intermédiaires techniques. En cas d’échec, le titulaire de droits pourra saisir l’autorité judiciaire en référé ou sur requête. Ce nouveau régime serait une avancée, mais il est étonnant qu’il ne soit pas conçu comme un dispositif d’injonction stricto sensu. Le nouvel article L. 333-10 du Code du sport permettra au titulaire des droits d’exploitation audiovisuelle d’une manifestation ou d’une compétition sportive et à la ligue sportive de « saisir le président du tribunal judiciaire, statuant selon la procédure accélérée au fond ou en référé, aux fins d’obtenir toutes mesures proportionnées propres à prévenir ou à faire cesser cette atteinte, à l’encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier ». Le texte prévoit néanmoins trois conditions : l’atteinte doit être « grave et répétée » ; « l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux » du site web doit être « la diffusion sans autorisation de compétitions ou manifestations sportives » ; la mesure doit avoir pour but de « prévenir ou de remédier à une nouvelle atteinte grave et irrémédiable » aux droits d’exploitation. Ces trois conditions cumulatives sont très restrictives et pourraient vider le nouveau dispositif de tout son intérêt. Par ailleurs, il est permis de douter de la conformité de cette disposition aux textes européens et aux engagements internationaux de la France en matière de respect des droits de propriété intellectuelle, car elle ajoute des conditions actuellement non prévues. Enfin, notons que le dispositif est prévu « afin de prévenir ou de remédier à une nouvelle atteinte grave et irrémédiable » dont la charge de la preuve pèse sur le demandeur. Ce nouveau dispositif pourrait hélas se révéler moins utile et efficace que le droit actuel incluant l’action spéciale prévue par l’article L. 336-2 du Code de la propriété intellectuelle (procédure accélérée au fond déjà évoquée plus haut). La suite du texte offre des exemples de ce que le juge pourra ordonner aux fins de faire cesser les atteintes : « au besoin sous astreinte, la mise en œuvre, pour chacune des journées figurant au calendrier officiel de la compétition ou de la manifestation sportive, dans la limite d’une durée de douze mois, de toutes mesures proportionnées, telles que des mesures de blocage, de retrait ou de déréférencement, propres à empêcher l’accès à partir du territoire français, à tout service de communication au public en ligne identifié ou qui n’a pas été identifié à la date de ladite ordonnance diffusant illicitement la compétition ou manifestation sportive, ou dont l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux est la diffusion sans autorisation de compétitions ou manifestations sportives ».
Les députés ont aussi étendu le délai initial de mise en œuvre des mesures pour une durée de 12 mois, au lieu des 2 mois prévus initialement, afin de prendre en compte les manifestations sportives de courte durée, comme le tournoi de Roland-Garros, qui pourront être protégées à titre préventif, et de rendre le dispositif plus robuste pour lutter contre les sites miroirs sur Internet. Poursuivant ce même objectif, le texte précise que les mesures peuvent être prises à l’encontre de tout site web contrefaisant, ceci incluant des sites Internet qui n’ont pas été visés par l’ordonnance initiale. Il s’agit d’un dispositif d’exécution dynamique des ordonnances prévu spécialement pour les retransmissions illicites de manifestations sportives. Sous les réserves qui concernent particulièrement l’article L. 333-10 I. du Code du sport, ce texte de loi pourrait constituer une avancée majeure pour endiguer le piratage des contenus sportifs en ligne. Il n’est pas encore trop tard pour que les parlementaires assouplissent les conditions de mise en œuvre pour atteindre un niveau de protection équivalent à celui résultant des décisions de jurisprudence obtenues par la Premier League. Dans une étude conjointe, l’Hadopi et le CSA soutiennent que la voie d’endiguement du piratage « sportif » sur Internet et du live streaming illicites passera par le développement de l’offre Over-the-Top (OTT) et par une offre légale moins fragmentée, première cause de piratage. En effet, les internautes qui visionnent du contenu sur des sites Internet illicites ont un profil proche du consommateur de l’offre légale OTT, susceptible, par son développement, de les ramener dans le sérail.

La cherté des offres légales pousse au piratage
Les consommateurs sont souvent repoussés par l’envolée du coût d’accès au sport par la multiplication de l’offre légale. En 2019, pour être sûr de voir jouer Neymar et ses coéquipiers en championnat de France de football de Ligue 1 et au niveau européen en Ligue des Champions, il fallait débourser plus de 50 euros par mois (12). Trop cher, d’autant que ce tarif « contenus » vient s’ajouter à l’abonnement « accès » qui a augmenté avec la fibre optique. Les conditions ne sont pas réunies pour que la consommation audiovisuelle illicite – qui peut prendre plusieurs formes – disparaisse. @

* Richard Willemant, associé du cabinet
Féral-Schuhl/Sainte-Marie, est avocat aux barreaux de Paris et
du Québec, agent de marques de commerce, médiateur
accrédité par le barreau du Québec, délégué à la protection des
données, et cofondateur de la Compliance League.

Réforme audiovisuelle : la lutte contre le piratage sur Internet en France fait sa mue législative

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Dix ans après le lancement de la « réponse graduée » instaurée par les lois « Hadopi », la lutte contre le piratage sur Internet cherche un second souffle auprès du législateur. Dans le cadre du projet de loi sur la réforme de l’audiovisuel se dessine un nouvel arsenal contre les sites web pirates.

Le projet de loi sur « la communication audiovisuelle et la souveraineté culturelle à l’ère numérique » a été passé au crible début mars par la commission des affaires culturelles et de l’éducation de l’Assemblée nationale, sous la houlette de la rapporteure générale Aurore Bergé (photo). Les députés devaient en débattre du 31 mars au 10 avril, mais les premières séances publiques ont été annulées pour cause d’urgences législatives face au coronavirus (1). Au-delà de la réforme de l’audiovisuel, c’est la lutte contre le piratage qui prend le tournant du streaming.

4 missions « anti-piratage » de l’Arcom
L’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique – la future Arcom, issue de la fusion de l’Hadopi et du CSA – se voit notamment attribuer quatre missions en vue de renforcer la lutte contre la contrefaçon sur Internet :
• « Une mission de protection des œuvres et des objets auxquels sont attachés un droit d’auteur ou un droit voisin et des droits d’exploitation audiovisuelle prévus à l’article L. 333-1 du code du sport (2), à l’égard des atteintes aux droits d’auteurs et aux droits voisins commises sur les réseaux de communications électroniques utilisés pour la fourniture de services de communication au public en ligne. Elle mène en outre des actions de sensibilisation, notamment auprès des publics scolaires » (3).
Sur ce dernier point, il est prévu que l’Arcom fasse la promotion du respect des droits d’auteur et des droits voisins sur Internet et qu’elle informe le public sur les dangers des pratiques illicites en ligne. Pour cela, ont ajouté les rapporteures Aurore Bergé et Sophie Mette dans un amendement, l’Arcom met à cette fin, en milieu scolaire, des ressources et des outils pédagogiques à la disposition de la communauté éducative (4).
• « Une mission d’encouragement au développement de l’offre légale et d’observation de l’utilisation licite et illicite sur les réseaux de communications électroniques utilisés pour la fourniture de services de communication au public en ligne de ces œuvres et objets ». Il est en outre prévu que « l’Arcom développe des outils visant à renforcer la visibilité et le référencement de l’offre légale auprès du public », car, constatent les députées Aurore Bergé (LREM) et Sophie Mette (Modem) dans un autre de leurs amendements, des services illicites sont régulièrement présents, notamment en première page des résultats de recherche, là où la future Arcom veillera à l’amélioration du référencement des offres légales pour que celles-ci apparaissent en tête des résultats des moteurs de recherche (5).
• « Une mission de régulation et de veille dans le domaine des mesures techniques de protection et d’identification des œuvres et des objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin ».
• « Une mission de prévention et d’information auprès de tous les publics, notamment des plus jeunes, sur les risques et les conséquences du piratage d’œuvres protégées par le droit d’auteur et de contenus sportifs ». Pour remplir ses quatre missions, l’Arcom sera tenue d’adopter des recommandations, des guides de bonnes pratiques, des modèles et clauses types ainsi que des codes de conduite. Ces mesures ont pour but de « favoriser, d’une part, l’information du public sur l’existence des moyens de sécurisation [de leur accès à Internet, ndlr] et, d’autre part, la signature d’accords volontaires susceptibles de contribuer à remédier aux atteintes, y compris financières, au droit d’auteur et aux droits voisins ou aux droits d’exploitation audiovisuelle (…) ». C’est le député (LR) Jean- Jacques Gaultier qui a obtenu par un amendement en commission de rajouter « y compris financières », en justifiant notamment que l’Arcom devra être en mesure, selon lui, de connaître des pratiques de certains éditeurs de services de communication qui, par exemple, peuvent arrêter de payer la rémunération des auteurs collectée par les organismes de gestions collectives, pour contraindre celles-ci à admettre leur seul point de vue financier. Cette précision vise en particulier Google qui refuse toujours de payer pour les liens hypertextes vers des articles qui apparaissent dans les résultats de recherches, sur Google Actualités, malgré l’entrée en vigueur en juillet 2019 de la loi instaurant ce droit voisin pour la presse (6).

Internaute : l’amende sans juge rejetée
Et ce, indépendamment du fait que le géant du Net négocie actuellement avec des médias (Le Monde, Le Figaro, Ouest- France, Le Parisien, Les Echos, …) pour trouver le moyen de financer l’information « premium ». L’Autorité de la concurrence a d’ailleurs prévu de rendre une décision dans cette affaire de « droits voisins » qui oppose Google et la presse (7). Alors que la « réponse graduée » de l’actuelle Hadopi relève plus de la force de dissuasion que de la répression (des millions de recommandations et d’avertissements pour in fine quelques centaines de sanctions pénales devant le juge), l’instauration d’une amende prononcée par l’Arcom était demandée par les industries culturelles et les ayants droits. « Il faut aller plus loin en permettant de rétablir une réponse graduée véritablement efficace. C’est tout le sens de la proposition de transaction pénale que nous soutenons : une sanction simple, après deux rappels à la loi, pour réaffirmer que le piratage est un vol que le pays de l’exception culturelle ne peut tolérer plus longtemps », avaient plaidé le 28 février vingt-six organisations professionnelles : l’Alpa, la SACD, l’ARP, la Ficam, la Sacem, la Scam, l’UPC, le SEVN, ou encore la Guilde française des scénaristes (8).

Sport versus IPTV illicite et sites miroirs
La députée des Yvelines, Aurore Bergé, a soutenu le même jour en commission à l’Assemblée nationale – mais contre l’avis du gouvernement, alors qu’elle est pourtant LREM – un amendement pour cette « transaction pénale » (9) que la future Arcom aurait eu le pouvoir de conclure avec l’internaute présumé pirate, et sans passer par le juge. Mais elle s’était heurtée le 26 février au ministre de la Culture, Franck Riester, défavorable : « Le gouvernement souhaite (…) doter l’Arcom de nouveaux outils (…), a-t-il dit : dispositif de lutte contre les sites miroirs, dispositif de lutte contre le piratage des événements sportifs en ligne, liste noire des sites contrevenants pour sensibiliser les intermédiaires. (…) Mais nous ne voulons pas les durcir à l’excès en mettant en place un système de transaction pénale, par exemple ».
Pour lutter cette fois contre la retransmission illicite des manifestations et compétitions sportives, le nouvel arsenal consiste à permettre au « titulaire de droit » (droit d’exploitation audiovisuelle, droit voisin d’une entreprise de communication audiovisuelle, droit acquis à titre exclusif par contrat ou accord d’exploitation audiovisuelle, …) de saisir – en procédure accélérée au fond ou en référé – le président du tribunal judiciaire pour obtenir « toutes mesures proportionnées » destinée à prévenir ou à faire cesser ce piratage « sportif ». Il s’agit d’empêcher rapidement la pratique, entre autres, du live streaming illégal de chaînes payantes, appelé « IPTV illicite », ainsi que de lutter contre les sites miroirs contrevenants. Outre les titulaires de droit, une ligue sportive professionnelle ou une société de communication audiovisuelle peuvent saisir le juge. « Le président du tribunal judiciaire peut notamment ordonner, au besoin sous astreinte, la mise en œuvre, pour chacune des journées figurant au calendrier officiel de la compétition ou de la manifestation sportive, dans la limite d’une durée de 12 mois, de toutes mesures proportionnées, telles que des mesures de blocage, de retrait ou de déréférencement, propres à empêcher l’accès à partir du territoire français, à tout service de communication au public en ligne identifié ou qui n’a pas été identifié à la date de ladite ordonnance diffusant illicitement la compétition ou manifestation sportive, (…) sans autorisation », prévoir le projet de loi audiovisuel.
Pour la mise en œuvre de l’ordonnance du juge, l’Arcom aura le pourvoir d’exiger de « toute personne susceptible de contribuer » à ce piratage de retransmission sportives d’empêcher – par le blocage, le déréférencement ou encore le retrait – l’accès aux services en ligne qui reprendrait tout ou partie du contenu jugé illicite. Ainsi, l’amendement du député (LREM) Eric Bothorel a tenu à ce que le blocage ou le retrait d’un contenu miroir ne puisse pas être uniquement demandé aux fournisseurs d’accès à Internet (FAI), aux moteurs de recherche (Google, Bing, Qwant, …), aux registrars de nom de domaine, ou aux annuaires en ligne. « Les hébergeurs mais également les fournisseurs de services de navigation sur Internet peuvent aussi jouer un rôle clé en la matière. Il importe que ces acteurs entrent également dans le champ des personnes mobilisables par l’Arcom », a-t-il justifié dans son amendement (10) adopté en commission afin de ne pas s’en tenir à une liste limitative de « contributeurs » dans la lutte contre le piratage des retransmission sportives.
Malgré leur responsabilité limitée, qui est plus que jamais contestée par les ayants droit, les hébergeurs ou les intermédiaires techniques se verraient donc dans l’obligation de retirer des contenus illicites qui leur seraient signalés (notice and take down), mais aussi d’empêcher leur réapparition sur les sites web pirates (notice and stay down). Ce dispositif s’inspire du système de blocage et de retrait de contenus pédopornographiques et terroristes, tel que supervisé par l’OCLCTIC. « Les fournisseurs d’accès ne disposent que d’une compétence de blocage d’une des voies d’accès au contenu, qui peut être contournée par des technologies telles que le VPN. Par ailleurs, les fournisseurs d’accès ne peuvent bloquer un site que dans son intégralité, ce qui peut se révéler disproportionné dans certains cas », ajoute un autre amendement (11).

Des agents « Arcom » déguisés en pirates
Des agents « habilités et assermentés » de l’Arcom pourront – « sans en être tenus pénalement responsables » (sic) – échanger en ligne « sous un pseudonyme » avec des présumés pirates, copier sur Internet des œuvres ou objets protégés par le droit d’auteur, tout en accumulant « des éléments de preuve sur ces services [pirates] » à consigner dans un procès-verbal. Mais le texte de loi précise tout de même qu’« à peine de nullité, ces actes ne peuvent avoir pour effet d’inciter autrui à commettre une infraction »… @

Charles de Laubier