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Autorité de la concurrence : ce que disait Isabelle de Silva sur le projet de fusion TF1-M6 avant la fin de son mandat

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Isabelle de Silva a achevé le 13 octobre dernier son mandat de cinq ans à la présidence de l’Autorité de la concurrence. La conseillère d’Etat était candidate à sa propre succession, mais elle a été « un peu surprise » de ne pas être renouvelée. Etait-elle un obstacle à la fusion envisagée par TF1 et M6 ?

Le (ou la) président(e) de l’Autorité de la concurrence est nommé(e) par décret du président de la République. Le 14 octobre 2016, François Hollande avait ainsi placé Isabelle de Silva (photo) à la tête des sages de la rue de l’Echelle. La conseillère d’Etat paie-t-elle aujourd’hui le fait d’avoir succédé à Bruno Lasserre grâce au prédécesseur d’Emmanuel Macron ? Nul ne le sait. Une chose est sûre : l’actuel président de la République n’a pas renouvelé Isabelle de Silva dans ses fonctions et sans pour autant désigner de remplaçant (Emmanuel Combe assurant l’intérim). Et ce, malgré « ses compétences dans les domaines juridique et économique ». Cette conseillère d’Etat, à la double nationalité franco-américaine et polyglotte, qui plus est énarque sortie dans « la botte » en 1994, n’avait en rien démérité durant ses cinq années de mandat à l’autorité antitrust française – bien au contraire aux dires de nombreuses personnes des mondes politique, économique et médiatique. « Sur le moment, j’ai eu un petit peu de surprise (…) J’espérais continuer, c’est vrai (…) », a-telle confié le 11 octobre sur BFM Business. C’est sur Twitter qu’elle avait confirmé dès le 4 octobre son départ, alors qu’elle le savait depuis près de deux semaines auparavant.

Diluer le poids « pub » de TF1-M6 avec les GAFA ?
Pourquoi Emmanuel Macron a-t-il donc décidé de se passer de ses bons et loyaux services à la tête du gendarme de la concurrence ? N’avait-elle pas le soutien de Bruno Le Maire, le ministre de l’Economie, des Finances et de la Relance ? La réponse est au palais de l’Elysée, d’où aucun commentaire sur cette non-reconduction n’a filtré ni aucun remerciement public à Isabelle de Silva n’a été formulé. Son départ s’apparente à une éviction à six mois de l’élection présidentielle et surtout en pleine instruction du dossier le plus sensible de la fin du quinquennat d’Emmanuel Macron : le projet de fusion entre les deux grands groupes privés de télévision, TF1 et M6. Or, lorsqu’elle était encore présidente de l’antitrust français, Isabelle de Silva n’avait pas caché que marier les deux n’allait pas de soi et que donner sa bénédiction à ces deux acteurs majeurs du paysage audiovisuel français (PAF) n’était pas évident.

La question du « marché pertinent »
Car, de deux choses l’une en termes de « marché pertinent » : soit l’analyse concurrentielle s’en tient à la publicité télévisée, et dans ce cas la position dominante du couple TF1-M6 (près de 75 % de part de marché en France (4)) n’est pas souhaitable, soit le marché pertinent est élargi à la publicité en ligne pour permettre de relativiser le poids des deux groupes télévisés au regard de celui des GAFA (Google/YouTube et Facebook en tête) dans la publicité numérique, et leur fusion deviendrait alors acceptable. A notre connaissance, aucune autorité antitrust dans le monde n’a encore considéré dans une même analyse de marchés pertinents la publicité télévisée et la publicité numérique comme un tout.
Dans son avis du 21 février 2019 sur ce qui devait être la grande réforme de l’audiovisuel du quinquennat d’Emmanuel Macron (finalement abandonnée en 2020 face à l’état d’urgence sanitaire), l’Autorité de la concurrence avait déjà démontré que « la pratique décisionnelle nationale et européenne distingue le marché de la publicité télévisuelle des autres marchés de la publicité, ainsi que les marchés de la publicité en ligne et de la publicité hors ligne ». Et ce, quand bien même serait observé un mouvement de convergence entre les marchés de la publicité télévisuelle et de la publicité en ligne, et notamment dans le mode d’achat des espaces publicitaires mais aussi dans les outils de mesure de l’audience quel que soit l’écran (5). Télévision et Internet font bon ménage, l’image de marque pour la première et l’acte d’achat pour l’autre, sans parler de la publicité ciblée des chaînes hertziennes (TNT) sur leurs propres services de télévision de rattrapage (MyTF1 et 6Play pour ne citer que les principaux « replay » des deux acteurs candidats au rapprochement).
Pour autant, les sages de la rue de l’Echelle alors présidés par Isabelle de Silva ont considéré que « la publicité télévisuelle et la publicité sur Internet en format vidéo demeurent encore en l’état actuel complémentaires en termes d’objectifs » – tout en s’appuyant sur un décret de 1992 sur la publicité télévisée (6) pour justifier la « délimitation des marchés » et la spécificité des « secteurs interdits » à la publicité télévisée (boisson alcoolisées, édition littéraire, cinéma, …) propres aux chaînes et inexistantes en ligne. « Le cadre réglementaire de la publicité télévisuelle [empêchant en particulier aux chaînes d’offrir aux annonceurs de la publicité ciblée, ndlr] ne permet pas cet arbitrage [à savoir pour les annonceurs de choisir entre publicité en ligne et publicité télévisuelle, ndlr]» avait conclu l’Autorité de la concurrence. Ce constat fait il y a deux ans ne fait pas les affaires aujourd’hui de Martin Bouygues (PDG du groupe éponyme propriétaire de TF1) et de Nicolas de Tavernost (PDG de M6, filiale du groupe allemand Bertelsmann), qui exigent au contraire que l’on mesure leur futur ensemble TF1-M6 en tenant compte des GAFA. « Les évolutions qui affectent la publicité en ligne (…) doivent-elles conduire à modifier le cadre d’analyse de l’Autorité de la concurrence et ses délimitations de marché ? Cela fait partie des sujets qui feront l’objet de toute notre attention », avait néanmoins assuré Isabelle de Silva le 7 avril au Sénat lors de son audition (7). Renouveler Isabelle de Silva à la présidence de l’antitrust français aurait pu être un mauvais signal lancé par Emmanuel Macron aux deux influents dirigeants du PAF, et ce au moment où les « tests de marché » – étape cruciale de la procédure antitrust et du contrôle des concentrations – avaient commencé sous la houlette d’Isabelle de Silva.
Lors de sa dernière intervention du 11 octobre, soit deux jours avant la fin de son mandat, celle-ci a fait le point sur ce projet de fusion délicat qu’elle ne pourra finalement pas mener à bien : « S’agissant du dossier TF1-M6, le travail a été bien entamé. Les tests de marché ont commencé et vont se poursuivre jusqu’à novembre. Il reste maintenant au marché à s’exprimer. Nous avons reçu des signaux d’inquiétude de certains acteurs qui pourront à présent formuler leurs préoccupations. C’est à l’aune d’un grand nombre d’informations factuelles, objectives, que l’Autorité pourra prendre [d’ici à l’été 2022, ndlr] sa décision ». L’ancienne présidente de l’antitrust a toujours montré qu’elle n’était pas en service commandé sur ce dossier éminemment politique, même si Emmanuel Macron est favorable, lui, à cette fusion TF1-M6. Sans son aval ni Roselyne Bachelot, ministre de la Culture, ni Roch-Olivier Maistre, président du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) n’auraient pris position en faveur de cette fusion.

Maistre et Bachelot y sont favorables
Le président du CSA, lui aussi nommé par décret du président de la République, n’a pas attendu la remise de son avis prévue début 2022 pour se dire favorable à ce projet de fusion « naturel » et « compréhensible ». Roch-Olivier Maistre l’a dit le 7 septembre devant un parterre de publicitaires (8), tout en rappelant que le régulateur de l’audiovisuel (9) aura ensuite à se prononcer sur le renouvellement des autorisations d’émettre de TF1 et M6 qui arrivent à échéance au printemps 2023. Quant à Roselyne Bachelot, elle avait déclaré fin août sur France Info : « Cette fusion ne m’inquiète pas ». Fermez le ban ? Au-delà de la question publicitaire, le projet de fusion TF1-M6 soulève des questions liées aux acquisitions de films récents dans la chronologie des médias, aux droits audiovisuels, et à la production indépendante. @

Charles de Laubier

Les GAFAM se retrouvent aux Etats-Unis dans l’oeil du cyclone antitrust, avec risque de démantèlement

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Le vent tourne. A deux mois de la prise de fonction de la juriste Lina Khan au poste de présidente de la FTC, l’autorité de la concurrence américaine, un paquet de six projets de loi « anti-monopole » des Big Tech a été adopté le 24 juin 2021 par la commission des Affaires judiciaires de la Chambre des représentants des Etats-Unis.

La commissaire européenne à la Concurrence, Margrethe Vestager, en rêve ; la future présidente de l’autorité de la concurrence américaine, Lina Khan (photo), va peut-être le faire : mettre au pas les GAFAM, si ce n’est les démanteler, pour mettre un terme aux abus de position dominante et aux pratiques monopolistiques de ces Big Tech nées aux Etats-Unis et déployées dans la plupart des régions du monde, au point d’asphyxier toute concurrence sérieuse voire de tuer dans l’oeuf toute innovation provenant de start-up gênantes. « Protéger les consommateurs américains », tel est le leitmotiv de la Federal Trade Commission (FTC) que va présider à partir du mois de septembre l’Américaine Lina Khan, née en Europe (à Londres) de parents pakistanais il y a un peu plus de 32 ans. Cette brillante juriste, que le président américain Joe Biden a nommée à la tête de l’autorité fédérale de la concurrence et de l’anti-monopole, s’est forgée une réputation « anti-GAFAM » très redoutée des Big Tech. Son premier fait d’arme est un article paru en 2017 dans le Yale Law Journal de l’université américaine Yale et intitulé « Paradoxe anti-monopole d’Amazon« . Le ton est donné. La politique concurrentielle américaine a permis à des mastodontes comme la firme de Jeff Bezos d’écraser les prix et la concurrence, sur fond d’emplois précaires et d’optimisation fiscale.

Lina Khan, chairwoman redoutée à la tête de la FTC
Comme il se doit dans le fonctionnement des institutions des Etats- Unis, Lina Khan a été désignée en mars comme commissaire – démocrate – de la FTC par Joe Biden, ce qui fut confirmé le 15 juin par le Sénat américain. Dans la foulée le locataire de la Maison- Blanche l’a nommée présidente de la FTC pour un mandat de trois ans à partir de septembre prochain. Son premier dossier sera celui du rachat des studios de cinéma Metro Goldwyn Mayer (MGM) par le géant Amazon, lequel a demandé le 30 juin dernier à ce que Lina Khan n’instruise pas elle-même cette affaire par souci d’impartialité. La FTC enquête déjà sur la marketplace d’Amazon. En avril dernier, lors de son audition d’intronisation devant le même Sénat américain, la jeune juriste spécialiste des lois antimonopoles – jusqu’à maintenant professeure de droit à l’université de Columbia à New York – avait fait part de son inquiétude sur la position dominante des GAFAM sur les nouveaux marchés. « J’ai eu l’occasion de travailler sur les questions de concurrence par l’entremise des services gouvernementaux, d’abord à la FTC et, plus récemment, en tant qu’avocate au sous-comité du droit antitrust, commercial et administratif, de la commission de la magistrature à la Chambre [des représentants des Etats-Unis, ndlr] », a indiqué Lina Khan.

Commission antitrust aux avant-postes
C’est justement ce « subcommittee on antitrust » (6), bipartisan (démocrate/républicain) et présidé par le démocrate David Cicilline (photo ci-contre), qui a publié en octobre 2020 un rapport de 451 pages – un véritable pavé dans la mare des Big Tech – intitulé « Investigation of competition in the Digital markets » (7). Il recommande au Congrès américain de légiférer rapidement pour empêcher ces mastodontes planétaires du numérique aux comportements monopolistiques d’évincer la concurrence – quitte à en passer par leur séparation structurelle ou spin-off (8). Et ce, après avoir entendu en juillet 2020 Sundar Pichai (Google), Jeff Bezos (Amazon), Mark Zuckerberg (Facebook) et Tim Cook (Apple), convoqués à la fin de l’enquête parlementaire. Si Satya Nadella (Microsoft) n’était pas de la partie, il a tout de même été question aussi de la firme cofondée par Bill Gates.
Démantèlement en vue ou pas, l’intégration verticale des géants du Net pose problèmes à la concurrence, à l’emploi et à l’innovation. Joseph Simons, qui fut président de la FTC jusqu’en janvier dernier, avait d’ailleurs reconnu qu’autoriser par exemple les rachats d’Instagram (en 2012) et de WhatsApp (en 2014) par Facebook fut deux graves erreurs de ce gendarme fédéral de la concurrence (9). Pour l’heure, un juge de Washington a estimé le 28 juin dernier que la FTC n’apportait pas « suffisamment de preuves » d’un abus de position dominante de la firme de Mark Zuckerberg.
Cette fois, toujours sous l’impulsion de David Cicilline, la commission de la magistrature de la Chambre des représentants des Etats-Unis (la fameuse House Judiciary Committee) vient de repartir à la charge contre les GAFAM en approuvant les 23 et 24 juin derniers six projets de loi (10) : un texte rétablit la concurrence en ligne et veille à ce que les marchés numériques soient équitables et ouverts en empêchant les plateformes en ligne dominantes d’utiliser leur pouvoir de marché pour choisir les gagnants et les perdants, favoriser leurs propres produits ou bien encore fausser le marché par des comportements abusifs en ligne (11) ; un texte visant à limiter les retards et les coûts pour les procureurs généraux des Etats lorsqu’ils portent des affaires antitrust devant la cour fédérale, en raison du transfert de ces affaires à un autre endroit (12) ; un texte interdisant aux plus grandes plateformes en ligne de se livrer à des fusions qui élimineraient des concurrents, ou des concurrents potentiels, ou qui serviraient à accroître ou à renforcer leur pouvoir monopolistique (13) ; un texte autorisant la FTC et le département de la Justice américaine (DoJ) à prendre des mesures – comme le démantèlement ? – pour empêcher les plateformes en ligne en position dominante de tirer parti de leur pouvoir monopolistique pour fausser ou détruire la concurrence sur les marchés qui dépendent de cette plateforme (14) ; un texte donnant à la FTC de nouveaux pouvoirs et outils d’application afin d’établir des règles favorables à la concurrence pour l’interopérabilité et la portabilité des données en ligne (15) ; un texte augmentant les frais imposés aux parties lors du dépôt d’un gros projet de fusion et acquisition, afin de donner plus de moyen financier au DoJ et à la FTC (16).
Avec cet arsenal antitrust tel qu’il est proposé, les GAFAM ont du souci à se faire. « Après 29 heures et les meilleurs efforts des Big Tech, la commission judiciaire de la Chambre a adopté les six projets de loi de notre programme pour construire #AStrongerOnlineEconomy ! Grande victoire pour les consommateurs, les travailleurs et les petites entreprises ! », a twitté David Cicilline le 24 juin à l’issu de l’approbation de cette demi-douzaine de projets de loi qui sont sans précédent dans l’histoire encore récente de l’Internet. Côté Républicains, il y a aussi un accueil favorable à ces mesures sans concession : l’un d’eux, Kenneth Buck, estime que cette réforme antitrust se fait « au scalpel, pas à la tronçonneuse » ! S’il n’est pas question à ce stade de démantèlement, il n’y a qu’un pas judiciaire pour imposer des spin-off. La démocrate Pramila Jayapal, elle, a été à l’origine du projet de loi obligeant les plateformes incriminées à se dessaisir entièrement de certains secteurs d’activité en cas d’abus de position dominante.La balle est maintenant dans le camp du Congrès des Etats-Unis pour que ce paquet législatif soit voté, mais aussi entre les mains de Lina Khan, la future présidente de la FTC, pour que ces nouvelles règles – si elles devaient être finalement promulguées – soient mises en œuvre.

Couper l’herbe sous pied de l’Europe
Les Facebook, Amazon et autres Apple n’auront qu’à bien se tenir. « Briser les monopoles et améliorer nos lois antitrust », a résumé le démocrate Jerrold Nadler qui préside, lui, la commission de la magistrature : « En freinant les abus anticoncurrentiels, notre loi fait en sorte qu’il y ait de la place pour les opportunités et l’innovation pour prospérer en ligne ». Même Margrethe Vestager à Bruxelles n’aurait pas mieux dit si elle avait eu son mot à dire à Washington. Finalement, comme le laisse entendre David Cicilline (17), les Etats- Unis entendent ne pas – en voulant légiférer contre ses propre GAFAM – se faire dicter des lois anti-monopoles numériques par l’Union européenne, laquelle examine actuellement le paquet DSA/DMA (Digital Services Act/Digital Markets Act). Mais le Vieux Continent a une longueur d’avance législative sur le Nouveau Monde. @

Charles de Laubier

Retour sur le rapport parlementaire « antistrust » qui a convaincu des Etats américains d’attaquer les GAFA

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Alors que des Etats américains se coalisent pour engager des poursuites judiciaires à l’encontre de Google et de Facebook, accusés d’abus de position de dominante, revenons sur les conclusions du rapport parlementaire « antitrust » qui appelle le Congrès des Etats-Unis à légiférer contre les GAFA.

Par Fabrice Lorvo*, avocat associé, FTPA.

La révolution numérique continue à désemparer les juristes dès lors que depuis plus de vingt ans, le droit ne cesse de courir désespérément derrière la technique. Que ce soit notamment du fait de l’abolition des frontières ou de la fin du monopole du support papier, le numérique s’est développé en dehors des lois et des Etats. Et c’est au nom de la défense de la liberté individuelle que les GAFA (1) se sont opposés à toute réglementation étatique. La tâche est d’autant plus facile que les Etats ne sont même pas d’accord entre eux sur la conduite à tenir.

Des start-up aux « killer acquisitions »
Schématiquement les Européens étaient en faveur d’une réglementation contraignante des GAFA, alors que les Américains – pensant être les bénéficiaires économiques de ces méga-plateformes numériques nées sur leur sol et suspectant des mesures protectionnistes européennes d’entraves à la mondialisation en marche – y étaient opposés ! Les Etats-Unis, eux, sont plus partisans d’une sorte de soft power par l’économie. Or, aujourd’hui, les GAFA sont devenus des monstres qui disposent d’une puissance dépassant ou rivalisant avec celle de certains Etats. Alors que le « Vieux Continent » – notamment la Commission européenne et les autorités de la concurrence françaises, allemandes et britanniques – ne cesse de réfléchir aux moyens de contrôler ladite puissance et de sanctionner ses abus, le « Nouveau Monde » semblent commencer à se préoccuper de la situation.
La commission des Affaires juridiques de la Chambre des représentants des Etats-Unis (2) a publié en octobre 2020 un rapport d’enquête concernant l’état de la concurrence sur les marchés numériques. L’objectif était de documenter les problèmes de concurrence, d’examiner si les entreprises dominantes se livraient à un comportement anticoncurrentiel, et d’évaluer si les lois antitrust existantes, ainsi que les politiques de concurrence et les niveaux d’application actuels, étaient adéquats. Après plus d’une année d’enquête, la collecte de preuves d’environ 1,3 million de documents, l’audition des différents intervenants et notamment les « Chief Executive Officer » (CEO) respectifs des GAFA (3), le rapport tire de nombreux enseignements. Ce rapport de 451 pages (4), qui fera date, constate que ces entreprises qui étaient autrefois des start-up rebelles et négligées sont devenues le genre de monopoles que les Etats-Unis ont connus à l’ère des barons du pétrole, des magnats des chemins de fer, et des financiers des télécommunications.
• Google a le monopole sur les marchés de la recherche générale en ligne et de la publicité. L’entreprise s’est depuis étendue à beaucoup d’autres secteurs d’activité (Chrome comme navigateur, Google Maps pour la cartographie, Google Cloud dans le nuage informatique, ou encore « l’Internet des objets » pour ne citer qu’eux).
• Amazon a une position dominante sur le marché des achats en ligne. Elle exerce un pouvoir de monopole sur de nombreuses petites et moyennes entreprises qui n’ont pas d’alternative viable à Amazon pour atteindre les consommateurs en ligne.
• Facebook a un pouvoir de monopole sur le marché des réseaux sociaux. Facebook a également maintenu son monopole grâce à une série de pratiques commerciales anticoncurrentielles.
• Apple a un pouvoir de marché significatif et durable sur le marché des systèmes d’exploitation mobiles lui permettant ainsi de contrôler toutes les distributions de logiciels sur les appareils iOS.
Bien qu’étant différentes, ces quatre sociétés ont des pratiques commerciales qui révèlent des problèmes communs. Chaque plateforme sert désormais de « portier » (gatekeeper) sur son canal-clé de distribution. En contrôlant l’accès aux marchés, les GAFA peuvent choisir les gagnants comme les perdants. Le succès des entreprises et des acteurs du marché (et donc leurs moyens de subsistance économiques) dépend donc du bon vouloir et de l’arbitraire des plateformes dominantes.

Première victime : le consommateur
Ce pouvoir est non seulement démesuré mais ils en abusent en facturant des frais exorbitants, en imposant des clauses commerciales abusives et en exploitant des data précieuses provenant de ceux qui utilisent leurs services. Pour renforcer leur position dominante, chaque plateforme utilise son statut de « portier » pour empêcher l’arrivée de nouveaux concurrents – notamment en identifiant et, le cas échéant, en annihilant des rivaux potentiels : soit en les rachetant, soit en les copiant ou soit en les détruisant. Le rapport mentionne même par deux fois l’expression « killer acquisitions ».
Le rapport reconnaît que les GAFA ont apporté des avantages évidents à la société américaine, cependant il constate que leur domination a un prix et qu’il est coûteux. La première victime est le consommateur. Par exemple, en l’absence de concurrence d’Apple, non seulement la qualité et l’innovation parmi les développeurs d’applications mais aussi le choix pour les consommateurs ont été réduits et les prix ont augmenté.
De même, la qualité de Facebook s’est détériorée au fil du temps, entraînant une dégradation de la protection de la vie privée de ses utilisateurs et une augmentation spectaculaire de la désinformation sur sa plateforme. En l’absence de garde-fous de protection de la vie privée adéquats aux Etats-Unis, la collecte persistante et l’utilisation abusive des données des consommateurs sont un indicateur du pouvoir de marché en ligne.

Pouvoir de marché en ligne accru
Le consommateur direct n’a pas été la seule victime de ces comportements ; le citoyen l’est aussi. En effet, les abus de ces positions dominantes affectent aussi la presse indépendante et diversifiée, l’innovation, la vie privée en ligne des Américains (la confidentialité et les données), mais aussi la démocratie. Le rapport relève qu’il existe une asymétrie de pouvoir significative et croissante entre les plateformes dominantes et les organes de presse. Cette domination a des effets néfastes sur la production et la disponibilité de sources d’information fiables. La domination de certaines plateformes en ligne a contribué au déclin des sources d’informations fiables qui sont pourtant essentielles à la démocratie.
La montée en puissance du pouvoir de marché en ligne a également affaibli considérablement l’innovation et l’esprit d’entreprise dans l’économie américaine. Certains investisseurs en capital-risque ne souhaitent pas financer de jeunes entreprises qui osent tenter d’entrer en concurrence frontale avec ces entreprises dominantes. Enfin, le pouvoir de marché de ces plateformes risque aussi de saper les libertés politiques. Du fait de leur position dominante, chacune de ces entreprises gère dorénavant sa part de marché et écrit sa propre quasi-réglementation privée sans rendre compte à personne d’autre qu’à elle-même. Par le lobbying, ces entreprises renforcent leur pouvoir d’influence sur le processus d’élaboration des politiques, façonnant davantage la manière dont elles sont gouvernées et réglementées. Elles sont devenues des Etats dans l’Etat. Les GAFA prennent aussi quelques libertés avec les tribunaux, soit parce que ces entreprises se considèrent comme au-dessus de la loi, soit parce qu’elles considèrent la violation de la loi comme un coût commercial. Ces géants du Net ont trop de pouvoir et cela va encore empirer car, dans la prochaine décennie, ils vont probablement concentrer à eux seuls 30 % de la production économique brute mondiale. Ce market power doit donc être limité et soumis à surveillance et contrôle, voire à sanctions. L’économie et la démocratie des Etats-Unis sont en jeu, et a fortiori aussi celles d’autres régions du monde. Pour tenter d’enrayer ce phénomène, le rapport affirme que les lois doivent être actualisées pour permettre à l’économie américaine de rester dynamique et ouverte à l’ère numérique. Il formule les objectifs suivants : restaurer la concurrence dans l’économie numérique, renforcer les lois antitrust, et relancer l’application de la loi antitrust. Cette condamnation sans appel du pouvoir démesuré et abusif des GAFA et cette invitation à agir – véritable appel à légiférer – sera-t-elle suivie d’effets ? Pour ce faire, il faudrait une évolution concomitante du pouvoir législatif, c’est-à-dire du Congrès américain (or ce rapport écrit essentiellement par des démocrates n’est probablement pas l’expression de la majorité du Congrès), du pouvoir exécutif (celui qui applique les lois de la concurrence) et du pouvoir judiciaire (puisqu’une évolution nécessiterait au préalable des revirements de jurisprudence de la Cour Suprême des Etats-Unis en matière de règles antitrust).
La tâche sera dure et la route longue. On peut y voir, a minima, une prise de conscience américaine et espérer que l’Amérique ne sera plus un obstacle aux tentatives de réglementation de l’Europe. Depuis 2016, la Commission européenne tente de repenser les règles du contrôle des concentrations dès lors que le critère du simple chiffre d’affaires de la cible n’est plus l’unique critère pertinent sur le marché numérique (5). Une des pistes serait de renforcer le caractère dissuasif des sanctions financières en cas d’abus de position dominante. Face aux chiffres d’affaires colossaux des GAFA, des amendes ont actuellement un effet marginal (6).

Les BATX et les YVOT en embuscade
Reste la solution du démantèlement pure et simple évoquée par ce rapport « anti-trust ». Si cette hypothèse semble être la seule solution concrète pour régler définitivement les abus des GAFA, elle n’est pas sans risque. En effet, elle ne peut être sérieusement envisagée qu’au niveau mondial. A défaut, démanteler les GAFA reviendrait à laisser la place vide aux BATX (7) chinois ou aux YVOT (8) russes qui sont en embuscade. Or le numérique est comme la nature, il a horreur du vide. Le risque serait donc de supprimer un risque américain pour lui substituer un risque d’un autre continent. @

* Fabrice Lorvo est l’auteur du livre « Numérique : de la
révolution au naufrage ? », paru en 2016 chez Fauves Editions.

Les GAFA abusent de leur position dominante : le verdict américain aboutira-t-il au démantèlement ?

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Auditionnés par le Congrès américain le 29 juillet, les quatre patrons des GAFA – Sundar Pichai (Google), Jeff Bezos (Amazon), Mark Zuckerberg (Facebook) et Tim Cook (Apple) – auront les conclusions « antitrust » d’ici fin septembre. Si leur position dominante est avérée, leur démantèlement reste incertain.

Le groupe spécial antitrust de la Chambre des représentants des Etats-Unis, qui a auditionné le 29 juillet dernier Sundar Pichai (Alphabet/Google), Jeff Bezos (Amazon), Mark Zuckerberg (Facebook) et Tim Cook (Apple) sur des soupçons d’abus de position dominante, a prévu de rendre ses conclusions dans un rapport attendu avant fin septembre. L’objectif est de pouvoir faire sans tarder des propositions législatives dès l’actuelle session parlementaire. C’est du moins ce qu’a expliqué dans une interview accordée à l’agence Bloomberg le 22 août dernier le démocrate David Cicilline (photo), le président de la sous-commission antitrust (1) du Congrès américain chargée d’enquêter sur les GAFA.

Vers la refonte des lois antitrust
Les quatre patrons des GAFA étaient entendus, en visioconférence (covid-19 oblige) organisée de Washington, à la fin de l’enquête menée depuis juin 2019 sur les pratiques concurrentielles des Big Four du Net. Ils devaient initialement être auditionnés le 27 juillet par cette souscommission aux affaires antitrust, qui dépend de la commission judiciaire (House Judiciary Committee) de la Chambre des représentants des Etats-Unis, mais le rendezvous tant attendu avait dû être reporté au 29 juillet – car le 27 juillet tombait le jour des funérailles à Washington de John Lewis, membre du Congrès décédé peu avant. Selon David Cicilline, les conclusions de l’enquête confirment que « Google, Apple, Amazon et Facebook abusent de leur position dominante pour écraser leurs concurrents » et que « le Congrès américain doit agir d’urgence les freiner afin de protéger les consommateurs ».
Le verdict de la sous-commission antitrust sera accompagné de recommandations pour contrecarrer cette puissance des géants numériques, ce qui pourrait conduire à la refonte des lois antitrust américaines. Le rapport d’enquête du Congrès abordera quatre grands domaines : les modifications à apporter aux lois antitrust existantes adoptées il y a plus d’un siècle ; les réformes visant spécifiquement le secteur technologique ; le renforcement de l’accès aux litiges antitrust privés par les plaignants ; le contrôle par les autorités antitrust (chiens de garde ou watchdogs) de la commission fédérale du commerce (FTC) et du département de la Justice (DoJ) disposent de ressources nécessaires pour faire leur travail et soient dotées d’agents d’exécution agressifs. L’enquête, qui s’appuie sur plus de 1 million de documents, démontre dans son rapport que toutes ces Big Tech américaines ont adopté un comportement anticoncurrentiel « troublant ». Le Congrès américain est appelé à agir vite. « Le point commun [entre les GAFA, ndlr] est l’abus de leur pouvoir sur le marché pour maintenir leur domination sur le marché, écraser leurs concurrents, exclure les gens de leur plateforme et gagner des loyers monopolistiques », a fustigé David Cicilline, d’après ses propos rapportés par l’agence Bloomberg. Le représentant démocrate (député de Rhode Island) ne mâche pas ses mots et compte bien trouver des terrains d’entente avec les Républicains pour mettre au pas les GAFA. La commission judiciaire du Congrès américain, instance bipartisane (Démocrates et Républicains), s’interroge ainsi sur « la domination d’un petit nombre de plateformes numériques et sur le caractère adéquat des lois antitrust et de leur application ». Une des pistes avancées est de s’inspirer de la loi américaine dite « Glass-Steagall Act », adoptée en 1933 dans le cadre du « Banking Act », qui séparait les banques de dépôt et les banques d’investissement (séparation des pouvoirs finalement abrogée sous l’administration Clinton en 1999). « Pour les entreprises de technologie, il s’agirait de leur interdire d’exploiter une plateforme et de leur faire concurrence en même temps », a expliqué David Cicilline. Le géant du e-commerce Amazon est cité exemple en tant que place de marché qui fait concurrence aux marchants tiers avec ses propres produits. David Cicilline s’est d’ailleurs dit surpris que le PDG d’Amazon, Jeff Bezos, n’ait pas été en mesure de répondre à la question de savoir si sa société avait utilisé les données de ses concurrents – qui vendent des marchandises sur la marketplace d’Amazon – pour faire profiter de ces informations dans le développement de ses propres produits. « Ils ont en quelque sorte reconnu un ensemble de pratiques commerciales anticoncurrentielles, profondément perturbantes, et soit ils ont éludé complètement la question, soit ils n’avaient pas vraiment d’explication sur leur conduite », a pointé David Cicilline.

Abus de position dominante
Faut-il pour autant envisager le démantèlement (2) des GAFA ? « C’est une grande idée, une idée vraiment intéressante, a déclaré le président du sous-commission antitrust.Ce serait une façon d’essayer de distinguer ce qui constitue une relation plaine de conflits qui, à mon avis, favorise une domination énorme sur le marché et un comportement d’intimidation de la part d’Amazon, par exemple ». Les trois autres GAFA en prennent également pour leur grade. David Cicilline et Jerrold Nadler (Démocrate également) avaient cosigné le 13 septembre 2019 avec deux autres membres (Républicains) quatre lettres adressées à chacun des quatre patrons – Alphabet/Google (3), Amazon (4), Facebook (5) et Apple (6) – pour obtenir des informations sur leurs activités et filiales. Le rapport de l’enquête va dire où il y a abus de position dominante : dans la gestion des magasins d’applications, des places de marché de e-commerce, des données personnelles, de la publicité ciblées ou encore des règles d’utilisation.

La FTC reconnaît ses erreurs
Le Congrès américain, qui garde à l’esprit que Google et Facebook sont un quasi-duopole sur le marché mondial de la publicité en ligne grâce à l’exploitation des données personnelles de leurs milliards d’utilisateurs, n’est pas le seul à analyser les marchés sous domination des Big Four du Net. La FTC (7) et le DoJ (8) mènent de leur côté des investigations, notamment sur les acquisitions passées. Pour autant, David Cicilline est très critique à l’égard du bilan du DoJ et de la FTC en matière d’application de la loi antitrust. Ces deux institutions américaines n’en ont pas fait assez, selon lui, pour limiter le pouvoir des entreprises dominantes. « La FTC, en particulier, n’aurait pas dû approuver l’acquisition de WhatsApp par Facebook », a dit le président de la sous-commission antitrust. Il s’est en outre dit frappé par « la façon décontractée dont le PDG de Facebook, Mark Zuckerberg, a reconnu qu’il avait acquis le service de messagerie WhatsApp en 2014 parce qu’il était un concurrent en pleine croissance ». Le numéro un mondial des réseaux sociaux, créé il y a plus de 15 ans maintenant, avait acquis la messagerie instantanée WhatsApp en pour 19 milliards de dollars !
La même année, il s’était emparé d’Oculus pour 2 milliards de dollars. Deux ans auparavant, en 2012, il avait déjà jeté son dévolu sur le service de partage de photos Instagram pour 1 milliard de dollars. La FTC avait à l’époque donné son feu vert aux acquisitions WhatsApp et Instagram. « Nous avons fait une erreur », avait admis Joseph Simons, l’actuelle président de la FTC, dans une interview à l’agence Bloomberg en le 13 août 2019, tout en indiquant qu’il n’était pas opposé à un démantèlement des géants du numérique (9). Le site web d’information Politico a révélé le 21 août dernier que Mark Zuckerberg, le cofondateur de Facebook, venait d’être interrogé par la FTC qui cherche, en coopération avec le DoJ, à identifier les abus de position dominante, les violations au droit de la concurrence et/ou l’atteinte à la protection des données personnelles. Le syndrome « Cambridge Analytica », scandale qui a valu à Facebook 5 milliards de dollars d’amende infligés en juillet 2019 par la FTC (10), reste présent. Sans attendre que le Congrès ne légifère plus largement sur les GAFA, la commission fédérale du commerce pourrait décider d’interdire à Facebook de renforcer les liens entre ses quatre plateformes (Facebook, WhatsApp, Instagram, Messenger) qui totalisent 3 milliards d’utilisateurs à travers le monde. La firme de « Zuck » est la plus gloutonne des GAFA, mais pas la seule vorace. Google s’est emparé en 2013 de l’application de navigation Waze pour près de 1milliard de dollars. La plateforme de partage vidéo YouTube était tombée dans son escarcelle en 2006 pour 1,65 milliard de dollars, suivie par la régie publicitaire DoubleClick en 2007 pour 3,1 milliards de dollars. De son côté, Amazon a racheté la plateforme de jeux vidéo Twitch en 2014 pour 970 millions de dollars. Si tous les GAFA n’ont pas forcément à être démantelés, certains pourraient l’être par annulation d’autorisation de fusion, comme celle entre Facebook et WhatsApp soupçonnée d’enfreindre les lois antitrust.
La décision aller dans la scission de mastodontes du numérique est éminemment politique, surtout à quelques semaines des élections américaines et au moment où Donald Trump accuse les gérants de la Silicon Valley pro- Démocrates de saper la campagne des Républicains. Pour l’heure, les GAFA pèsent à eux seuls 5.478 milliards de dollars en Bourse (au 10-09-20) : dont 2.006 milliards pour Apple (11), 1.637 milliards pour Amazon (12), 1.056 milliards pour Google (13), et 779 milliards pour Facebook (14). Leur patron respectif – Tim Cook, Jeff Bezos, Sundar Pichai et Mark Zuckerberg – ont bien sûr plaidé implicitement « non coupable » lors de leur audition parlementaire, laquelle avait des airs de tribunal. Comme pour amadouer une administration Trump arc-boutée sur son « America First », ils ont exprimé la fierté américaine de leur entreprise, leurs valeurs de liberté d’expression, de démocratie et d’inclusion, ainsi que leurs efforts d’investissements, d’innovations et de création d’emplois. Accusés d’abus de position dominante, les Big Four se sont inscrits en faux en essayant de démontrer qu’en face d’eux la concurrence est vive. Rien n’est acquis, selon eux. Leurs rivaux s’appellent Twitter, Pinterest, Snapchat, Huawei, TikTok, Alibaba, etc.

Si le Congrès n’agit pas, Trump le fera
Donald Trump compte sur le Congrès pour prendre des mesures contre des GAFA, sinon… « Si le Congrès n’instaure pas l’équité au sein de la Big Tech, ce qu’il aurait dû faire depuis des années, je le ferai moi-même par des décrets. A Washington, cela n’a été depuis des années QUE DES PAROLES mais AUCUNE ACTION et les habitants de notre pays en ont assez ! », a lancé le 45e président des Etats-Unis dans un tweet daté du 29 juillet (15), jour de l’audition. @

Charles de Laubier

L’Allemagne légifère contre les abus des GAFAM

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En fait. Le 2 septembre, l’Autorité de la concurrence allemande a publié son rapport annuel dans lequel son président Andreas Mundt et le ministre allemand de l’Economie Peter Altmaier se félicitent des projets d’amendements qui seront débattus au Parlement afin de mieux « combattre les abus » des Big Tech.

En clair. Ce sont des amendements allemands destinés à modifier le « German Competition Act » (GWB) qui pourraient avoir des répercussions sur toute l’Europe. Car l’Allemagne est non seulement un des piliers de l’Union européenne (UE), mais en plus pour six mois (de juillet à décembre 2020) le pays qui préside le Conseil des ministres de l’UE justement. D’autant que la Commission européenne prépare un Digital Services Act (DSA) responsabilisant plus les plateformes du Net (1). Ces amendements « antitrust numérique », approuvés par la chancelière Angela Merkel le 9 septembre, vont renforcer les pouvoirs de l’Office anti-cartel fédéral allemand (le Bundeskartellamt), vis-à-vis des GAFAM. Ces amendements vont maintenant devoir être votés par le Parlement.

L’Allemagne préside le Conseil de l’Union européenne jusqu’en décembre 2020
« L’Allemagne assur[e] la présidence du Conseil de l’UE (…). Nous aimerions profiter de cette occasion pour développer davantage le droit européen de la concurrence, en particulier en ce qui concerne la numérisation et l’économie des plateformes (…). Les modifications apportées à la loi allemande sur la concurrence (GWB) renforcent en particulier le rôle-clé du Bundeskartellamt dans la lutte contre l’abus de position dominante par les plateformes numériques et constituent ainsi un signal pour l’UE également », a prévenu le ministre allemand de l’Economie (2), Peter Altmaier (photo), dans un son « message de salutation » introduisant le rapport 2019 de l’autorité antitrust. C’est lui qui a confirmé en conférence de presse le 9 septembre l’approbation de ces amendements « anti-abus de position dominante numérique ». Dans l’avant-propos du rapport, le président du Bundeskartellamt, Andreas Mundt, enfonce le clou : « Pour l’avenir, il sera vital pour nous de garder les marchés en ligne ouverts, afin de donner aussi une chance aux nouveaux arrivants, et pour empêcher les grandes entreprises d’abuser de leur pouvoir de marché au détriment des consommateurs. Nous espérons que […] la loi allemande sur la concurrence, auquel nous sommes très étroitement associés, renforcera entre autres le contrôle des abus sur les grandes entreprises numériques ». Par exemple, le Bundeskartellamtes contrôlera voire sanctionnera la manière dont sont exploitées les données des e-marchands par les places de marché – « Gatekeeper » – comme Amazon, ou les règles abusives imposées aux développeurs par les boutiques d’applications comme Apple Store ou Google Play. @