La régulation audiovisuelle deviendra-t-elle la régulation de l’Internet ?

En 2006, le professeur Eli Noam avait prédit que la régulation de l’audiovisuel
« deviendrait » la régulation des communications électroniques (1). Avec les débats autour de la directive sur les services de médias audiovisuels (SMA),
la prophétie se confirme. Pourtant l’Internet, ce n’est pas de l’audiovisuel.

Par Winston Maxwell, avocat associé, Hogan Lovells

Lorsque le spectre radioélectrique ne sera plus un outil
de régulation des contenus audiovisuels, le professeur Eli Noam (2) a prévenu que les régulateurs audiovisuels se tourneraient vers les opérateurs de réseaux télécoms, les seuls acteurs présents sur le territoire national, et donc
« régulables ». Cette transformation aurait, selon lui, des effets néfastes pour le caractère ouvert de l’Internet, car le réseau mondial sans permission deviendrait un patchwork de réseaux nationaux interconnectés entre eux, chacun appliquant ses propres règles de contenus en fonction de sa législation nationale.
L’« innovation sans permission » de Yochai Benkler (3) serait remplacée par une négociation individuelle avec chaque réseau et son régulateur national.

Régulation du Net versus liberté d’expression
La Commission européenne propose d’étendre la directive SMA pour la première
fois aux plateformes de partage de vidéos telles que Dailymotion et YouTube. Ces plateformes auraient l’obligation de mettre en place des mécanismes pour améliorer
la protection des enfants et l’élimination de contenus haineux. La Commission européenne recommande des solutions d’autorégulation pour atteindre ces objectifs, mais certains parlementaires européens souhaitent aller plus loin, et appliqueraient aux plateformes les mêmes obligations que celles qui pèsent sur les éditeurs. Même si les opérateurs de réseaux de communications électroniques ne sont pas directement visés par ces mesures, la tendance des régulateurs de l’audiovisuel va dans le sens évoqué par Noam, car la cible de la régulation devient l’« intermédiaire technique ». Pour comprendre la signification de cette évolution, il faut retourner aux sources de la régulation audiovisuelle et examiner pourquoi elle a toujours été séparée de la régulation des intermédiaires techniques de l’Internet. Au moment de l’émergence de l’Internet, la première réaction était d’appliquer des règles audiovisuelles. La Cour suprême des Etats-Unis a invalidé cette approche en 1997, estimant que l’Internet constituait une espace de liberté d’expression semblable à la presse écrite (4). Selon
la Cour suprême, la régulation audiovisuelle se justifie par la rareté des fréquences radioélectriques. De plus, les chaînes de télévision ont un caractère plus intrusif que
la presse écrite et l’Internet, car les contenus sont poussés vers l’utilisateur au lieu d’être sélectionnés par l’utilisateur en mode pull. Le Conseil constitutionnel en France
a confirmé à son tour que la régulation de la télévision se justifiait en partie à cause de la rareté des fréquences (5). L’application de la législation audiovisuelle à l’Internet serait donc excessive – contraire à la liberté d’expression. Dans une décision du 1er décembre 2015, la Cour européenne des Droits de l’Homme (CEDH) a confirmé que
le service de partage YouTube était un outil important pour la liberté de pensée et d’expression, permettant l’émergence d’un journalisme citoyen (6). En application de cette jurisprudence, toute régulation des contenus sur Internet, y compris à travers la régulation des plateformes de partage, doit être mesurée au compte-gouttes, pour ne pas créer une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression.
Le texte proposé par la Commission européenne précise bien que les plateformes de partage de vidéos sont des intermédiaires techniques et ne doivent pas être considérés comme des éditeurs. Cependant, ces intermédiaires techniques seraient soumis certaines nouvelles obligations qui se rajouteraient à leurs obligations au titre de la directive de 2000 sur le commerce électronique. La Commission européenne privilégie la voie de l’autorégulation pour traiter ces problèmes, et souhaite s’appuyer sur le cadre des notifications et retraits (notice and takedown) prévus par cette directive
« Commerce électronique » (7). Dans le cadre de sa stratégie du marché numérique unique, la Commission européenne a indiqué qu’elle ne souhaitait pas remettre en cause l’équilibre de cette directive.

Comment préserver le statut d’hébergeur
La responsabilité allégée des intermédiaires technique est aujourd’hui la clé de voute du succès de l’Internet à l’échelle planétaire. Le législateur européen essaye donc de trouver un moyen d’impliquer les intermédiaires techniques dans la lutte contre les contenus audiovisuels préjudiciables, tout en préservant le statut d’hébergeur au titre de la directive « Commerce électronique ». L’exercice est pour le moins délicat, compte tenu des pressions politiques visant à créer un « terrain de jeu plat » (level playing field) entre les acteurs de l’Internet et les diffuseurs traditionnels. Une partie du problème vient de l’empilement d’obligations pesant sur les diffuseurs traditionnels. Ayant besoin de fréquences pour diffuser, les chaînes de télévision doivent accepter de nombreuses obligations en échange de l’utilisation gratuite du spectre. Comme le disait Noam, la licence de diffusion est un moyen facile pour réguler les contenus audiovisuels.

Fréquences gratuites contre obligations
Les obligations pesant sur les diffuseurs de chaînes de télévision sont multiformes, allant de la protection de la jeunesse, la pluralité des opinions, jusqu’au subventionnement de la production audiovisuelle. Certaines de ces obligations, notamment en matière de subventions, se justifiaient par le quasi-monopole dont jouissait le diffuseur grâce à sa licence. Protégé de la concurrence, le diffuseur pouvait générer des surprofits, et en contrepartie devait investir une partie de ces surprofits dans le secteur de la production. La concurrence du numérique change la donne.
Les diffuseurs historiques sont en concurrence directe avec des médias n’ayant pas besoin de fréquences de diffusion. La proposition de la directive SMA prend acte de ce phénomène en imposant le même niveau d’exigences sur les fournisseurs de services de vidéo à la demande (VOD) et les fournisseurs de services de télévision linéaires. Selon un communiqué du 23 mai 2017 (8), le Conseil de l’Union européenne s’est mis d’accord pour imposer les mêmes règles aux services à la demande et aux services
de télévision linéaires classiques. Malgré les nouvelles obligations imposées sur les plateformes de partage, l’approche privilégiée par le législateur européen reste axée vers l’éditeur du service, à savoir l’entité qui sélectionne des contenus et les organise dans un catalogue ou dans une offre de télévision linéaire. Cet éditeur est le mieux placé pour s’assurer que l’offre audiovisuelle qu’il organise obéit aux contraintes d’intérêt général telles que la protection des mineurs et la protection contre la publicité clandestine. Le problème se complique lorsque l’éditeur de l’offre audiovisuelle n’est pas un professionnel, ou lorsque l’éditeur est situé à l’étranger. La proposition de la Commission européenne reste fidèle au concept du lieu d’établissement de l’éditeur comme critère pour la loi applicable. Ainsi, un éditeur d’un service VOD qui a ses équipes éditoriales aux Pays-Bas ou au Luxembourg sera soumis aux lois de ces
pays et non aux lois de chaque pays dans lequel le service peut être vu. La proposition contient cependant une entorse à la règle du pays d’origine : si un service est établi dans un pays membre mais vise un public dans un autre pays, ce pays de destination pourra imposer des obligations financières destinées à financer la production audiovisuelle. La France a déjà anticipé cette modification en créant une taxe
VOD applicable aux services disponibles en France, même si l’éditeur est établi à l’étranger (9).
La proposition de réforme de la directive SMA étend son champ aux offres de vidéo
de courte durée. Les vidéos n’auront plus besoin d’être « semblables à la télévision » (television-like). Par conséquent, de nombreux éditeurs de vidéo qui organisent leurs vidéos sur les plateformes de partage pourraient dorénavant être soumis à cette directive si elle était adoptée. Cela pourrait toucher des créateurs de séries de vidéos sur le bricolage ou le jardinage, par exemple. Etendre la régulation aux vidéos courtes pose la question de la proportionnalité et de l’efficacité de la régulation, et de la délicate frontière entre la régulation de la télévision et la régulation de l’Internet. @

ZOOM

La CJUE appelée à trancher la question des distributeurs
La question des distributeurs est traitée par la directive « Service universel » (10), qui impose aux opérateurs de communications électroniques qui fournissent une offre de télévision de retransmettre certaines chaînes d’intérêt public. Le législateur français est allé plus loin que le législateur européen, en imposant une obligation de retransmission (must carry) à tout distributeur de contenus audiovisuels même si celui-ci n’exploite pas un réseau de communications électroniques. Le Conseil d’Etat vient d’envoyer une question préjudicielle à la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) dans l’affaire « France Télévisions contre PlayMedia », pour savoir si la France pouvait imposer une obligation de retransmission à un distributeur qui n’exploite pas un réseau de communications électroniques (11). PlayMedia, qui offre un service de streaming sur Internet, se prévalait de son statut de distributeur en droit français pour obliger France Télévisions à fournir un accès à son signal, alors que France Télévisions estimait que PlayMedia détournait l’esprit du législateur en appliquant les règles must carry dans un contexte OTT (Over-The-Top). Pour une offre de streaming sur Internet, celui qui offre le contenu ne s’occupe pas de la transmission du signal. L’utilisateur va chercher lui-même le contenu à travers le service fourni par son fournisseur d’accès à Internet (FAI). Le téléspectateur n’est nullement limité dans son choix de contenus car le FAI doit rester neutre en application des règles sur l’Internet ouvert. Or, l’obligation must carry existe pour protéger le téléspectateur contre l’effet de verrouillage créé lorsque le choix de chaînes est dicté par le fournisseur de réseau qui offre un service combinant les contenus audiovisuels et le service de transmission – c’est le cas des offres de télévision sur les « box » L’effet verrouillage étant absent dans les offres de streaming sur Internet, on peut s’interroger sur la nécessité d’une obligation must carry. Le CSA Lab publiera bientôt une étude sur le statut de distributeur audiovisuel. @

Audiovisuel : YouTube assure qu’il n’est pas « éditeur », quoique…

En fait. Le 27 septembre, le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) a organisé ses premières Rencontres sur le thème de « L’audiovisuel dans l’espace numérique : plateformes et données ». En première ligne, Google a défendu son statut d’hébergeur : « Nous ne sommes pas éditeur de contenus ». Vraiment ?

laurent-samamaEn clair. Alors que le statut d’hébergeur de certaines plateformes vidéo telles que YouTube ou Dailymotion est remis en question par les industries culturelles, en particulier en France, les premières Rencontres du CSA ont permis d’entendre Google à ce sujet. « Nous ne sommes pas éditeur de contenus, mais nous travaillons en partenariat avec les éditeurs de contenus », a affirmé Laurent Samama (photo), directeur des relations stratégiques Média et Divertissement de la firme de Mountain View pour la région EMEA (1). Et le Français d’insister : « Nous ne nous considérons pas comme un acteur à part entière car nous ne sommes pas éditeur de contenus ; nous ne faisons pas de contenus ».

Algorithmes de recommandation : une manière d’éditorialiser ?
Le statut d’hébergeur permet aux plateformes vidéo de non seulement bénéficier d’une responsabilité limitée dans la lutte contre le piratage mais aussi de ne pas être soumises à des obligations de financement de la création. Le CSA, lui, s’interroge sur le statut de YouTube. Dans un rapport publié peu avant ces Rencontres, le régulateur écrit : « Certaines plateformes, (…), opèrent désormais simultanément à plusieurs niveaux et exercent à la fois les fonctions de production, d’édition et de distribution de contenus (exemple de YouTube) » (2). Ce qu’a aussitôt nuancé Nicolas Curien, membre du CSA : « Le CSA dit effectivement que YouTube n’est pas seulement un hébergeur. Le CSA ne dit pas qu’il est éditeur ou distributeur, mais il invite à repenser les catégories traditionnelles des fonctions des métiers de l’audiovisuel ». Laurent Samama est alors remonté au créneau : Lire la suite

Audiovisuel : YouTube n’est pas « éditeur », quoique…

En fait. Le 27 septembre, le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) a organisé ses premières Rencontres sur le thème de « L’audiovisuel dans l’espace numérique : plateformes et données ». En première ligne, Google a défendu son statut d’hébergeur : « Nous ne sommes pas éditeur de contenus ». Vraiment ?

En clair. Alors que le statut d’hébergeur de certaines plateformes vidéo telles que YouTube ou Dailymotion est remis en question par les industries culturelles, en particulier en France, les premières Rencontres du CSA ont permis d’entendre Google à ce sujet. « Nous ne sommes pas éditeur de contenus, mais nous travaillons en partenariat avec les éditeurs de contenus », a affirmé Laurent Samama, directeur
des relations stratégiques Média et Divertissement de la firme de Mountain View pour
la région EMEA (1). Et le Français d’insister : « Nous ne nous considérons pas comme
un acteur à part entière car nous ne sommes pas éditeur de contenus ; nous ne faisons pas de contenus ». Le statut d’hébergeur permet aux plateformes vidéo de non seulement bénéficier d’une responsabilité limitée dans la lutte contre le piratage mais aussi de ne pas être soumises à des obligations de financement de la création (lire aussi p. 6 et 7).
Le CSA, lui, s’interroge sur le statut de YouTube. Dans un rapport publié peu avant
ces Rencontres, le régulateur écrit :« Certaines plateformes, (…), opèrent désormais simultanément à plusieurs niveaux et exercent à la fois les fonctions de production, d’édition et de distribution de contenus (exemple de YouTube) » (2). Ce qu’a aussitôt nuancé Nicolas Curien, membre du CSA : « Le CSA dit effectivement que YouTube n’est pas seulement un hébergeur. Le CSA ne dit pas qu’il est éditeur ou distributeur, mais il invite à repenser les catégories traditionnelles des fonctions des métiers de l’audiovisuel ». Laurent Samama est alors remonté au créneau : « Sur YouTube, on
a vraiment pas de fonction d’édition. (…) La seule chose est [que] nous avons des algorithmes et parfois de la vérification manuelle pour éviter ces contenus interdits ».
Francine Mariani-Ducray, membre du CSA, a saisi la balle au bond : «Mais est-ce
que les algorithmes de recommandation ne sont pas une manière d’éditorialiser ? … J’ai ma réponse personnelle ! (…) C’est “oui’” ». Le dirigeant de Google lui a répondu :
« C’est une bonne question. Nous, nous considérons que “non”. Ensuite, il y a une
vraie réflexion sur la part de la personnalisation des algorithmes, tout en gardant une part d’accès à la diversité. Donc, effectivement, il y a des formules à mettre en place mais qui, pour nous, ne s’apparentent pas à un choix éditorial de contenus à mettre
en avant ». @

L’Hadopi remet en cause le statut d’hébergeur

En fait. Le 25 février, Mireille Imbert-Quaretta, présidente de la Commission de la protection des droits (CPD) de l’Hadopi, a remis à la présidente de cette dernière son rapport sur « les moyens de lutte contre le streaming et le téléchargement direct illicites ». Elle y critique le statut d’hébergeur.

En clair. « Le statut d’hébergeur a (…) favorisé le développement des actes de contrefaçon à grande échelle. Il est ainsi devenu un espace de protection pour les sites qui fondent leur activité sur la mise à disposition non autorisée de contenus. Cet espace
a été préservé par la jurisprudence, qui a consacré une acception large de la notion d’hébergement mais une appréciation stricte de l’obligation de retrait », critique Mireille Imbert-Quaretta, dans son rapport daté du 15 février (http://lc.cx/MIQ).
Si la Cour de cassation a reconnu le 17 février 2011 la qualité d’hébergeur à Dailymotion (1) (*) (**) et à un site d’hébergement de liens hypertextes (à l’époque Bloobox/Fuzz), elle a en revanche écarté le 3 mai 2012 le bénéfice de ce statut protecteur au site d’enchères eBay et au site musical Radioblog. « (…) C’est l’existence d’une capacité d’action sur les contenus ou d’un rôle actif du site de nature à lui donner une connaissance effective des contenus illicites qui peut permettre d’écarter le régime limitatif de responsabilité de l’hébergeur. La présence d’un contenu illicite sur un site ne suffit pas à engager sa responsabilité, mais les sites qui ont un rôle actif sur les mises à disposition de contenus illicites ne peuvent pas se retrancher derrière le statut d’hébergeur ». Ainsi, pour lutter contre le streaming et le téléchargement direct illicites, la magistrate estime que les sites web concernés devraient généraliser la pratique volontaire de la suppression définitive (« take down and stay down ») des contenus piratés. Or, pour l’instant, les hébergeurs ne doivent retirer ou empêcher l’accès aux contenus illicites que s’ils en ont eu effectivement connaissance (2). Les outils d’empreintes numériques, tels que Content ID de YouTube, permettent pourtant ce retrait systématique et définitif. Or, le rapport «MIQ » rappelle que la directive européenne de 2000 sur le commerce électronique donne la possibilité aux Etats membres de « prévoir une série d’obligations à la charge des intermédiaires [hébergeurs, fournisseurs d’accès Internet, fournisseurs de « cache », publicitaires, financiers, …], destinées à faire cesser ou prévenir les atteintes liées à des contenus illicites ». Selon Mireille Imbert-Quaretta, si la législation peut l’imposer contre le blanchiment d’argent sale, alors elle devrait pouvoir le faire contre le piratage en ligne. @

Editeurs ou hébergeurs ? Controverses autour de la qualification des sites de partage

YouTube, Dailymotion, Facebook,… Quel est leur statut ? Ont-ils une responsabilité limitée d’hébergeur ou bien sont-ils responsables de plein droit des contenus qu’ils mettent en ligne en tant qu’éditeur ? En fait, plusieurs régimes peuvent s’appliquer. D’où l’insécurité juridique.

Par Christiane Féral-Schuhl*, avocate associée, cabinet Féral-Schuhl/Sainte-Marie

Les sites de partage proposent aux internautes de mettre
en ligne les contenus qui les intéressent, dans une approche « collaborative ». Ils stockent sur leurs serveurs des contenus de nature et d’origines différentes qu’ils mettent à la disposition des internautes. Ces sites sont d’une grande diversité puisqu’on y trouve aussi bien des sites de réseaux sociaux (Facebook), des sites d’échanges de contenus (partage de vidéos, d’images, d’encyclopédies en ligne comme YouTube, Dailymotion ou encore Wikipedia) que des sites de flux de syndication de contenus en ligne, flux dits RSS (par exemple Fuzz.fr), ou encore des sites de notation (tels que Note2be.com).

Un statut incertain Ces sites web ont connu un succès spectaculaire mais, en permettant l’accès à des contenus qui contiennent tout ou partie d’éléments d’oeuvres protégées par un droit de propriété intellectuelle, ils ont provoqué de nombreux contentieux à l’initiative des ayants droits. Ces derniers considèrent que cette situation relève de la responsabilité de ces sites.
Les sites de partage revendiquent, quant à eux, le statut d’hébergeur et le régime dérogatoire de responsabilité qui y est associé. Cette divergence a conduit les juridictions à apprécier les critères de qualification des sites de partage qui leur ont été présentés, pour décider au cas par cas de leur rattachement au régime dérogatoire de responsabilité dont bénéficient les hébergeurs ou au régime applicable aux éditeurs. Les sites de réseaux sociaux ne sont visés ni par la directive communautaire sur le commerce électronique du 8 juin 2000, ni par la loi pour la confiance dans l’économie numérique adoptée le 21 juin 2004 (dite LCEN). Il n’existe donc aucun statut légal spécifique et, pour l’heure, ce sont les tribunaux qui doivent trancher. Les ayants droits estiment que les sites de partage exploitent des services de communication au public en ligne et que cette activité est différente de la simple prestation technique de stockage de l’hébergeur. Comme cette activité n’est pas concernée par le régime dérogatoire de responsabilité de l’hébergeur, ils en concluent que les sites de partage ne peuvent pas en bénéficier et que leur responsabilité doit donc être examinée selon les règles de droit commun.
Tel n’est évidemment pas le point de vue des sites de partage qui revendiquent le statut de « simple intermédiaire technique », estimant que leurs activités ne se distinguent pas de celles d’un prestataire d’hébergement traditionnel au sens de l’article 6 de la LCEN.
Ils font ainsi valoir qu’ils n’interviennent pas dans le choix du contenu des fichiers qui leur sont adressés par les internautes et que leur rôle se limite au stockage et à la mise en oeuvre de moyens de diffusion. Dans ces conditions, leur responsabilité ne peut être engagée que s’il est établi qu’ils ont connaissance d’un contenu manifestement illicite (1) et qu’ils n’ont pas promptement agi afin de le retirer ou d’en rendre l’accès impossible (2), conformément au régime dérogatoire dont bénéficient les prestataires d’hébergement. Confrontée à ces prises de position radicalement opposées, la jurisprudence apporte les premiers éléments de réponse. Cependant, certaines décisions retiennent une double qualification, témoignant, s’il en est besoin, de la difficulté de l’exercice. En l’absence d’un régime légal spécifique, la recherche du statut qu’il convient d’appliquer semble indissociable de l’analyse des services proposés par le site concerné.

Un rôle « interactif »
En effet, les sites de partage n’offrent pas seulement une activité de stockage et, entre
la réception d’un fichier et sa mise en ligne, ils interviennent sur le contenu. Faut-il alors considérer, comme le soutiennent les sites de partage, qu’il s’agit d’activités accessoires à l’activité principale de stockage, justifiant l’application du régime de responsabilité de l’hébergeur à l’ensemble ? Ou bien doit-on faire coexister deux régimes de responsabilité en fonction des activités concernées, celle d’éditeur de contenus et celle d’hébergeur ? Selon les ayants droit, un site de partage ne peut pas être assimilé à un hébergeur traditionnel en raison du rôle « interactif » qu’il joue dans la diffusion de ces contenus, lesquels sont accessibles aux internautes via son adresse web et donc sous son enseigne ou sa marque. Un hébergeur traditionnel est, quant à lui, un prestataire technique « transparent », « neutre » dans la transmission des contenus stockés vers les destinataires. Dans un premier temps, les juges se sont montrés sensibles à cette position. C’est ainsi qu’en matière d’atteinte à la vie privée sur des sites publiant des informations par le biais de flux RSS, plusieurs ordonnances de référé ont considéré que le renvoi, par un lien hypertexte, vers un site d’informations relevait effectivement d’un choix éditorial. Par ailleurs, les ayants droit ont également fait valoir que les conditions contractuelles proposées par les sites de partage s’apparenteraient à celles proposées par les éditeurs pour l’exploitation de droits de propriété intellectuelle. S’ils ne revendiquent aucun droit de propriété sur ces contenus, ils bénéficient néanmoins d’une licence les autorisant à les utiliser, les modifier, les reproduire, les diffuser, etc. Ces modifications, reproductions et autres interventions
se matérialiseraient par le « formatage » en quelque sorte des contenus ou par les contraintes techniques énoncées par les sites de partage. Rien de tel pour l’hébergeur traditionnel, dont le rôle reste cantonné à celui de la fourniture des prestations techniques, à l’exclusion de toute intervention sur les contenus. Là encore, la jurisprudence a également admis cette analyse : le 22 juin 2007 (3) devant le TGI de Paris ; le 7 juin 2006 à la Cour d’appel de Paris (4) et le 14 janv. 2010 par la Cour de cassation (5). Ce dernier arrêt de la Haute juridiction a suscité la vive inquiétude des sites de partage (lire EM@9, p. 4). Cette décision a été rendue en application du droit antérieur à la LCEN et que le raisonnement n’est donc pas forcément transposable dans le cadre du nouveau régime juridique mis en place par cette loi.

Modèle économique particulier
Les sites de partage réfutent évidemment l’analyse des ayants droits, observant qu’ils opèrent de la même manière que les forums de discussion (même interface technique, même enseigne, contenus postés par des tiers, etc.), ce qui confirme que l’interactivité n’est pas un critère qualifiant du statut d’éditeur mais bien, au contraire, celui d’un simple intermédiaire technique. Certaines décisions ont admis ces arguments : les 12 déc. 2007 (6), 26 nov. 2007 (7), 20 févr. 2008 (8), 6 mai 2009 (9), et 25 juin 2009 TGI Nanterre, 25 juin 2009 (10). Les ayants droits ont également fait valoir que les recettes publicitaires dont bénéficiaient les sites de partage créent un intérêt économique sur les contenus, ce qui les différencie du statut de l’hébergeur traditionnel. Cet argument a été accueilli favorablement par certains juges : les 22 juin 2007 (11) et 14 janv. 2010 (12). Par contre, selon d’autres décisions, la commercialisation de publicité n’exclut pas la qualification du statut d’hébergeur (décisions des 15 avril 2008 (13), 13 juillet 2007 et 6 mai 2009 (14)), en considérant que la LCEN prévoit que l’hébergement peut être assuré même à titre gratuit, « et qu’elle n’édicte, en tout état de cause, aucune interdiction de principe à l’exploitation commerciale d’un serveur hébergeur au moyen de la publicité » (décision du 14 avril 2010 (15)). Dans le cas d’espèce, la Cour a retenu qu’il n’est pas démontré « une relation entre le mode de rémunération par la publicité et la détermination des contenus mis en ligne ».

Plusieurs régimes de responsabilité
Avec cette dernière décision, on observe que désormais la jurisprudence invite à une analyse de l’activité en cause, considérant qu’un site peut être soumis à plusieurs régimes de responsabilité, suivant les rôles qu’il exerce : vendeur pour la distribution de produits dont il est propriétaire, éditeur pour l’exploitation de la structure du site et hébergeur pour la plateforme de mise en relation.
Enfin, la qualification d’hébergeur n’exclut pas une condamnation lorsque les sites de partage ne sont pas diligents et ne retirent pas « promptement » les contenus illicites. C’est sur ce fondement que Dailymotion a été condamné en juin dernier pour ne pas
avoir accompli les diligences nécessaires en vue de retirer promptement et de rendre impossible une nouvelle mise en ligne d’un contenu signalé comme illicite. Une décision de la Cour de cassation sur le régime juridique applicable à ces sites depuis l’adoption de la LCEN est néanmoins très attendue compte tenu de l’insécurité juridique que suscite cette diversité jurisprudentielle. @

* Christiane Féral-Schuhl publie aux éditions Dalloz
(collection Praxis Dalloz) la sixième édition de
« Cyberdroit. Le droit à l’épreuve de l’Internet »,
disponible depuis le 29 septembre (58 euros). L’ouvrage
est complété par un site web d’actualité juridique :
www.cyberdroit.fr. Christiane Féral-Schuhl est par
ailleurs présidente de l’Association pour le développement
de l’informatique juridique (ADIJ), laquelle a fêté ses
40 ans le 30 septembre avec une journée de
débats sur le thème « Générations numériques ».