Guerre de l’info : Russia Today et Sputnik contestent la décision de l’Union européenne de les censurer

Par un règlement et une décision, datés du 1er mars et signés par Jean-Yves Le Drian, l’Union européenne a interdit à tout opérateur télécoms, audiovisuel et plateforme numérique de diffuser ou référencer Russia Today (RT) et Sputnik. « Censure » et « atteinte grave à la liberté d’expression » dénoncent ces derniers.

« RT France a déposé un recours auprès du Tribunal de l’UE ; nous nous battrons jusqu’au bout pour ce que nous estimons être incontestablement une atteinte grave à la liberté d’expression », a écrit Xenia Fedorova, PDG de la filiale française de Russia Today, dans un tweet daté du 9 mars, soit le lendemain de l’annonce faite par le service de presse de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) sur ses comptes Twitter concernant cette saisine : « #RussiaToday (France) demande au #TribunalUE d’annuler la décision et le règlement du @EU_Council du 1er mars 2022 concernant les mesures restrictives liées aux actions de la #Russie déstabilisant la situation en #Ukraine (T-125/22) ». L’Europe des Vingt-sept n’y est pas allée de main morte pour interdire deux groupes de médias, Russia Today (RT) et Sputnik. Dans la décision de politique étrangère et de sécurité commune (PESC) du Conseil de l’UE, assortie de son règlement, tous les deux datés du 1er mars 2022 et signés par le Jean-Yves Le Drian (photo), la sentence tombe : « Il est interdit aux opérateurs de diffuser ou de permettre, de faciliter ou de contribuer d’une autre manière à la diffusion de contenus provenant [de RT et Sputnik], y compris par la transmission ou la distribution par tout moyen tel que le câble, le satellite, la télévision sur IP, les fournisseurs de services Internet, les plateformes ou applications, nouvelles ou préexistantes, de partage de vidéos sur l’Internet ».

« Actes non législatifs » européens sans précédent
Pour justifier sa décision radicale et sans précédent, le Conseil de l’UE affirme qu’ »en faussant et en manipulant gravement les faits (…) ces actions de propagande ont été menées par l’intermédiaire d’un certain nombre de médias placés sous le contrôle permanent, direct ou indirect, des dirigeants de la Fédération de Russie » (1) pour laquelle « ces médias sont essentiels et indispensables pour faire progresser et soutenir l’agression contre l’Ukraine et pour la déstabilisation des pays voisins » (2). Les deux « actes non législatifs », que sont cette décision PESC (5) et ce règlement de l’UE quasi identiques, ont été adoptés à l’encontre de RT et de Sputnik sans débat ni vote du Parlement européen. Ils sont contraignants et sont entrés en vigueur dès le 2 mars, jour de leur publication au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE). Imposées sur toute l’Europe des Vingt-sept, ces mesures restrictives obligent GAFAM (dont certains ont devancé l’appel), opérateurs télécoms et diffuseurs audiovisuels à Continuer la lecture

Live streaming et covid-19 en France : les enjeux juridiques du direct sans frontières sur Internet

La retransmission en direct sur Internet d’événements culturels, qu’ils soient spectacles vivants, concerts ou encore festivals, a explosé à l’ère des confinements. Si le live streaming ne date cependant pas d’hier, son avenir pourrait être mieux encadré par une réglementation et une jurisprudence.

Par Anne-Marie Pecoraro*, avocate associée, UGGC Avocats

La crise sanitaire a bouleversé l’industrie audiovisuelle et établi de nouvelles façons d’accéder aux biens culturels, lesquelles sont susceptibles de perdurer, dont le live streaming. Son exploitation financière se heurte à une complexité juridique qui en fait encore un outil promotionnel avant tout, sans pourtant empêcher les innovations de se multiplier.

OVNI juridique et usages multiples
Piètre millésime que l’année 2020 : interdiction en France des rassemblements de plus de mille, cent, puis six personnes pour lutter contre la propagation du covid-19. Les mesures sanitaires qui s’imposent alors (respectivement les 8 mars, 15 mars et 14 octobre 2020 (1)) empêcheront la tenue de spectacles vivants, privant les acteurs concernés de la quasi-totalité des revenus tirés des spectacles en « présentiel ». Au pied du mur, le monde du spectacle vivant, déjà fragilisé, s’inquiète. C’était toutefois sans compter sur l’existence d’un pis-aller au développement fulgurant. Le concert est mort… vive le live streaming. Ne nous y trompons pas, le « live streaming », ou « diffusion en direct », préexistait à la crise sanitaire mondiale actuelle (2).
« L’exploitation secondaire du spectacle vivant qui connaît la plus forte croissance sur Internet reste la diffusion de concerts en direct – financée par les marques, le sponsoring et la publicité, ou grâce au paiement à l’acte », constate dès 2015 l’ancien think tank Proscenium qui avait été créé par le Prodiss, syndicat national des producteurs, diffuseurs, festivals et salles de spectacle musical et de variété (3). Les festivals de musique font d’ailleurs figures de précurseurs en la matière : à l’international, dès 2012, l’américain Coachella optait pour le spectacle vivant hybride, réunissant 80.000 festivaliers face à la scène et 4.000.000 d’autres face à leur écran, venus assister à la retransmission diffusée en temps réel sur la plateforme de partage de vidéos en ligne YouTube. La diffusion en live sur YouTube est rendue disponible dès 2011. Néanmoins, si l’ère du covid n’a pas fait naître le live stream, elle en a été le tremplin (4) et commence à constituer une alternative crédible aux directs des chaînes de télévision traditionnelles (5). La réalité du live streaming est telle qu’à ce jour sa définition n’a d’ancrage dans aucune source textuelle ou jurisprudentielle, ni ne fait consensus auprès notamment des acteurs de la filière musicale (6). En matière musicale justement, suppléant l’absence de définition unique, le Centre national de la musique (CNM) propose celle de « mode de diffusion sur des canaux numériques d’une captation de spectacle, selon des modalités souvent très différentes, en direct ou en différé, gratuite ou payante, sur des sites Internet dédiés, sur les sites d’institutions ou de médias et sur les réseaux sociaux » (7).
Cette définition reflète une réalité pratique protéiforme, où d’importants paramètres sont susceptibles de varier : modes de production (artiste seul/producteur), d’accès (gratuit/ possibilité de don/payant), jauge de public, zone de diffusion, durée de la diffusion (éphémère/avec replay pour une durée déterminée), moment de la diffusion (en temps réel/en différé mais avec accès simultané des spectateurs à un moment préalablement défini, à la manière d’un rendezvous), mode d’interaction entre le public et l’artiste (simple spectateur/chat, don, merchandising…). A ce sujet, le CNM a publié en février 2021 un « état des lieux exploratoire du live streammusical » (8).
Cependant, en l’absence de droit spécial spécifique consacré au live streaming, les mécanismes de droit commun du droit de la propriété intellectuelle s’appliquent. Du point de vue du droit d’auteur, la diffusion d’un live stream constitue selon le Code de la propriété intellectuelle (CPI) : un acte de représentation (9) et un acte de reproduction (10). Les droits d’auteurs et droits voisins octroyant un droit exclusif à leurs titulaires au titre duquel ceux-ci peuvent autoriser ou interdire tout acte d’exploitation s’appliquent, ainsi que les droits d’exclusivité contractuels.

Un potentiel millefeuille de droits
Qu’il s’agisse de l’artiste lui-même ou de son producteur phonographique, audiovisuel, ou de spectacle, avec lequel il aura conclu, le responsable du live stream – qui prévoit de communiquer un objet protégé – doit s’assurer d’avoir préalablement obtenu l’autorisation de tous les ayants droits. Or ce procédé est avant tout une captation, fixation sonore ou audiovisuelle d’une prestation conçue pour être retransmise en ligne en direct, à un public présent ou non au lieu de sa réalisation. Elle est un potentiel millefeuille de droits, correspondant à ceux – d’autant de contributeurs ou leurs ayants droits – qui devront en autoriser l’utilisation et qu’il faudra rémunérer pour chaque mode d’exploitation, sauf à constituer un acte de contrefaçon : droits des auteurs du spectacle et de la captation (compositeur, adaptateur…) (11), des artistes-interprètes (comédien, musicien…) (12) y compris leur droit à l’image (13), des producteurs de phonogrammes ou vidéogrammes (14), du producteur de spectacle vivant, des exploitants du lieu où le spectacle est capté pour l’exploitation de l’image du lieu, …

Rémunération spécifique des artistes
Parallèlement, l’artiste-interprète engagé par un producteur pour l’enregistrement d’une captation de spectacle pourra l’être au titre d’un contrat de travail à durée déterminée (15) ; un contrat spécifique au titre des droits voisins devra être conclu par écrit (16). Les organismes de gestion collective, comme la Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (Sacem), ont accompagné les titulaires de droits dans la mutation de l’industrie musicale en gratifiant les artistes qui ont privilégié le live streaming d’une « rémunération spécifique exceptionnelle de droits d’auteur adaptée à la diffusion des live stream » pour pallier l’absence de concerts ou de festivals (17). Les droits d’auteurs sont calculés selon des conditions précises, dont la durée de la performance live et le nombre de vues.
Le live stream ne se limite pas au domaine musical, loin s’en faut : l’e-sport occuperait la première place du podium avec 54 % des contenus proposés (18). Ces industries rappellent que parmi les modes possibles de création de valeur appliqués au live streaming (paiement à l’acte/billetterie, abonnement, don, publicité, placements de produits…), les revenus issus des licences, sponsoring et communications commerciales audiovisuelles sont essentiels, dans le respect des exigences de transparence applicables aux publicités en ligne (19). Les parrainages, sponsorships, y auraient générés 641 millions de dollars de revenus en 2021, loin devant les autres sources de revenus. Quid de la régulation des contenus et de la responsabilité des plateformes ? Le groupe des régulateurs européens des services de médias audiovisuels, appelé ERGA, a récemment rendu un avis favorable concernant le Digital Services Act (DSA). Encore à l’état de projet législatif, ce dernier vise à instaurer un tronc commun de règles relatives aux obligations et à la responsabilité des intermédiaires au sein du marché unique (services intermédiaires, services d’hébergement, plateformes en ligne et très grandes plateformes en ligne).
L’ERGA préconise de le renforcer en incluant dans son champ tous les acteurs qui appliquent une politique de modération, y compris les services de live streaming (20). En effet, l’ERGA constate que leurs fonctionnalités et leurs modalités permettent aux services de live streaming d’entrer dans la définition des plateformes de partage de vidéos donnée par la directive européenne sur les service de médias audiovisuels (SMA) (21), mais pas dans la définition des plateformes en ligne, ni des services d’hébergement donnée par le DSA s’ils n’impliquent pas de capacités de stockage, ce qui les exclut du régime d’obligations correspondant (22). De ce fait, il est nécessaire que le champ d’application matériel de la SMA et du DSA soient accordés.

Le live streaming survivra au covid
Quinze mois après l’interdiction de la tenue des concerts et festivals, la mesure est levée au 30 juin 2021. Mais si le coronavirus n’est que temporaire, il y a à parier que le live streaming lui survivra. Sur le plan créatif, il permet de créer un lien avec le public via une utilisation innovante des nouvelles technologies ; en termes d’influence, il permet une retransmission transfrontière et d’atteindre un public plus large. Il en a été ainsi, pour ne citer que deux exemples, du concert en réalité virtuelle agrémenté d’effets visuels donné par Billie Eillish en octobre 2020, à partir d’un studio à Los Angeles et une production à Montréal, ou de celui de Jean- Michel Jarre à la cathédrale Notre-Dame de Paris en janvier 2021. Le covid est mort… vive le live streaming ? @

* Anne-Marie Pecoraro est avocate spécialisée en droit de
la propriété intellectuelle, des marques, des nouvelles
technologies et de l’exploitation des données personnelles.

ZOOM

Le cadre réglementaire du live stream : vide juridique ?
Du point de vue juridique, d’après une fiche pratique* publiée en février 2021 par le Centre national de la musique (CNM), le live stream suppose à la fois :
un acte de représentation : la diffusion numérique en direct/instantanée de la représentation à partir de la mémoire vive de l’ordinateur de l’internaute, ce qui constitue une exécution publique ;
un acte de reproduction : le stockage de la captation sur le serveur d’hébergement du média (intermédiaire) proposant sa diffusion à l’internaute (consommateur final). La mise à disposition d’une performance/ de la représentation d’un spectacle en live stream nécessite donc d’avoir acquis au préalable auprès de l’ensemble des contributeurs et ayants droit concernés l’autorisation expresse de :
numériser la représentation afin qu’elle puisse être stockée sur le site source de la plateforme de diffusion en ligne ;
et communiquer en instantanée aux internautes connectés la représentation du spectacle ainsi numérisée. @

* Auteur de la fiche du CNM :
l’avocat Pierre Emaille :
https://lc.cx/CNM-captation

La chronologie des médias prive les Français de Mulan

En fait. Le 25 août, Disney a confirmé que son film « Mulan » ne sera pas disponible en France sur sa plateforme Disney+ le 4 septembre, date à laquelle ce blockbuster sera pourtant proposé en ligne dans les autres pays. Les salles de cinéma sont victimes de la pandémie. Mais la France s’accroche à sa chronologie des médias.

En clair. La World Disney Company a cédé à la pression de l’exception cultuelle française et de sa sacro-sainte chronologie des médias. Celle-ci empêche qu’un nouveau film qui sort en salle de cinéma puisse être proposé en VOD avant quatre mois ou en SVOD avant dix-sept mois (1). Or la major d’Hollywood a annoncé le 4 août qu’elle se passera des salles obscures en raison du risque sanitaire et proposera sa superproduction « Mulan » (2) directement et en exclusivité en streaming sur Disney+ (60,5 millions d’abonnés dans le monde). Et ce, en mode VOD « accès premium » moyennant un prix variable selon les pays : 29,99 dollars aux Etats-Unis, 19,99 £ au Royaume-Uni, 21,99 euros en Italie ou encore en Espagne. «En même temps, nous sortirons le film en salle dans certains marchés où […] Disney+ [est absent] et où les salles sont ouvertes », a précisé Bob Chapek, le patron du groupe (3). Le lendemain, soit le 5 août, la Fédération nationale des cinémas français (FNCF) s’est insurgée contre la décision de Disney : « Les salles de cinéma regrettent profondément que certains films, notamment à potentiel mondial, ne puissent sortir en salle en France. (…) Le fait pour certains de privilégier d’autre modes de diffusion ne peut qu’accentuer la crise que connaissent les salles de cinéma, et plus largement notre secteur, (…) ». Et la FNCF présidée par Richard Patry de critiquer au passage le principe même de regarder des films en streaming : « (…) en optant pour des modes de diffusion bien moins créateurs de valeur que la sortie en salle et très éloignés du principe au cœur du spectacle cinématographique : rassembler un public ensemble pour partager des émotions et faire vivre la culture au cœur de la cité et des territoires » (4). Le long-métrage « Mulan » devait sortir en avril dernier dans les salles obscures, mais la pandémie a contraint Disney à repousser par trois fois la date, avant d’opter pour le streaming… sauf en France. Y aura-t-il une sortie «Mulan » dans des salles de l’Hexagone à l’instar du blockbuster « Tenet » de Warner Bros., par exemple à partir du mercredi 9 septembre, pour être proposée au bout de quatre mois, en janvier 2021, en mode VOD premium sur Disney+ ? Aux Etats-Unis, AMC (numéro un des cinémas américains) et la major Universal (Comcast) ont annoncé le 28 juillet un accord (5) ramenant à 17 jours le délai entre les sorties des films en salle et celles en VOD/DVD… @

Œil pour œil, dent pour dent : Apple pourrait être la première victime collatérale du « Huawei bashing »

La marque à la pomme risque d’être la première grande firme américaine – un des GAFA qui plus est – à payer très cher l’ostracisme que les Etats-Unis font subir au géant chinois Huawei. Si la loi du talion est gravée dans la Bible, elle semble aussi être une règle non-écrite de la Constitution chinoise. Représailles en vue.

« Tu donneras vie pour vie, œil pour œil, dent pour dent, main pour main, pied pour pied, brûlure pour brûlure, meurtrissure pour meurtrissure, plaie pour plaie », dit la Bible (1), qui n’est finalement pas si pacifique qu’on le dit. La Chine va faire sienne cette loi du talion en prenant des mesures de rétorsion à l’encontre d’entreprises américaines, au premier rang desquelles Apple.
D’après le Global Times, quotidien proche du Parti communiste chinois au pouvoir, Pékin est prêt à prendre « des contre-mesures » ciblant des entreprises américaines. Dans un article publié le 15 mai dernier, complété par deux autres, Apple est cité en premier, suivi de Qualcomm, Cisco et Boeing (2). « La Chine prendra des contremesures, comme inclure certaines entreprises américaines dans sa liste d’‘’entités non fiables’’, imposer des restrictions aux entreprises américaines comme Qualcomm, Cisco et Apple, ou mener des enquêtes à leur sujet, et suspendre les achats d’avions de Boeing ». Le ministère chinois du Commerce – le Mofcom (3) – a confirmé en mai la préparation de cette liste noire où Apple figurera en bonne place. L’Empire du Milieu est donc prêt à rendre coup sur coup, alors que son fleuron technologique Huawei – numéro deux mondial des smartphones en 2019 devant… Apple (4) – fait l’objet depuis près de dix ans maintenant d’une discrimination de la part de l’administration Trump, allant jusqu’à son bannissement des infrastructures 5G aux Etats-Unis il y a un an.

L’Executive Order « anti-Huawei » prolongé d’un an
Fondée en 1987 par Ren Zhengfei, suspect aux yeux des Etats-Unis pour avoir été un technicien de l’Armée chinoise de 1974 à 1982, la firme de Shenzhen est plus que jamais dans le collimateur de Washington. Xi Jinping (photo), président de la République populaire de Chine, semble donc déterminé à rétorquer à Donald Trump, président des Etats-Unis d’Amérique (lequel a prêté serment sur la Bible) dans la bataille économique qui les oppose. Leurs Big Tech respectives sont les premières à être prises en otage, sur fond de guerre commerciale et de protectionnisme économique. Hasard du calendrier, le 15 mai correspondait aussi aux un an du décret – un Executive Order (5) – pris par Donald Trump.

Des années d’accusations sans preuve
Ce fameux décret « 13873 » (6) interdit aux entreprises américaines de se fournir en équipements high-tech et télécoms auprès de fabricants soupçonnés de vouloir porter atteinte à la « sécurité nationale » et à la cyber sécurité des Etats-Unis – avec Huawei et son compatriote ZTE en ligne de mire, mais sans les nommer. Pour monter d’un cran les hostilités, le locataire de la Maison-Blanche a fait savoir le 13 mai qu’il prolongeait ce décret d’une année supplémentaire. « L’acquisition ou l’utilisation sans restriction aux Etats-Unis de technologies de l’information et des communications ou de services conçus, développés, fabriqués ou fournis par des entreprises détenues par, contrôlées par, ou soumises à des juridictions ou directions des adversaires étrangers, donne la capacité à ces derniers de créer et d’exploiter des vulnérabilités dans les services ou technologies de l’information et des communications, avec des effets potentiellement catastrophiques. Cela représente une menace inhabituelle et extraordinaire pour la sécurité nationale, la politique étrangère et l’économie des Etats-Unis », justifie Donald Trump (7) pour « prolonger d’un an l’urgence nationale » décrétée par l’Executive Order du 15 mai 2019 – à savoir jusqu’au 15 mai 2021. Plus que jamais, Huawei est montré du doigt et présenté comme une soi-disant cyber menace que la firme de Shenzhen a toujours réfutée. Depuis la première enquête engagée en septembre 2011 par la commission du Renseignement de la Chambre des représentants des Etats-Unis, il y a donc près de dix ans, aucune preuve des allégations américaines de cyber espionnage ou de cyberattaques de la part de Huawei ou de ZTE n’a été apportée. Au pays de l’Oncle Sam, le fantasme technologique se le dispute à la théorie du complot ! Jusqu’à preuve du contraire. A l’autre bout de la planète, on fulmine : « La Chine doit être préparée au pire scénario de découplage complet avec les Etats-Unis dans le secteur de la haute technologie. Bien que la menace de découplage de l’administration Trump avec la Chine fasse partie de sa stratégie électorale [la prochaine élection présidentielle américaine aura lieu le 3 novembre 2020, ndlr], l’approche radicale de suppression de la Chine est devenue une tendance irréversible aux Etats-Unis », déclare le Global Times dans un édito du 15 mai (8). Apple devrait être la première victime collatérale de ce conflit sino-américain, lorsque Pékin mettra ses menaces à exécution en réponse à Washington. La goutte qui a fait déborder le vase chinois, c’est la décision annoncée le 15 mai par l’administration Trump – via son département américain au Commerce (DoC) – de « répond [re] aux efforts de Huawei pour saper la “Entity List” [la liste noire des entreprises bannies des Etats-Unis, ndlr] en restreignant sa possibilité d’utiliser des produits conçus et fabriqués avec des technologies américaines pour concevoir et fabriquer ses semi-conducteurs ». Hisilicon, la filiale de la firme de Shenzhen, fabrique des puces pour smartphones et stations de base 5G. Mais elle se fournit massivement auprès du taïwanais TSMC (9) pour la production. Or ce dernier – numéro un mondial des fabricants de semi-conducteurs (10) – produit aussi ses technologies de microprocesseurs sur le sol américain, et compte Huawei comme gros client à hauteur d’environ 10 % de son chiffre d’affaires. TSMC, qui selon le quotidien économique japonais Nikkei ne prend plus de commandes de Huawei, s’est soumis aux dictats étatsuniens au moment où il a annoncé la construction d’une nouvelle usine dans l’Arizona (11). Le taïwanais fournit aussi les américains Qualcomm et Nvidia. Huawei a dénoncé le 18 mai la décision « arbitraire et pernicieuse » du DoC. Depuis avril, cette fois, ce sont les opérateurs télécoms China Telecom et China Mobile et leurs filiales américaines respectives qui sont dans le collimateur de la justice américaine (DoJ) et le régulateur fédéral des communications (FCC) : leurs licences américaines pourraient être révoquées. Décidément, dans sa croisade « anti-Huawei », tous les coups sont permis de la part de l’administration Trump. Avant même que Pékin ne fasse jouer la loi du talion, Apple – sur le point d’être à son tour sur liste noire – voit déjà le fabricant chinois de ses iPhone – le taïwanais Foxconn, filiale du groupe Hon Hai – confronté à la crise économique déclenchée par la pandémie du covid-19. Hon Hai prévoit une chute de ses revenus d’au moins 15 % par rapport à l’année précédente.

La Chine, près de 15 % des revenus d’Apple
Apple – icône des GAFA – a tout à perdre de ce bras de fer entre Washington et Pékin, d’autant que la marque à la pomme a pris ses quartiers sur le vaste marché chinois : au premier trimestre 2020, la Chine représentait 14,8 % du chiffre d’affaires total d’Apple. Depuis le 11 mai, l’action de la firme de Cupertino au Nasdaq commence à montrer des signes de faiblesse : – 2,3 % (au 18-05-20). Les quatre iPhones compatibles 5G sortiront à l’automne prochain, mais avec plusieurs semaines de retard. Fin avril, lors des résultats de son second trimestre de l’année fiscale décalée, Apple n’a fourni aucune prévision. Et ce, pour la première fois en plus d’une décennie. @

Charles de Laubier

Réforme audiovisuelle : plutôt qu’un toilettage des textes actuels, une remise à plat s’impose

Comment faire peau neuve de la réglementation audiovisuelle française, alors que les textes législatifs et réglementaires se sont accumulés depuis plus de
30 ans au point d’être devenus illisibles et obsolètes ? S’inspirer du « service universel » des télécoms pourrait aider à revenir à l’essentiel.

Par Winston Maxwell et Alya Bloum, avocats, Hogan Lovells

Le rapport « Bergé », publié le 4 octobre 2018 par l’Assemblée nationale (1), propose de réformer la réglementation audiovisuelle française. De nombreux sujets y sont évoqués tels que le financement de la création, la rémunération des auteurs, la lutte contre le piratage, la chronologie des médias, les restrictions de diffusion et de publicité des chaînes de télévision, l’audiovisuel public, les pouvoirs du CSA (et ceux
de l’Hadopi). Ce rapport Bergé (2) constate l’opacité et la complexité du système actuel, plaidant pour une simplification.

La régulation actuelle est dépassée
D’autres rapports envisageaient déjà de s’attaquer à ces divers chantiers (3). Dans
une récente « note stratégique » intitulée « Refonder la régulation audiovisuelle » (4),
le CSA observait ainsi que « sous sa forme actuelle, la régulation est inadaptée à un environnement numérisé et globalisé ». Et d’ajouter : « Elle est partielle, hétérogène
et rigide : ses outils ont été conçus à l’ère pré-numérique, pour un marché fermé, de dimension nationale, et se sont largement fondés sur l’assujettissement des radios et télévisions à des obligations en échange de l’attribution des fréquences hertziennes ». En 2014, la Cour des comptes constatait, quant à elle, que la production audiovisuelle bénéficiait « d’un système de soutien sans équivalent en Europe, pour des performances décevantes » sans « rapport avec les montants investis », ce qui témoignait d’« une efficacité économique incertaine » (5). Dans ses propositions de réforme, le rapport Bergé met en avant un triptyque de mesures visant à : assouplir les règles qui entravent la croissance des acteurs français pour leur permettre de jouer à armes égales avec leurs concurrents mondiaux ; étendre la réglementation actuelle pour réduire l’asymétrie règlementaire entre les différents acteurs ; simplifier un droit qui est devenu difficilement lisible. Le souci de simplification de la loi avait déjà été soulevé par le CSA. En effet, le régulateur de l’audiovisuel avait observé que « modifiée plus de quatre-vingts fois en trente ans, la loi du 30 septembre 1986, peu lisible et incertaine dans son application, est devenue source d’insécurité juridique et économique pour
les opérateurs ». Donc, « elle nécessite une révision d’ensemble » (6). En effet, les obligations applicables aux différents opérateurs (chaînes de télévision, salles de cinéma, producteurs de films, distributeurs, éditeurs de DVD/VOD, radio, etc.) sont éparpillées dans une multitude de textes de différente nature : la loi du 30 septembre 1986, ses nombreux décrets d’application et leurs modifications, le code du cinéma et de l’image animée, le code de la propriété intellectuelle, le code général des impôts (où des taux de TVA différents sont actuellement appliqués), les accords professionnels, les conventions avec le CSA, … Le système de l’audiovisuel français est si complexe que seuls les spécialistes de la matière le maîtrisent, rendant les conditions d’accès au marché difficile pour les acteurs ne faisant pas partie de l’écosystème existant. Pourtant l’accessibilité et l’intelligibilité de la loi sont des objectifs à valeur constitutionnelle, et nécessaires selon le Conseil d’Etat pour une régulation saine (7). Ainsi, au-delà d’une simple réforme visant à amender les textes actuels, pourrait-on envisager une remise
à plat de la réglementation audiovisuelle pour la rendre plus simple, lisible, et efficace ? Il existe certaines similitudes entre les télécommunications dans les années 1990 et l’audiovisuel de 2018 : acteurs historiques régulés, marchés nationaux protégés, bouleversements technologiques et menaces venant d’acteurs non-européens. Comme dans les télécommunications, l’audiovisuel a son propre « service universel », à savoir un noyau de services et d’infrastructures de création, de production et de distribution que l’on souhaite préserver malgré les bouleversements du marché (8).
Dans les télécoms, le service universel a été invoqué pour s’opposer à la remise à plat de la réglementation. Les opposants à la libéralisation du secteur soutenaient qu’une réforme entraînerait la perte du service universel. Le service universel était devenu le principal argument pour le maintien statu quo malgré les bouleversements technologiques et la convergence. La menace dans les télécoms venait d’opérateurs alternatifs qui, selon certains, feraient de l’écrémage opportuniste sans investir dans les infrastructures nécessaires au service universel.

Un « service universel » de l’audiovisuel ?
Au bout de dix ans de réformes, le service universel en télécommunications a été maintenu, avec un financement fondé sur la transparence, la concurrence, l’innovation et l’efficacité économique. Pas question de faire supporter aux nouveaux entrants des coûts inefficaces de l’opérateur historique ! Même si le secteur audiovisuel est plus complexe que celui des télécommunications, on pourrait tirer quelques leçons de l’expérience « service universel » en télécommunications. Première leçon : Définir précisément le périmètre des services et infrastructures à protéger. Quels sont exactement les éléments essentiels de l’écosystème audiovisuel que l’on souhaite préserver, et quelles parties de cet écosystème seraient abandonnées en l’absence
de régulation ?

Définir les éléments essentiels à préserver
En télécommunications, la législation européenne a exigé une définition précise des éléments du service universel. Il en serait de même pour l’audiovisuel :
• Qu’est-ce que l’on entend par préserver l’écosystème de la production audiovisuelle
et cinématographique française ?
• Faut-il veiller à un nombre minimum de films français produits par an ?
• Faut-il veiller à un nombre minimum de producteurs indépendants, de techniciens,
de salles de cinéma dans les villes françaises ?
• Faut-il veiller à un certain niveau de fréquentation des salles ?
• Faut-il veiller à un certain nombre de scénaristes ? On se rend compte de la difficulté. Et pourtant, sans définir des objectifs précis et mesurables de « l’exception culturelle » française, le régulateur sera dans l’incapacité d’évaluer la nécessité (9) et le coût des mesures de régulation. Sans une vision détaillée des éléments de l’écosystème que l’on cherche à préserver, on retombera facilement sur un dialogue alarmiste où chaque changement, aussi minime soit-il, est perçu comme une menace pour l’écosystème dans son ensemble. C’est le problème aujourd’hui : changer un bout de la réglementation peut être perçue comme une menace pour l’exception culturelle dans son ensemble.
Deuxième leçon : Outre le besoin de définir les objectifs mesurables, il faut définir quels éléments de l’écosystème n’existeraient plus en l’absence d’une régulation. Cela nécessite la construction d’un scénario de référence où la réglementation n’existe pas. On utilise ce scénario de référence pour identifier des « défaillances du marché » qui nécessitent une intervention de l’Etat. Par exemple, dans le scénario de référence sans régulation, il n’existerait aucun accord collectif ou réglementation sur la chronologie des médias – laquelle requiert aujourd’hui qu’un film ayant fait l’objet d’une sortie nationale dans les salles de cinéma bénéficie d’abord d’une exclusivité de quatre mois en salles avant que ledit film ne puisse sortir en DVD et/ou VOD, puis sur les chaînes payantes, ensuite sur les chaînes gratuites, les plateformes SVOD et les plateformes gratuites. Est-ce qu’une forme de chronologie existerait toujours dans ce scénario « sans régulation » ? La réponse est probablement oui, car la plupart des pays n’ont aucune réglementation sur la chronologie des médias et pourtant une forme de chronologie existe chez eux – la chronologie est en effet imposée par voie contractuelle, le producteur cherchant par le contrat à maximiser les recettes du film à travers différentes fenêtres d’exploitation. Le scénario de référence pourrait révéler, d’une part, les éléments qui existeraient sans régulation ou subvention, par exemple la chronologie des médias ou la production de films commerciaux à gros budget, et, d’autre part, les éléments qui n’existeraient plus sans l’intervention de l’Etat, par exemple la production de certains types de films, ou l’exploitation de salles de cinémas dans des villes moyennes. Seule la deuxième catégorie d’éléments – les défaillances du marché –
peut faire l’objet de subventions ou de mesures de régulation équivalentes.
Troisième leçon : la simplicité et la souplesse de la régulation. Le système de régulation actuelle est complexe et rigide, alors qu’il faudrait au contraire une régulation simple
et souple pour accompagner un marché en pleine mutation numérique. De nouveaux usages et marchés émergent, de nouveaux formats de production, de nouveaux modèles commerciaux, … Une régulation détaillée et prescriptive – comme celle qui existe en France – devient vite obsolète, créant un poids inutile pour les acteurs du marché et pour la collectivité. Une manière de construire une régulation souple serait de définir dans la loi les objectifs que le législateur souhaite atteindre, et de confier à
un régulateur sectoriel – le CSA par exemple – une « boîte à outils » pour créer des régulations adaptées aux problèmes constatés. Le régulateur sectoriel serait obligé de justifier ses choix, de mesurer les résultats obtenus, et d’ajuster le tir en fonction des résultats. Une régulation expérimentale serait encouragée, ainsi que l’utilisation de mesures d’auto-régulation et de co-régulation. Le législateur reverrait la situation régulièrement pour modifier la loi si nécessaire. Une telle approche existe en télécommunications mais serait difficile à transposer en audiovisuel en raison de la dispersion de la réglementation au sein des différents textes cités plus haut. Le CSA n’aurait prise que sur les aspects de la régulation dépendant de la loi du 30 septembre 1986. Néanmoins, la réforme française de l’audiovisuel de 2019 et la directive européenne « SMA » – tout juste promulguée le 28 novembre pour être transposée par les Etat membres (10) – seront l’occasion de prendre quelques pas modestes vers une simplification et une souplesse essentielles au développement du secteur.

Contreparties du spectre en question
Comme l’a constaté le CSA (11), une grande partie des contraintes réglementaires qui pèsent actuellement sur les diffuseurs est la contrepartie de l’utilisation gratuite du spectre radioélectrique. Avant la généralisation du haut débit, ce spectre garantissait une forme d’exclusivité, un marché protégé de la concurrence, ce qui justifiait l’imposition de contreparties. Aujourd’hui, ce n’est plus le cas. Il faut donc changer d’approche, et cela passera forcément par une définition plus précise des éléments
de l’écosystème qui nécessitent un soutien, et l’instauration de règles de financement reposant sur la transparence, la proportionnalité, l’innovation et la libre concurrence. @