Free Mobile a été le quatrième et dernier opérateur mobile à s’être lancé, en 2012, sur le marché français. Depuis il n’a cessé d’attaquer ses trois rivaux sur leurs pratiques de subvention de smartphones avec des forfaits de 12 ou 24 mois. Bouygues Telecom est le dernier à en faire les frais.

« Nous avons fait appel devant la Cour d’appel de Paris le soir même de la décision, le jeudi soir 9 février », indique à Edition Multimédi@ le groupe Bouygues Telecom, qui a été condamné ce jour-là par le tribunal de commerce de Paris à payer 308 millions d’euros de dommages et intérêts à Free Mobile pour « concurrence déloyale ». Edition Multimédi@ s’est procuré le jugement (1). En cause : la subvention de smartphones – offerts à prix réduit – dans le cadre d’un forfait avec l’engagement du client pour une durée de 24 mois.

Subvention ou crédit à la consommation ?
« Le tribunal de commerce de Paris a rendu un jugement qui s’inscrit dans une série de contentieux lancés par Free Mobile à l’encontre de ses concurrents [non seulement Bouygues Telecom mais aussi Orange et SFR, ndlr], et de leurs offres groupant smartphones et forfaits mobiles, dites “avec subvention” », rappelle Bouygues Telecom qui « conteste ce jugement avec la plus grande vigueur et considère que ses offres groupées sont légales ». La filiale télécoms du groupe Bouygues conteste le fait qu’il doive verser à Free Mobile 308 millions d’euros de dommages et intérêts et que « l’exécution provisoire [soit] de droit » – c’est-à-dire que Bouygues Telecom doit immédiatement payer la somme à Free Mobile sans attendre le verdict en appel.
Bouygues Telecom estime d’ailleurs que ce jugement à exécution provisoire est « inexact s’agissant d’une procédure introduite avant le 1er janvier 2020 ». Sur ce point juridique, un décret daté du 11 décembre 2019 prévoit que l’exécution provisoire d’un jugement est de droit : le créancier peut recourir à l’exécution immédiate de la décision rendue. Cette nouvelle règle est énoncée à l’article 514 du code de procédure civile, mais il est précisé qu’elle ne s’applique que pour les instances introduites à compter du 1er janvier 2020. Or, dans cette affaire, c’est en octobre 2019 que Free Mobile a assigné Bouygues Telecom devant le tribunal de commerce de Paris. La filiale télécoms du groupe Iliad, présidé par Xavier Niel (photo) et premier actionnaire, a attaqué Bouygues Telecom sur le fondement de la « concurrence déloyale » en affirmant que « certaines de ses offres de téléphonie mobile associant un forfait téléphonique et l’acquisition d’un téléphone mobile constitueraient des opérations de crédit à la consommation et des pratiques trompeuses ». Free Mobile, qui est entré sur le marché français il y a onze ans en se démarquant de ses concurrents avec des offres sans engagement mais avec crédit à la consommation possible pour financer le smartphone, estime avoir subi un préjudice que le quatrième opérateur mobile a d’abord évalué à 612 millions d’euros. Bouygues Telecom précise dans son dernier rapport d’activité – le document d’enregistrement universel portant sur 2021 et publié fin mars 2022 – avait contesté la recevabilité ainsi que le bien-fondé de l’action de Free Mobile en formant « une demande reconven- tionnelle en dommages-intérêts à l’encontre de Free Mobile sur le fondement, d’une part, de l’abus de droit et, d’autre part, du dénigrement de ses offres, pour un montant de 1.576.000 euros ». Dans des conclusions déposées le 5 février 2021, Free Mobile avait actualisé ses demandes de dommages et intérêt, et porté celles-ci à 722 millions d’euros. Le jugement du 9 février n’a pas entièrement suivi la demande de Free Mobile sur ce point, puisque la condamnation de Bouygues Telecom porte sur moins de la moitié de la somme exigée.
Le tribunal a jugé que « les offres de Bouygues Telecom avaient pour objectif de lui conférer un avantage concurrentiel dans des conditions de concurrence déloyale ». Cette affaire concerne d’anciennes offres de Bouygues Telecom qui se dit sûr de son bon droit, à tel point qu’« aucun montant n’a été provisionné dans les derniers comptes arrêtés par Bouygues Telecom » (2). Ces offres groupées – smartphone à prix cassé en échange d’un engagement sur 24 mois – ont été commercialisées entre 2014 et 2021. La filiale télécoms de Bouygues a justifié devant le tribunal le prix plus élevé de ses forfaits de 24 mois intégrant un smartphone par l’accès à des services supplémentaires comme le kiosque presse ou la télévision.

« Bouygues Telecom a commis une faute »
Mais les juges ne l’ont pas entendu de cette oreille, estimant que « la décomposition du prix réellement payé sur 24 mois n’est pas portée à la connaissance des consommateurs qui ne sont pas mis en capacité, comme ils devraient l’être, de pouvoir apprécier ce qui leur est facturé au titre de l’abonnement ». Résultat : le tribunal a considéré que cette subvention de smartphone relevait plutôt d’une facilité de paiement qui peut être assimilée à la fourniture d’un crédit au sens de l’article L.311-1 du code de la consommation. Celui-ci considère comme une « opération de crédit (…) un contrat en vertu duquel un prêteur consent ou s’engage à consentir à l’emprunteur un crédit, relevant du champ d’application du présent titre, sous la forme d’un délai de paiement, d’un prêt, y compris sous forme de découvert ou de toute autre facilité de paiement similaire (…) ». Le jugement du 9 février en conclut que « Bouygues Telecom a commis une faute (…) en méconnaissant la législation applicable aux opérations de crédit ». C’est aussi le manque de transparence vis- à-vis du consommateur qui est épinglée.

« Opération de crédit » (Cassation, 2018)
Il y a près de cinq ans déjà, dans un arrêt daté du 7 mars 2018, la Cour de cassation a retenu le caractère « opération de crédit » d’un forfait « Carré » de SFR associé à un « prix Eco » où le consommateur pouvait, lors de la souscription de l’abonnement, opter pour l’acquisition à un prix « attractif », associée à un engagement d’abonnement « un peu plus cher chaque mois » jusqu’à son terme de 12 ou 24 mois.
Free Mobile, tout juste rentré sur le marché français de la téléphonie mobile, avait attaqué SFR dès 2012. « La Cour d’appel s’est prononcé par un motif radicalement inopérant et impropre à exclure la qualification de crédit à la consommation et a violé les articles 1382 du code civil et L 311-1, L 311-4, L 311-5, L 311-9, L 311-10, et L 311-11 du code de la consommation, interprétés à la lumière de la directive [européenne] 2008/48/CE du 23 avril 2008 », a notamment tranché la Cour de cassation (3). L’association UFC-Que Choisir avait pris acte de cet arrêt de la Cour de cassation qui allait dans le sens de la transparence pour les consommateurs. « Parlant de crédit déguisé, nous avons systématiquement demandé la transpa-rence sur ce type de contrat, notamment pour que soient distinguées, dans le forfait, la partie relevant du paiement du terminal (qu’il fasse ou non apparaître un taux d’intérêt, d’ailleurs), et celle correspondant à la prestation de services (appels, SMS, Internet). Au-delà de la transparence informative, cela aurait en outre une vertu majeure : que le paiement du terminal cesse une fois la période d’engagement passée ! », avait commenté en mars 2018 le président UFC-Que Choisir, Alain Bazot (4).
Car l’abonné mobile pouvait se retrouver sans le savoir à payer un surcoût pour son smartphone qui pouvait lui revenir jusqu’à 50 % plus cher. Après le procès de Free Mobile contre SFR en 2012 (tranché par la Cour de cassation en 2018), la filiale mobile du groupe de Xavier Niel a plus récemment – le 14 novembre 2022 – déposé une plainte contre la filiale télécoms du groupe de Patrick Drahi devant le tribunal de commerce de Paris pour contester, là encore, la subvention utilisée dans les offres mobiles de SFR vendues depuis 2017. Free Mobile affirme encore une fois que ces subventions constituaient une forme de crédit à la consommation et, à ce titre, SFR a mis en œuvre des pratiques déloyales non conformes à la réglementation du crédit à la consommation.
Dans son dernier état financier au 30 septembre 2022, le groupe Altice – maison mère de SFR – explique qu’« en raison du début du processus, la direction a déterminé qu’il est difficile d’estimer de façon fiable la probabilité de l’issue de cette affaire à ce moment- là et, par conséquent, aucune disposition n’a été reconnue en date du 30 septembre 2022 » (5).
Mais avant de relancer les hostilités avec Altice, Free Mobile avait attaqué en référé Orange en juin 2018 devant le tribunal de commerce de Paris – soit trois mois après l’arrêt de la Cour de cassation qui lui était favorable – visant, sur ce front aussi, à faire interdire certaines de ses offres de téléphonie mobile proposant des terminaux mobiles à prix attractifs accompagnés de formule d’abonnement au motif qu’elles seraient constitutives d’offres de crédit à la consommation. Dans son document d’enregistrement universel portant sur 2021 et publié en mai dernier, Orange précise ceci mais son dire s’il provisionne une somme au cas où : « L’instruction du dossier est en cours d’examen par les juges du fond. Le 16 octobre 2020, Iliad a pour la première fois évalué son préjudice à 790 millions d’euros ». Le groupe Iliad estime que « du pouvoir d’achat a été redonné en France suite au lancement de Free Mobile » mais que sa filiale mobile a été victime d’une « concurrence déloyale » par les pratiques de subvention de terminaux par Bouygues Telecom, Orange et SFR. Ces « comportements fautifs » lui aurait fait perdre 3 % de part de marché (6).

Free Mobile pratique le crédit depuis 2012
Depuis son lancement commercial le 10 janvier 2012, avec une offre « tout illimité » à 19,99 euros par mois (7) – sans engagement et hors combiné mobile (en espérant alors réitérer le succès du triple play à 29,90 euros lancé en 2002), Free Mobile n’a jamais subventionné les smartphones de ses clients. L’achat du smartphone est séparé du forfait. Le quatrième opérateur mobile propose en revanche d’acquérir le terminal à crédit sur 24 mois ou, depuis juillet 2021, en leasing via une offre dite « Flex » (8) sans taux de crédit. Mais pour être propriétaire du smartphone à l’échéance des 24 mois, l’abonné a le choix entre une « option d’achat », la « location » ou la résiliation. @

Charles de Laubier