Les Etats et la régulation des GAFAM : le paradoxal retour à la souveraineté nationale

Dès le début du XXe siècle avec la Standard Oil, puis avec les conglomérats
de l’électricité, du rail ou des télécoms, et récemment de l’agro-alimentaire
ou de l’industrie pharmaceutique, les lois antitrust américaines ont préservé
la concurrence en démantelant des groupes surpuissants. Et sur Internet ?

Par Rémy Fekete, avocat associé, cabinet Jones Day

Indulgence des autorités de la concurrence ou inadaptation de la régulation de la concurrence à l’ère numérique, les GAFAM ont été laissés libres de poursuivre leur croissance interne et l’acquisition de leurs concurrents (1) pour devenir non seulement les « géants du numérique », mais surtout des concurrents significatifs dans tous les domaines d’activité : régie publicitaire, secteur bancaire
et financier, et vente de tous biens et services.

L’exéquatur rendu difficile
On a pu en conclure que la régulation à l’échelle nationale – que ce soit en matière fiscale, sociale, concurrentielle ou dans les domaines de la régulation des médias et des télécoms – n’était plus adaptée à ces acteurs globaux. Il est vrai que le principe
de l’économie numérique, cette désintermédiation mettant en contact directement l’entreprise globale et ses consommateurs à travers le monde, laisse peu de prises
aux instruments juridiques traditionnels. Sans présence physique, ni filiale ni distributeur ou agent, il est en effet difficile d’appréhender l’entité à qui imposer la réglementation nationale. Au surplus, les groupes internationaux ont su optimiser les conditions légales applicables selon les pays, dans des organisations qui rendent difficiles l’exéquatur des règles et décisions de justice à leur encontre.
Ce phénomène s’illustre particulièrement en matière de fiscalité : dès lors que le critère pour taxer une entreprise repose sur la présence physique de celle-ci – à savoir un établissement stable –, la fourniture de ses prestations numériques ne saurait justifier
à elle seule une imposition de son activité, du moins à l’aune du droit positif (2).
Il y a également une inadéquation de certaines modalités d’application du droit de la concurrence à l’économie numérique, laissant la porte ouverte à des activités non contrôlées, à des acteurs non régulés. En effet, dès lors que le chiffre d’affaires déclaré est érigé en critère de référence dans l’examen d’une concentration à l’échelle nationale (3), l’organisation en nuage des entreprises du numérique leur a permis
de demeurer sous les seuils nationaux en vigueur. Devant l’inertie des mécanismes nationaux, on a pu craindre que l’Etat soit devenu impuissant – voire obsolète – pour engager une régulation efficace du numérique, et orienter ses espoirs vers une action supranationale pour tenter de régenter efficacement les acteurs globaux du Net. L’année 2018 a été en partie décisive pour la régulation internationale des grandes entreprises du numérique, avec l’entrée en vigueur en Europe à compter de mai 2018 du RGPD (4) : la concomitance de son entrée en vigueur avec le déferlement médiatique lié aux affaires de pillage de données personnelles à des fins électorales
a sûrement aidé au succès du modèle européen. On est loin du modèle initial défendu par Eric Schmidt (5) en 2009 lorsqu’il affirmait que « seuls les criminels se soucient de protéger leurs données personnelles » (6). Ironie, dix ans plus tard, le 21 janvier 2019, la Cnil a infligé à Google une amende de 50 millions d’euros pour non-respect du RGPD justement (lire pages 6 et 7).
Sur le terrain fiscal, les espoirs d’une solution globale risquent de s’évanouir. La Commission européenne avait pourtant proposé le 21 mars 2018 une taxe européenne sur les recettes publicitaires (7). Cependant, au sein du Conseil de l’Union européenne (UE), l’unanimité est requise en matière fiscale (8). Tant que certains pays membres – Irlande, Suède, Danemark – verront leurs intérêts propres à héberger des groupes internationaux comme supérieurs à l’intérêt global qui tend à une régulation fiscale raisonnable de ceux-ci, le vote d’une taxe européenne sur les services numériques restera à l’état de chimère. La Commission européenne vient de suggérer le passage
à la majorité qualifiée pour certaines propositions législatives relatives à la fiscalité (9). Mais cette modification ne requiert-elle pas elle-même un vote à l’unanimité ? Il est parfois des gesticulations qui sont autant d’aveux d’impuissance.

L’OCDE espère « le consensus d’ici 2020 »
L’OCDE (10) s’est pourtant saisi du sujet de la fiscalité des acteurs du numérique depuis plus de vingt ans (11) avec son « Plan d’action sur l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices » (BEPS). Malgré son rapport de 2015 sur
« l’Action 1 » (12) et son rapport du 16 mars 2018 sur « les défis fiscaux soulevés par
la numérisation » (13), un accord international dans le cadre de l’OCDE ne sera pas adopté avant 2020. Pascal Saint-Amans, directeur du centre de politique et d’administration fiscales de l’OCDE, peut se réjouir, le 21 janvier 2019, que « la communauté internationale [ait] fait un pas significatif vers la résolution des défis fiscaux soulevés par la numérisation de l’économie » (14). Il reste qu’il a fallu cinq ans
à l’organisation internationale pour produire un rapport qui n’est que la première étape de longues discussions. A titre de comparaison, dans l’intervalle, Amazon a plus que doublé son chiffre d’affaires entre 2014 et 2018 (15).

Organisations internationales : impéritie ?
L’Afrique n’est pas en reste : si la téléphonie et le paiement mobile sont largement diffusés, l’économie numérique africaine n’en est qu’à son émergence, et c’est un euphémisme de dire que les GAFAM sont jusqu’à présent peu sensibles aux interpellations des autorités africaines. L’exiguïté des marchés domestiques nationaux du Continent rend d’autant plus urgente une intervention panafricaine. L’Union africaine (UA) vient de lancer un forum de discussion avec l’UE en matière d’économie numérique afin de trouver des solutions communes (16). L’alliance Smart Africa
– qui comprend neuf Etats membres et qui est présidée par Paul Kagamé (17) – promeut une plus grande souveraineté numérique via l’investissement dans les infrastructures et la gouvernance numérique panafricaine.
Toujours est-il que le temps d’élaboration de propositions internationales apparaît d’une longueur en décalage avec la vitesse à laquelle les géants de l’Internet acquièrent de nouvelles parts de marché dans tous les domaines de l’économie. La compétence des organismes internationaux, UA ou OCDE, reste pour l’essentiel au stade de l’aimable recommandation. Ils ne porteront pas d’effet avant de faire l’objet de mise en oeuvre
au sein du droit positif de chaque pays. A la suite de ce long cheminement qui aura consacré l’impéritie des organisations communautaires et internationales, il semble que l’on voit sous un jour plus favorable aujourd’hui la pertinence d’interventions étatiques dans la régulation du Net.
Face à l’urgence soulevée par l’économie numérique, la souveraineté nationale fait l’objet d’un retour en grâce.
• Levier n°1 : le droit national fiscal
Face à un projet européen de taxe sur les services numériques en difficulté, la France
a déclaré vouloir prélever sa propre taxe sur les GAFAM dès le 1er janvier 2019. Un projet de loi sera voté cette année, avec un effet rétroactif pour l’année 2019 (18). L’Espagne a voté un impôt de 3 % sur la publicité  en ligne, les plateformes et la revente de données personnelles dans le cadre de son budget pour 2019 ; la Grande-Bretagne s’apprête à adopter une taxe de 2 % sur le chiffre d’affaires des géants du numérique ; l’Italie a voté un prélèvement de 3 % sur les transactions digitales entre entreprises ; l’Autriche devrait suivre. Le sujet est également à l’ordre du jour en Inde
et à Singapour.
• Levier n°2 : Le droit national de la concurrence Faut-t-il encore considérer que le
e-commerce est un marché différent du commerce physique et que les acteurs de ces deux mondes ne sont pas concurrents ? Avec sa décision Fnac-Darty (19), il semble que l’Autorité de la concurrence considère désormais comme appartenant au même marché pertinent les ventes en ligne et les ventes en magasins. Dorénavant, celle-ci tend à englober les acteurs de l’ecommerce dans son analyse des marchés pertinents pour évaluer les concurrents des magasins physiques, de sorte que les deux canaux sont pleinement substituables.
• Levier n°3 : Le droit national des communications électroniques La neutralité
du Net constitue un principe fondateur d’Internet, protégé par un règlement européen
« Internet ouvert » (20) de 2015 et en France par la loi pour une « République numérique » (21) de 2016, tandis que certains parlementaires proposent même une Charte du numérique à l’occasion de la future réforme constitutionnelle. Pourtant,
ses effets peuvent être préjudiciables pour l’écosystème national et donner lieu à
des situations asymétriques au profit des géants du numérique, au détriment des opérateurs investissant en infrastructures.
Si le nouveau code européen des communications électroniques (22) tend à inclure
ces nouveaux acteurs dans son champ d’application, le régime des Over-The-Top (OTT) reste moins contraignant que celui des opérateurs télécoms classiques (23). Surtout, la généralisation de la vidéo et la multiplication d’applications gourmandes
en capacités augmentent le besoin en débit. Or, une participation des GAFAM aux investissements considérables dans la fibre ou la 5G n’est manifestement pas à l’ordre du jour. Totem fragile, le principe de neutralité du Net commence à être révisé, y compris aux Etats Unis, au nom de l’investissement et de l’innovation (24).
• Levier n°4 : Le droit national de l’audiovisuel
Force est de constater que les acteurs OTT, qui fournissent des services audiovisuels en accès direct sur Internet, ne sont pas soumis aux mêmes règles de diffusion que
les éditeurs de services hertziens. L’adoption en novembre dernier de la révision de la directive européenne SMA (25) devrait permettre d’étendre le champ d’application de
la régulation audiovisuelle aux plateformes et aux réseaux sociaux. Audiovisuel : deux poids, deux mesures Toutefois, certaines obligations – telles que l’obligation de pluralisme, de diversité culturelle et de visibilité des contenus d’intérêt général – n’ont pas été mises à la charge des plateformes de partage vidéo, alors même qu’elles proposent des contenus reçus sur les mêmes terminaux que les acteurs classiques. Aussi, c’est une des fiertés du président sortant du CSA, Olivier Schrameck (26), de penser avoir obtenu que la future loi sur l’audiovisuel confère au CSA une compétence sur la régulation des médias numériques. @

CSA : les dernières réflexions d’Olivier Schrameck

En fait. Le 24 janvier, Olivier Schrameck a cédé sa place de président du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) à Roch-Olivier Maistre, désigné le 18 janvier par Emmanuel Macron. Le 17 janvier, Olivier Schrameck a dressé « un bilan tourné vers l’avenir » de ses six ans de mandat.

En clair. « Ma plus grande satisfaction est incontestablement une satisfaction européenne. Il est rare d’entendre dire cela en ces temps troublés. Et pourtant… »,
a commencé Olivier Schrameck, président sortant du CSA, lors de la présentation le
17 janvier de son bilan (1). Et de faire un aveu sur la nouvelle directive européenne sur les services de médias audiovisuels (SMA) qui, datée du 14 décembre 2018, a été promulguée au JOUE (2) du 28 novembre dernier (3) : « Qui aurait imaginé que l’avant-projet de la directive révisée (SMA), qui date du 25 mai 2016, soit – deux ans et demi après mon arrivée – définitivement adoptée le 6 novembre (dernière assemblée de l’ERGA (4) l’an dernier) et publiée le 28 novembre, et qu’elle ait comporté l’extension
de la régulation aux réseaux sociaux et aux plateformes numériques ? … Personne ! Et je vous dirais très franchement : moi non plus ! Donc je considère que c’est un résultat in-es-péré ». Le gendarme de l’audiovisuel voir ainsi son pouvoir étendu aux YouTube, Facebook et autres Snapchat, désormais tenus aussi de protéger les mineurs contre les contenus préjudiciables, les citoyens européens contre la haine et les propos racistes, ainsi que d’interdire l’incitation à la violence et au terrorisme (lire EM@ 201,
p. 6). Autre réflexion d’Olivier Schrameck : « Le CSA n’a pas suffisamment de pouvoir économique », pointant l’absence de pouvoir d’astreinte, l’opposabilité excessive du secret des affaires ou encore la non transmission de tous les documents de contrôle
de l’administration. Pour que l’action du CSA ne soit plus limitée, il souhaite donc que ses pouvoirs d’intervention se fassent sur le mode du « droit souple ». « Le législateur
a montré la voie avec la loi du 15 novembre 2013 [qui a doté le CSA de quelques pouvoirs économiques, ndlr]. Mais nous souhaitons que soit ouverte – entre toutes les parties prenantes de l’audiovisuel – la voie de la conciliation, de bons offices, de la médiation », a-t-il plaidé. Retenons aussi cette interrogation d’Olivier Schrameck :
« Est-il normal que le CSA soit complètement absent des discussions sur la chronologie des médias ? Nous n’avons même pas le droit à un tabouret pour observer le cours des discussions ! Alors que la chronologie des médias est essentielle pour la vie de l’audiovisuel ». Enfin, il préfère parler de « rapprochement » des régulateurs (CSA,
Cnil, Arcep, Hadopi, …) plutôt que de fusion. @

Réforme audiovisuelle : plutôt qu’un toilettage des textes actuels, une remise à plat s’impose

Comment faire peau neuve de la réglementation audiovisuelle française, alors que les textes législatifs et réglementaires se sont accumulés depuis plus de
30 ans au point d’être devenus illisibles et obsolètes ? S’inspirer du « service universel » des télécoms pourrait aider à revenir à l’essentiel.

Par Winston Maxwell et Alya Bloum, avocats, Hogan Lovells

Le rapport « Bergé », publié le 4 octobre 2018 par l’Assemblée nationale (1), propose de réformer la réglementation audiovisuelle française. De nombreux sujets y sont évoqués tels que le financement de la création, la rémunération des auteurs, la lutte contre le piratage, la chronologie des médias, les restrictions de diffusion et de publicité des chaînes de télévision, l’audiovisuel public, les pouvoirs du CSA (et ceux
de l’Hadopi). Ce rapport Bergé (2) constate l’opacité et la complexité du système actuel, plaidant pour une simplification.

La régulation actuelle est dépassée
D’autres rapports envisageaient déjà de s’attaquer à ces divers chantiers (3). Dans
une récente « note stratégique » intitulée « Refonder la régulation audiovisuelle » (4),
le CSA observait ainsi que « sous sa forme actuelle, la régulation est inadaptée à un environnement numérisé et globalisé ». Et d’ajouter : « Elle est partielle, hétérogène
et rigide : ses outils ont été conçus à l’ère pré-numérique, pour un marché fermé, de dimension nationale, et se sont largement fondés sur l’assujettissement des radios et télévisions à des obligations en échange de l’attribution des fréquences hertziennes ». En 2014, la Cour des comptes constatait, quant à elle, que la production audiovisuelle bénéficiait « d’un système de soutien sans équivalent en Europe, pour des performances décevantes » sans « rapport avec les montants investis », ce qui témoignait d’« une efficacité économique incertaine » (5). Dans ses propositions de réforme, le rapport Bergé met en avant un triptyque de mesures visant à : assouplir les règles qui entravent la croissance des acteurs français pour leur permettre de jouer à armes égales avec leurs concurrents mondiaux ; étendre la réglementation actuelle pour réduire l’asymétrie règlementaire entre les différents acteurs ; simplifier un droit qui est devenu difficilement lisible. Le souci de simplification de la loi avait déjà été soulevé par le CSA. En effet, le régulateur de l’audiovisuel avait observé que « modifiée plus de quatre-vingts fois en trente ans, la loi du 30 septembre 1986, peu lisible et incertaine dans son application, est devenue source d’insécurité juridique et économique pour
les opérateurs ». Donc, « elle nécessite une révision d’ensemble » (6). En effet, les obligations applicables aux différents opérateurs (chaînes de télévision, salles de cinéma, producteurs de films, distributeurs, éditeurs de DVD/VOD, radio, etc.) sont éparpillées dans une multitude de textes de différente nature : la loi du 30 septembre 1986, ses nombreux décrets d’application et leurs modifications, le code du cinéma et de l’image animée, le code de la propriété intellectuelle, le code général des impôts (où des taux de TVA différents sont actuellement appliqués), les accords professionnels, les conventions avec le CSA, … Le système de l’audiovisuel français est si complexe que seuls les spécialistes de la matière le maîtrisent, rendant les conditions d’accès au marché difficile pour les acteurs ne faisant pas partie de l’écosystème existant. Pourtant l’accessibilité et l’intelligibilité de la loi sont des objectifs à valeur constitutionnelle, et nécessaires selon le Conseil d’Etat pour une régulation saine (7). Ainsi, au-delà d’une simple réforme visant à amender les textes actuels, pourrait-on envisager une remise
à plat de la réglementation audiovisuelle pour la rendre plus simple, lisible, et efficace ? Il existe certaines similitudes entre les télécommunications dans les années 1990 et l’audiovisuel de 2018 : acteurs historiques régulés, marchés nationaux protégés, bouleversements technologiques et menaces venant d’acteurs non-européens. Comme dans les télécommunications, l’audiovisuel a son propre « service universel », à savoir un noyau de services et d’infrastructures de création, de production et de distribution que l’on souhaite préserver malgré les bouleversements du marché (8).
Dans les télécoms, le service universel a été invoqué pour s’opposer à la remise à plat de la réglementation. Les opposants à la libéralisation du secteur soutenaient qu’une réforme entraînerait la perte du service universel. Le service universel était devenu le principal argument pour le maintien statu quo malgré les bouleversements technologiques et la convergence. La menace dans les télécoms venait d’opérateurs alternatifs qui, selon certains, feraient de l’écrémage opportuniste sans investir dans les infrastructures nécessaires au service universel.

Un « service universel » de l’audiovisuel ?
Au bout de dix ans de réformes, le service universel en télécommunications a été maintenu, avec un financement fondé sur la transparence, la concurrence, l’innovation et l’efficacité économique. Pas question de faire supporter aux nouveaux entrants des coûts inefficaces de l’opérateur historique ! Même si le secteur audiovisuel est plus complexe que celui des télécommunications, on pourrait tirer quelques leçons de l’expérience « service universel » en télécommunications. Première leçon : Définir précisément le périmètre des services et infrastructures à protéger. Quels sont exactement les éléments essentiels de l’écosystème audiovisuel que l’on souhaite préserver, et quelles parties de cet écosystème seraient abandonnées en l’absence
de régulation ?

Définir les éléments essentiels à préserver
En télécommunications, la législation européenne a exigé une définition précise des éléments du service universel. Il en serait de même pour l’audiovisuel :
• Qu’est-ce que l’on entend par préserver l’écosystème de la production audiovisuelle
et cinématographique française ?
• Faut-il veiller à un nombre minimum de films français produits par an ?
• Faut-il veiller à un nombre minimum de producteurs indépendants, de techniciens,
de salles de cinéma dans les villes françaises ?
• Faut-il veiller à un certain niveau de fréquentation des salles ?
• Faut-il veiller à un certain nombre de scénaristes ? On se rend compte de la difficulté. Et pourtant, sans définir des objectifs précis et mesurables de « l’exception culturelle » française, le régulateur sera dans l’incapacité d’évaluer la nécessité (9) et le coût des mesures de régulation. Sans une vision détaillée des éléments de l’écosystème que l’on cherche à préserver, on retombera facilement sur un dialogue alarmiste où chaque changement, aussi minime soit-il, est perçu comme une menace pour l’écosystème dans son ensemble. C’est le problème aujourd’hui : changer un bout de la réglementation peut être perçue comme une menace pour l’exception culturelle dans son ensemble.
Deuxième leçon : Outre le besoin de définir les objectifs mesurables, il faut définir quels éléments de l’écosystème n’existeraient plus en l’absence d’une régulation. Cela nécessite la construction d’un scénario de référence où la réglementation n’existe pas. On utilise ce scénario de référence pour identifier des « défaillances du marché » qui nécessitent une intervention de l’Etat. Par exemple, dans le scénario de référence sans régulation, il n’existerait aucun accord collectif ou réglementation sur la chronologie des médias – laquelle requiert aujourd’hui qu’un film ayant fait l’objet d’une sortie nationale dans les salles de cinéma bénéficie d’abord d’une exclusivité de quatre mois en salles avant que ledit film ne puisse sortir en DVD et/ou VOD, puis sur les chaînes payantes, ensuite sur les chaînes gratuites, les plateformes SVOD et les plateformes gratuites. Est-ce qu’une forme de chronologie existerait toujours dans ce scénario « sans régulation » ? La réponse est probablement oui, car la plupart des pays n’ont aucune réglementation sur la chronologie des médias et pourtant une forme de chronologie existe chez eux – la chronologie est en effet imposée par voie contractuelle, le producteur cherchant par le contrat à maximiser les recettes du film à travers différentes fenêtres d’exploitation. Le scénario de référence pourrait révéler, d’une part, les éléments qui existeraient sans régulation ou subvention, par exemple la chronologie des médias ou la production de films commerciaux à gros budget, et, d’autre part, les éléments qui n’existeraient plus sans l’intervention de l’Etat, par exemple la production de certains types de films, ou l’exploitation de salles de cinémas dans des villes moyennes. Seule la deuxième catégorie d’éléments – les défaillances du marché –
peut faire l’objet de subventions ou de mesures de régulation équivalentes.
Troisième leçon : la simplicité et la souplesse de la régulation. Le système de régulation actuelle est complexe et rigide, alors qu’il faudrait au contraire une régulation simple
et souple pour accompagner un marché en pleine mutation numérique. De nouveaux usages et marchés émergent, de nouveaux formats de production, de nouveaux modèles commerciaux, … Une régulation détaillée et prescriptive – comme celle qui existe en France – devient vite obsolète, créant un poids inutile pour les acteurs du marché et pour la collectivité. Une manière de construire une régulation souple serait de définir dans la loi les objectifs que le législateur souhaite atteindre, et de confier à
un régulateur sectoriel – le CSA par exemple – une « boîte à outils » pour créer des régulations adaptées aux problèmes constatés. Le régulateur sectoriel serait obligé de justifier ses choix, de mesurer les résultats obtenus, et d’ajuster le tir en fonction des résultats. Une régulation expérimentale serait encouragée, ainsi que l’utilisation de mesures d’auto-régulation et de co-régulation. Le législateur reverrait la situation régulièrement pour modifier la loi si nécessaire. Une telle approche existe en télécommunications mais serait difficile à transposer en audiovisuel en raison de la dispersion de la réglementation au sein des différents textes cités plus haut. Le CSA n’aurait prise que sur les aspects de la régulation dépendant de la loi du 30 septembre 1986. Néanmoins, la réforme française de l’audiovisuel de 2019 et la directive européenne « SMA » – tout juste promulguée le 28 novembre pour être transposée par les Etat membres (10) – seront l’occasion de prendre quelques pas modestes vers une simplification et une souplesse essentielles au développement du secteur.

Contreparties du spectre en question
Comme l’a constaté le CSA (11), une grande partie des contraintes réglementaires qui pèsent actuellement sur les diffuseurs est la contrepartie de l’utilisation gratuite du spectre radioélectrique. Avant la généralisation du haut débit, ce spectre garantissait une forme d’exclusivité, un marché protégé de la concurrence, ce qui justifiait l’imposition de contreparties. Aujourd’hui, ce n’est plus le cas. Il faut donc changer d’approche, et cela passera forcément par une définition plus précise des éléments
de l’écosystème qui nécessitent un soutien, et l’instauration de règles de financement reposant sur la transparence, la proportionnalité, l’innovation et la libre concurrence. @

User-Generated Video (UGV) : la directive SMA ne doit pas tuer ni la liberté d’expression ni la créativité

La nouvelle directive sur les services de médias audiovisuels (SMA) vient
d’être promulguée au JOUE du 28 novembre. Mais, afin d’épargner la liberté d’expression et la créativité, la Commission européenne consulte encore en
vue de publier « le plus rapidement possible » des « lignes directrices ».

Le 14 novembre, les présidents respectifs du Parlement européen et du Conseil de l’Union européenne ont signé la nouvelle directive concernant « la fourniture de services de médias audiovisuels, compte tenu de l’évolution des réalités du marché ». Cette directive dite SMA (services de médias audiovisuels), qui fut définitivement adoptée le 6 novembre,
a été publiée le 28 novembre au Journal Officiel de l’Union européenne (JOUE). Ce texte communautaire – en français ici (1) – doit maintenant être obligatoirement transposé par les Etats membres « au plus tard le 19 septembre 2020 ».

Une menace pour les droits fondamentaux
Mais le plus délicat reste à venir pour les régulateurs audiovisuels nationaux tels que
le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) en France. Les YouTube, Dailymotion et autres plateformes vidéo (Facebook, Snapchat, Musical.ly/TikTok, …) sont en effet désormais visés – comme les services de télévision traditionnels et les services de diffusion à la demande (replay et VOD) – par la nouvelle directive SMA censée protéger les mineurs contre les contenus préjudiciables comme la pornographie et protéger tous les citoyens européens contre la haine et les propos racistes, ainsi qu’en interdisant tout contenu incitant à la violence et au terrorisme. Or la question la plus sensible est celle de la définition des User-Generated Video (UGV), qui sont aux plateformes vidéo en particulier ce que les User-Generated Content (UGC) sont à Internet en général. Autrement dit, la liberté d’expression et la créativité des internautes et mobinautes
– rompus aux contenus créés par eux-mêmes – ne doivent pas être les victimes collatérales de la nouvelle régulation des plateformes vidéo.
La tâche des régulateurs nationaux de l’audiovisuel est d’autant moins facile que le nouveaux texte législatif européen manque de clarté, au point qu’il prévoit lui-même que la Commission européenne doit « dans un souci de clarté, d’efficacité et de cohérence de la mise en oeuvre, (…) publier des orientations, après consultation
du comité de contact, sur l’application pratique du critère relatif à la fonctionnalité essentielle figurant dans la définition d’un “service de plateformes de partage de
vidéos” ». Selon les informations de Edition Multimédi@, la Commission européenne
a tout juste commencé à discuter de ces lignes directrices lors d’une première réunion le 12 novembre dernier (2). D’après une porte-parole, Nathalie Vandystadt (photo),
« aucune date précise n’est encore prévue pour la publication des lignes directrices mais la Commission européenne compte les adopter le plus rapidement possible,
après consultation des Etats membres [comité de contact, ndlr] et un atelier sur cette question ». Car entre la théorie et la pratique, les « CSA » européens sont quelque peu démunis face à un texte sujet à interprétations – notamment vis-à-vis des UGV. « Ces orientations devraient être rédigées en tenant dûment compte des objectifs d’intérêt public général à atteindre par les mesures à prendre par les fournisseurs de plateformes de partage de vidéos et du droit à la liberté d’expression », prévient le considérant n°5 de la directive SMA révisée. Les acteurs du Net, eux, étaient plutôt favorables à une autorégulation et non à une nouvelle réglementation contraignante (3). Trois pays – la Finlande, l’Irlande et les Pays-Bas – avaient même émis des réserves sur la portée de cette nouvelle directive modifiant l’ancienne directive SMA de 2010 (4). Dans leur déclaration conjointe du 18 octobre dernier, ils estiment que « la directive SMA n’est pas le cadre approprié pour réglementer les plateformes de partage de vidéos, étant donné que le reste du champ d’application de la directive couvre uniquement les services de médias audiovisuels pour lesquels le fournisseur de services a la responsabilité éditoriale du contenu du programme ». Ces trois pays du Nord de l’Europe mettent en garde contre les dérives possibles au détriment de la liberté d’expression et de la créativité, tout en justifiant qu’ils ne voteront pas pour cette directive révisée : « La réglementation proposée des plateformes de partage de vidéos est difficile à contrôler et elle peut provoquer des effets secondaires indésirables et occasionner une charge administrative disproportionnée ».

Des UGC (Content) aux UGV (Video)
Et la Finlande, l’Irlande et les Pays-Bas d’enfoncer le clou : « Nous estimons que le manque de clarté, aggravé par l’absence d’analyses d’impact et de base factuelle solide, est susceptible de compromettre la sécurité juridique dont ont besoin les régulateurs et le secteur pour mettre en oeuvre les dispositions d’une manière claire, cohérente et effective et dont a besoin le secteur pour innover. Il peut également menacer la capacité des citoyens européens à exercer leurs droits fondamentaux, en particulier leur liberté d’expression ». La convergence entre la télévision et les services Internet a profondément révolutionné le monde de l’audiovisuel et les usages, tant dans la consommation de vidéos que dans leur production par les utilisateurs eux-mêmes. La génération « Millennials » est plus encline à partager des vidéos sur les médias sociaux et les plateformes numériques qu’à rester dans le salon à regarder les chaînes linéaires. Le phénomène des UGV, souvent pétris de liberté d’expression, change la donne.

Des allures de régulation de l’Internet
La directive SMA n’a pas pour but, nous explique-t-on, de réguler les services de médias sociaux en tant que tels, mais elle devrait s’appliquer à ces services « si la fourniture de programmes et de vidéos créées par l’utilisateur en constitue une fonctionnalité essentielle ». Or le législateur européen a considéré que la fourniture
de programmes et des UGV – ces vidéos créées par l’utilisateur – constitue une fonctionnalité essentielle d’un service de médias sociaux « si le contenu audiovisuel n’est pas simplement accessoire ou ne constitue pas une partie mineure des activités de ce service de médias sociaux » (5).
Mais le diable est dans les détails : lorsqu’une partie dissociable d’un service constitue un service de plateformes de partage de vidéos au sens de la directive SMA, seule cette partie « devrait » être concernée par la réglementation audiovisuelle et uniquement pour ce qui est des programmes et des vidéos créées par l’utilisateur.
« Les clips vidéo incorporés dans le contenu éditorial des versions électroniques de journaux et de magazines, et les images animées, au format GIF notamment, ne devraient pas être couverts (…).
La définition d’un service de plateformes de partage de vidéos ne devrait pas couvrir les activités non économiques, telles que la fourniture de contenu audiovisuel de sites web privés et de communautés d’intérêt non commerciales », peut-on lire au considérant n°6. Les « CSA » européens, réunis au sein du Groupe des régulateurs européens des services de médias audiovisuels (ERGA (6)), s’interrogent d’ailleurs eux-mêmes sur l’application qui doit être faire – qui plus est de façon harmonisée à travers les Vingt-huit – de cette directive SMA qui prend des allures de régulation du Net. Dans leur livre d’analyse et de discussion publié le 6 novembre (7) sur l’implémentation de la nouvelle directive SMA, les gendarmes de l’audiovisuel en Europe s’attardent sur la notion de
« service de plateformes de partage de vidéos » introduite dans le premier article de la directive révisée. Ce service de type YouTube ou Dailymotion consiste en « la fourniture au grand public de programmes, de vidéos créées par l’utilisateur [UGV, ndlr], ou des deux, qui ne relèvent pas de la responsabilité éditoriale du fournisseur de la plateforme de partage de vidéos, dans le but d’informer, de divertir ou d’éduquer ». Parmi leurs 34 propositions, les membres de l’ERGA appellent la Commission européenne à fournir une orientation (guidance) afin d’aborder les questions soulevées par la définition de UGV. En substance, quelle est la différence entre une vidéo créée par l’utilisateur et un programme audiovisuel ? Les « CSA » européens veulent disposer de l’interprétation la plus compréhensible possible de la notion d’UGV afin de protéger les publics de ces plateformes vidéo, sur lesquelles sont « uploadées » par les utilisateurs des vidéos qui relèvent de la liberté d’expression et de droits fondamentaux. Toujours dans l’article 1er de la directive SMA révisée, la vidéo créée par l’utilisateur est définie comme étant « un ensemble d’images animées, combinées ou non à du son, constituant un seul élément, quelle qu’en soit la longueur, qui est créé par un utilisateur et téléchargé vers une plateforme de partage de vidéos par ce même utilisateur ou par n’importe quel autre utilisateur ». Quant à l’article 28 ter, il stipule dans le détail que « les fournisseurs de plateformes de partage de vidéos relevant de leur compétence prennent les mesures appropriées pour protéger : a) les mineurs des programmes, vidéos créées par l’utilisateur et communications commerciales audiovisuelles susceptibles de nuire à leur épanouissement physique, mental ou moral (…) ; le grand public des programmes, vidéos créées par l’utilisateur et communications commerciales audiovisuelles comportant une incitation à la violence ou à la haine visant un groupe de personnes ou un membre d’un groupe (…) ; le grand public des programmes, vidéos créées par l’utilisateur et communications commerciales audiovisuelles comportant des contenus dont la diffusion constitue une infraction pénale au titre du droit de l’Union, à savoir la provocation publique à commettre une infraction terroriste (…), les infractions liées à la pédopornographie (…) et les infractions relevant du racisme et de la xénophobie (…) ». On l’aura compris, les vidéos créées par l’utilisateur sont désormais mises sous surveillance par les plateformes du Net qui risquent bien d’appliquer le principe de précaution juridique pour ne pas tomber sous le coup de la loi.

Ni surveillance généralisée ni de filtrage ?
Afin de ne pas être en contradiction avec la directive européenne « Commerce électronique » de 2000 (8), notamment avec son article 15 (« Absence d’obligation générale en matière de surveillance ») selon lequel les Etats membres ne doivent pas imposer aux [hébergeurs] une obligation générale de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent, ou une obligation générale de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites », la directive SMA révisée se veut compatible. « Ces mesures n’entraînent pas de mesures de contrôle ex anteni de filtrage de contenus au moment de la mise en ligne qui ne soient pas conformes à l’article 15 de la directive [« Commerce électronique »] ». C’est à voir. @

Charles de Laubier

Radio en DAB+ : les grandes radios privées RTL, Europe 1, NRJ et RMC virent leur cuti sur la RNT

Après avoir tiré à boulets rouges sur la radio numérique terrestre (RNT) qu’ils estimaient trop coûteuse et non rentable, les grands groupes de radios privées (Lagardère/Europe 1, M6/RTL, Altice-NextRadioTV/RMC et NRJ) se portent candidats aux DAB+ national. Il était temps.

Pourquoi un tel revirement en faveur de la radio numérique terrestre (RNT) de la part de Lagardère Active (maison mère d’Europe 1), RTL (maintenant aux mains de M6), NextRadioTV (aujourd’hui propriété du groupe Altice) et NRJ Group (toujours détenu par la famille Baudecroux) ? Alors que ces grands groupes privés de radios avaient jusqu’alors voué aux gémonies cette innovation radiophonique, via notamment leur feu Le Bureau de la Radio qui les représentait.

Ce qu’en dit Nicolas Curien (CSA)
« Il y a une raison assez simple à cela : le CSA (sous mon impulsion) a enfin mis en appel les deux multiplex nationaux du DAB+, les seuls susceptibles d’intéresser les grandes radios nationales », a répondu Nicolas Curien (photo) à Edition Multimédi@. L’ancien président par intérim du CSA (février-mai 2018), membre du collège (depuis janvier 2015), poursuit : « Sachant qu’il n’y aurait pas de “session de rattrapage”, que toute la ressource hertzienne numérique nationale était ainsi d’un coup mise au concours, tous les grands groupes ont candidaté car aucun ne pouvait prendre le risque de perdre à terme la composante broadcastde la distribution de la radio, dans un monde tout numérique : avec le DAB+, contrairement à l’IP ou à la 5G, les radios ne sont pas dépendantes des acteurs d’Internet ».
Les éditeurs de services de radio avaient jusqu’au 21 novembre pour déposer au CSA leur dossier dans le cadre de l’appel à candidature pour des fréquences dans la bande dite « III » (1) utilisables sur l’ensemble du territoire métropolitain en technologie DAB+ (voire en T-DMB) pour la diffusion de la RNT. Résultat, les grands groupes privés ont tous viré leur cuti, que cela soit Lagardère Active pour Europe 1, RFM et Virgin Radio, le groupe M6 pour RTL, RTL2 et Fun Radio, le groupe NextRadioTV/Altice pour RMC et BFM Business et BFM Radio (reprise de la chaîne BFMTV) et le groupe NRJ pour NRJ, Chérie, Nostalgie et Rire & Chansons. Ce changement de pied de ces groupes radiophoniques, actuellement dirigés par respectivement Denis Olivennes, Christopher Baldelli, Alain Weill et Jean- Paul Baudecroux, donne finalement raison aux nombreuses radios indépendantes qui ont parié dès le départ sur la RNT (2) qui garantit un son numérique de qualité, d’une grande clarté et sans interférences. L’écoute est largement améliorée par rapport à la FM. « Pour la première fois l’appel à candidature est national avec des coûts de diffusion réduits (1,5 million d’euros). Nous avons considéré que les conditions étaient réunies pour se porter candidat », confie Alain Weill à EM@. Jusqu’alors, son groupe NextRadioTV n’avait eu de cesse avec ceux d’Europe 1, de RTL et de NRJ de discréditer depuis dix ans la RNT pour tenter
de la tuer dans l’oeuf. Leur syndicat professionnel, baptisé « Le Bureau de la Radio », avait tout fait auprès des pouvoirs publics et du CSA pour dire tout le mal qu’ils pensaient de cette diffusion hertzienne de la radio numérique – lui préférant la radio sur le protocole Internet (radio sur IP). Le Bureau de la Radio n’existe plus depuis sa dissolution cette année (3).
La voie est désormais libre pour le DAB+ qui – après Paris, Marseille, Nice, Lille et, à partir de ce mois de décembre, Lyon et Strasbourg – devrait enfin franchir le seuil décisif des 20 % de couverture de la population française. Ce taux de 20 % est, par la loi (4), déclencheur de l’obligation pour les fabricants de postes de radios et autoradios d’intégrer dans les dix-huit mois des puces DAB+. Malgré le retard chronique qui a caractérisé la France et le lancement tardif en juin 2014 des premières émissions en RNT à Paris, Marseille et Nice où on la promettait pour… fin 2009 (5), l’année 2019 marquera enfin la consécration de la RNT sur l’Hexagone. Et ce, pour la plus grande satisfaction des radios indépendantes – dont les membres des Indés Radios (131 radios (6)) et ceux du Sirti (169 radios). A noter que cet appel à candidatures pour le DAB+ métropolitain ne concerne pas les Dom-Tom ni le groupe public Radio France, lequel avance au rythme de l’Etat (7). Ce dernier a déjà préempté en 2016 des fréquences RNT pour Fip à Lille et Lyon (en plus de Paris) et Mouv’ à Strasbourg.
Par exemple, Fip émettre en DAB+ à Lille depuis juin dernier. Mais la réforme de l’audiovisuel public pourrait perturber la poursuite du programme.

Groupe 1981, Radio classique (LVMH), …
Une vingtaine de dossiers « DAB+ métropolitain » ont été déposés auprès du CSA. Parmi les candidats, il y a notamment deux radios du Groupe 1981 (Latina et la création de Yin) ou encore la radio du groupe Les Echos-Le Parisien/LVMH (Radio Classique). Les éditeurs retenus devront couvrir au démarrage au moins 20 % des autoroutes et
20 % de la population, puis augmenter au bout de deux ans leur couverture nationale. @

Charles de Laubier

«Lutte contre le piratage sur Internet », Saison 2

En fait. Le 6 novembre, se tiendront les 1ères Assises de la sécurité pour
la protection des contenus audiovisuels (au sein du Satis-Screen4All). Mi-septembre, le salon IBC d’Amsterdam faisait la part belle à la lutte contre le piratage audiovisuel. Il en fut aussi question au colloque NPA du 11 octobre.

En clair. Avec un nouveau ministre de la Culture, ancien rapporteur de la loi qui instaura l’Hadopi dont il fut ensuite membre (lire en Une), c’est la « Saison 2 » de
la lutte contre le piratage sur Internet. Le piratage est-il en hausse ? « La tendance serait plutôt inverse, à la baisse », nous répond Frédéric Delacroix, délégué général
de l’Association de lutte contre la piraterie audiovisuelle (Alpa). En attendant la « liste noire » de l’Hadopi, les industries culturelles et les ayants droits réaffûtent leurs armes. Organisées au sein du Satis- Screen4All par Génération Numérique (1), les 1ères Assises de la sécurité pour la protection des contenus audiovisuels sont révélatrices d’une crainte grandissante de la filière – producteurs, ayants droits, détenteurs de catalogues, éditeurs de contenus et diffuseurs audiovisuels.
Cette « journée spéciale » abordera la « menace évolutive » du piratage de films,
de séries et du live streaming, dont « les sources sont devenues plus diffuses et se professionnalisent », ainsi que les technologies d’empreinte digitale (fingerprinting),
de tatouage numérique (watermarking) ou encore de détection de cyberattaques de contenus (firewall). Mi-septembre, le salon audiovisuel IBC à Amsterdam – d’envergure mondiale cette fois – a accordé une place plus importante à la protection des contenus, à la gestion des droits numériques de type DRM (2) et aux systèmes d’accès conditionnel, ou CAS (3). S’est même tenu, à l’IBC, un « forum sur la cybersécurité » d’une journée, dont s’est inspiré le Satis. La société américaine Intertrust a par exemple montré le standard de DRM ouvert baptisé Marlin qu’elle a créé avec Samsung, Sony, Philips et Panasonic, pour être installé sur les Smart TV et les décodeurs. Objectif : protéger les flux broadcast.
La lutte contre le piratage s’est aussi invitée au 28e colloque NPA-Le Figaro, le 11 octobre. « La réponse graduée montre ses limites (…). Il faut pouvoir lutter contre les nouvelles formes de piratage – « box » Kodi [lire EM@185, p. 5], live streaming, etc. », a rappelé Denis Rapone, président de l’Hadopi, qui s’est en outre dit « ouvert » à l’idée d’une fusion entre l’Hadopi et le CSA. Le président du directoire du groupe Canal+, Maxime Saada, a, lui, retiré sa sonnette d’alarme : « Il ne s’agit plus d’un phénomène touchant uniquement les plus jeunes (…), avec un Français sur quatre qui pirate ». @

Les réactions au rapport Bergé « pour une nouvelle régulation de l’audiovisuel à l’ère numérique »

La présentation à l’Assemblée nationale le 4 octobre du rapport « pour une nouvelle régulation de l’audiovisuel à l’ère numérique » a suscité de nombreuses réactions de producteurs et d’auteurs. Les voici regroupées autour des principales propositions faites par la députée « macroniste » Aurore Bergé.

Aurore Bergé (photo), c’est un peu comme « la voix son
maître ». La réforme de l’audiovisuelle qu’elle préconise
en tant que rapporteur est l’exposé de ce que souhaite le présidentielle de la République – que l’ex-élue LR devenue députée LREM des Yvelines avait rejoint dès février 2017 lorsque Emmanuel Macron n’était encore que candidat (1). Ses quarante propositions préparent le terrain au projet de
loi sur la réforme de l’audiovisuel, texte qui sera présenté au printemps 2019.

SACD, UPC, SPI, Scam, Adami, Sirti, …
• Lutte contre le piratage : « La lutte contre le piratage est à juste titre placée comme priorité première, qui conditionne l’ensemble des autres », se félicite l’UPC. La SACD, elle, déclare que « les auteurs (…) sont en particulier en phase avec la logique (…) visant à renforcer la lutte contre le piratage tout en développant l’offre légale et en assurant un renforcement de la diffusion et de la visibilité des œuvres audiovisuelles et cinématographiques ». Et d’ajouter « à cet égard » que « la réforme de la chronologie des médias, comme l’assouplissement des conditions de diffusion des films de cinéma, sont des mesures urgentes ». De son côté, « le SPI approuve le fait que [la lutte contre le piratage] soit posé comme un préalable à toute réforme de fond ». La Scam est aussi « favorable (…) à un renforcement de la lutte contre le piratage ainsi que des pouvoirs de sanction et du champ de compétence de [l’Hadopi]». • Fusion envisagée de l’Hadopi et du CSA : La Scam « invite (…) à la prudence quant à la fusion envisagée de la Hadopi et du CSA et à la conduite – a minima- d’une étude d’impact ».
• Redevance audiovisuelle : La SACD estime que la proposition de « transformation de la redevance audiovisuelle en contribution universelle déconnectée de la possession d’un téléviseur [et payée par tous les foyers français, ndlr],comme l’ont fait de nombreux grands pays européens » va « dans le bon sens ». La Scam « salue » aussi « la proposition relative à l’universalisation de la contribution à l’audiovisuel public (CAP) » et s’attend à sa « revalorisation ». Le SPI « salue », lui aussi, « la volonté affirmée par le rapport de réformer la CAP pour lui donner un caractère universel adapté à l’évolution des usages » mais il considère que « l’hypothèse de financements supplémentaires dégagés ne doit pas être fléchée vers une suppression de la publicité pour France 5 et Radio France mais vers un engagement renforcé à l’égard de la création ». • Rémunération des auteurs : « La volonté de garantir l’existence d’une rémunération proportionnelle des auteurs à l’ère numérique et d’assurer le développement de pratiques contractuelles équilibrées entre auteurs et producteurs sont des exigences indispensables », prévient la SACD qui a déjà passé des accords avec Netflix et YouTube mais pas avec Amazon ni Facebook. « L’invitation faite aux plateformes de conclure rapidement des accords avec les ayants droit afin de leur assurer une rémunération proportionnelle » est aussi accueillie favorablement par
la Scam. Et l’Adami : « Il convient désormais d’inscrire un principe de rémunération proportionnelle des comédiennes et comédiens au titre de l’exploitation de leur travail notamment dans l’univers numérique ». • Transparence des relations auteurs-producteurs : La Scam estime qu’« une plus grande transparence dans les relations auteurs·rices-producteurs·rices et une meilleure connaissance des données d’exploitation des œuvres est essentiel à l’ère de la multiplication des moyens de diffusion et compte tenu de la place prise par certains acteurs étrangers ». L’Adami, elle, déclare que « ce rapport [reconnaît les artistes] comme “les perdants de la nouvelle donne numérique”. C’est un geste fort. Il devra inspirer les décisions législatives à venir ». • Fiscalité et financement de la création : La Scam considère que « les propositions relatives à une meilleure convergence des dispositifs fiscaux servant au financement de la création afin de faire contribuer équitablement acteurs historiques et ‘’nouveaux services’’ semblent de très bon aloi ». La taxe prélevée sur
le chiffre d’affaires publicitaire des plateformes vidéo pourrait être augmentée et son assiette élargie. L’UPC « salue le rééquilibrage du partage de la valeur ». Pour sa part, le SPI estime que « ces objectifs (…) doivent répondre aux enjeux de l’avenir du secteur, dans un contexte de fragilisation des acteurs par l’entrée des plateformes et GAFAN, mais aussi de remise en cause des systèmes de financement de la création (…), sur la base de l’ensemble des recettes liées à l’exploitation des œuvres et à laquelle les nouveaux acteurs doivent participer ». • Indépendance de la production : « Le SPI salue la définition proposée pour une réelle et nécessaire indépendance de
la production, exigeant l’absence de liens capitalistiques entre diffuseur et producteur. Elle doit s’articuler avec un encadrement des étendues de droits cédés. Il en va de la diversité et de la liberté de la création ». L’UPC, elle, souligne que « la production cinématographique indépendante est un pivot de la diversité des œuvres et du dynamisme de la création à l’ère numérique et qu’il est crucial de la développer ». • La radio numérique terrestre (RNT) : Le Sirti considère que « la volonté d’accélérer le déploiement de la radio numérique terrestre (DAB+) pour assurer l’émergence d’une offre radiophonique renouvelée » est « encourageante », tout en rappelant que l’équipement des récepteurs radio d’une puce DAB+ sera obligatoire« avec le lancement en décembre prochain du DAB+ à Lyon et Strasbourg ». • Les quotas francophones : Pour le Sirti, sera bienvenu « l’adaptation du dispositif des quotas francophones aux nouvelles réalités numériques » et « une simplification législative ».

L’ARP appelle à la poursuite des débats
Les débats vont se poursuivre. Les cinéastes de l’ARP, qui constatent « avec satisfaction que de nombreuses propositions positives et modernes, adaptées aux nouveaux usages », invitent à poursuivre les « débats constructifs », notamment aux Rencontres cinématographiques de Dijon qui se tiendront du 7 au 9 novembre prochains. @

Charles de Laubier