En attendant le réexamen en 2024 du règlement sur la protection des données (RGPD), les entreprises peinent à remplir certaines de leurs obligations, comme celle de transparence envers les utilisateurs, et doivent faire face au détournement du droit d’accès aux données et à la déferlante de l’IA.
Par Sandra Tubert, avocate associée, Algo Avocats
Entré en application le 25 mai 2018, deux ans après son entrée en vigueur afin de laisser aux entreprises le temps nécessaire pour se mettre en conformité, le règlement européen sur la protection des données (RGPD) affichait des objectifs ambitieux (
1). La couverture médiatique dont il a fait l’objet a permis de sensibiliser les Européens à la protection de leurs données à caractère personnel, mais également au RGPD de s’imposer comme une référence pour les Etats étrangers ayant adopté une loi similaire. Pour autant, avec un recul d’un peu plus de cinq ans, le RGPD peine à remplir pleinement certains des objectifs fixés.
Internautes concernées mieux informés
Dans la lignée de la directive « Protection des données personnelles » de 1995 qui l’a précédée (
2), le RGPD n’a pas choisi la voie de la patrimonialisation des données à caractère personnel. Le législateur européen n’a en effet pas créé de droit à la propriété sur les données à caractère personnel, mais s’est plutôt orienté vers une approche de protection des données permettant aux personnes concernées d’avoir une certaine maîtrise de l’utilisation faite de leurs données à caractère personnel. Deux objectifs principaux ont été associés à cette approche : renforcer la transparence sur les traitements réalisés et fournir des droits supplémentaires aux personnes concernées. C’est ainsi que le RGPD est venu renforcer l’obligation faite aux responsables du traitement de fournir une information détaillée sur les traitements mis en œuvre (
3). L’objectif affiché était louable : une transparence accrue afin de permettre aux individus de comprendre en amont l’utilisation envisagée de leurs données par les entreprises et ainsi d’en avoir la maîtrise en leur laissant la possibilité d’effectuer un choix éclairé : refuser la communication de leurs données, s’opposer à certains traitements, ou bien encore donner leur consentement à la réalisation de certaines activités.
En pratique, les entreprises ont l’obligation de fournir l’intégralité des informations prévues par le RGPD de façon concise, transparente, compréhensible et aisément accessible, en utilisant des termes clairs et simples. Or répondre à ces impératifs de manière conforme à ce qui est attendu par les autorités de contrôle – comme la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil) en France – est l’une des premières difficultés que cinq ans de pratique du RGPD ont fait émerger. En effet, les organisations ont des difficultés à concilier les exigences de fourniture d’une information exhaustive et très technique – notamment concernant les bases légales du traitement et les garanties fondant les transferts des données hors de l’Union européenne (
4) – avec celles de clarté et de concision. Ainsi, au titre des effets pervers de cette obligation de transparence accrue, les citoyens européens font face à des politiques de confidentialité toujours plus longues, rédigées en des termes trop techniques ou trop juridiques. De l’autre côté, les autorités de protection des données n’hésitent pas à sanctionner les manquements à cette obligation, puisque le « défaut d’information des personnes » figure parmi les manquements les plus fréquemment sanctionnés par la Cnil (
5).
Cette obligation a été couplée à la fourniture de droits supplémentaires aux personnes, toujours dans une optique de leur offrir une meilleure maîtrise de leurs données. En pratique, le RGPD a repris les droits existants depuis la directive « Protection des données personnelles » (droits d’accès, de rectification, d’opposition), consacré le droit d’effacement (
6) et créé de nouveaux droits (droits à la limitation du traitement et à la portabilité des données). La sensibilisation du grand public à l’existence de ces droits, grâce notamment aux actions de la Cnil et au traitement médiatique, ont eu pour effets la réception, par les entreprises, de demandes fondées sur les droits issus du RGPD de plus en plus nombreuses. Par ricochet, les autorités de protection des données ont, elles aussi, vu le nombre de plaintes déposées auprès de leurs services augmenter considérablement (
7). Ainsi, la Cnil a reçu 12.193 plaintes en 2022 contre 7.703 en 2016. L’objectif fixé par le RGPD semble donc atteint sur ce point.
Droit d’accès : instrumentalisation
Néanmoins, ces dernières années ont également été témoin du détournement du droit d’accès, aussi bien dans la sphère sociale que commerciale. En effet, les entreprises reçoivent de plus en plus de demandes de droit d’accès dont l’objectif n’est pas de vérifier l’existence et la licéité du traitement des données, mais au contraire de se constituer des preuves dans le cadre d’un précontentieux ou d’un contentieux à l’encontre de l’entreprise. Cette instrumentalisation est parfaitement connue des autorités qui ont toutefois réaffirmé (
8) que, dans le cadre de l’évaluation des demandes reçues, le responsable du traitement ne devait pas analyser l’objectif du droit d’accès en tant que condition préalable à l’exercice de ce droit et qu’il ne devait pas refuser l’accès au motif que les données demandées pourraient être utilisées par la personne pour se défendre en justice. Les entreprises n’ont ainsi d’autres choix que de donner suite à ces demandes, en restreignant la nature des données communiquées aux seules données relatives à la personne concernée et en veillant à ne pas porter atteinte aux droits des tiers (
9).
Des obligations de sécurité renforcées
La protection des données à caractère personnel passant nécessairement par la sécurité de celles-ci, le RGPD est venu renforcer les obligations à la charge des entreprises au moyen de deux mécanismes assez efficaces :
• l’obligation pour les responsables du traitement de notifier les violations de données aux autorités de contrôle (
10), voire directement aux personnes concernées, respectivement lorsqu’elles présentent des risques ou des risques élevés pour les personnes;
• l’obligation pour les responsables du traitement et les sous-traitants (
11) de mettre en œuvre des mesures de sécurité appropriées aux risques présentés par le traitement.
Il est assez difficile de déterminer si les objectifs de sécurisation des données fixés par le RGPD sont atteints. Néanmoins, dans un contexte où les attaques par rançongiciel (ransomware) se multiplient chaque année (
12), les autorités de contrôle sont particulièrement vigilantes quant au respect de ces deux obligations. En témoigne notamment le fait qu’en 2022, un tiers des sanctions prononcées par la Cnil concernait un manquement à l’obligation de sécurité. Ce même manquement a conduit cette dernière à prononcer sa première sanction publique à l’encontre d’un sous-traitant (
13), un éditeur de logiciel, pour un montant de 1,5 million d’euros. Elle n’a pas non plus hésité à sanctionner une entreprise qui n’avait pas informé les personnes concernées de la violation de données intervenue, alors qu’elle présentait un risque élevé pour ces dernières.
Sur le respect de l’obligation de notification des violations de données, il est assez difficile de tirer de réels enseignements des chiffres disponibles, même si l’on constate des disparités importantes quant au nombre de notifications de violation de données réalisées chaque jour en fonction des pays. A titre d’exemple, il y a environ 14 notifications par jour en France, contre 27 notifications par jour au Royaume-Uni.
Cette disparité se retrouve également dans le nombre de sanctions prononcées chaque année par les autorités de contrôle et l’approche suivie par ces dernières. Si l’autorité espagnole prononce énormément de sanctions, l’autorité irlandaise est régulièrement épinglée (y compris par ses homologues) pour sa clémence et le peu de sanctions prononcées depuis l’entrée en application du RGPD, alors même qu’elle fait office d’autorité chef de file de la plupart des GAFAM (
14). C’est finalement sur ce point que le RGPD peine à convaincre et à remplir pleinement ses objectifs, à savoir inciter les entreprises à se mettre en conformité au moyen d’un arsenal répressif dissuasif. En effet, à l’exception des quelques fortes sanctions (dont la dernière en date de 1,2 milliard d’euros à l’encontre de Meta), prononcées principalement à l’encontre des GAFAM et des géants du Net, les sanctions à l’encontre des sociétés sont moins fréquentes que ce qui était escompté par les associations de protection des données. Et les montants des sanctions financières sont assez éloignés des montants maximums encourus (4 % du chiffre d’affaires mondial consolidé). En France, en dehors des sanctions prononcées à l’encontre des GAFAM (dont beaucoup pour des manquements en matière de cookies, non régulés par le RGPD) et très récemment de Criteo (40 millions d’euros), le montant des sanctions prononcées par la Cnil sur le fondement du RGPD oscille depuis cinq ans entre 125.000 et 3 millions d’euros (
15).
L’association Noyb (
16), à l’origine de nombreuses sanctions prononcées en Europe au cours des cinq dernières années, dénonce une certaine résistance des autorités de contrôle et des tribunaux nationaux dans l’application effective du RGPD (
17). Elle appelle à suivre l’initiative de la Commission européenne d’adopter un règlement sur les règles de procédure relatives à l’application du RGPD (
18), ce qui permettrait selon Noyb d’uniformiser l’approche procédurale des autorités et ainsi de favoriser une meilleure application du RGPD.
Par ailleurs, si les entreprises ont pu craindre la multiplication des actions de groupe en matière de protection des données, cette modalité d’action est à l’heure actuelle peu utilisée par les associations de protection des données. En France, seulement deux actions de groupe ont été portées devant les juridictions : l’ONG Internet Society France contre Facebook et l’association UFC-Que-Choisir contre Google. Ce qui pourrait changer au regard des dernières annonces faites par Noyb suite à l’entrée en application des dispositions issues de la directive « Recours collectifs » de 2020 (
19).
Vers un réexamen du RGPD en 2024
Enfin, le paysage législatif européen pourrait également avoir un impact sur l’application du RGPD. En effet, plusieurs textes européens adoptés récemment (DSA, DGA) ou en cours d’adoption (DA, AIA) ont des champs d’application recoupant celui du RGPD, ce qui va notamment nécessiter de veiller à garantir leurs bonnes articulations. A cette occasion, ou au titre de l’article 97 du RGPD (réexamen tous les 4 ans à compter du 25 mai 2020), il serait souhaitable de voir le législateur européen adresser certaines des difficultés rencontrées par les entreprises dans la mise en application pratique du RGPD.
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La Journée de la protection des données (Data Protection Day) qui été célébrée – comme tous les ans depuis 2007 (1) – le 28 janvier, est tombée cette année un dimanche. D’où le peu d’intérêt qu’elle a cette fois suscité. Pourtant, cette cause est cruciale pour les vies numériques des presque 404 millions d’internautes de l’Union européenne (UE), laquelle compte 445,8 millions d’Européens (2). Les données personnelles de ces citoyens de l’UE sont censées être protégées par les « gendarmes » des données personnelles justement, à savoir les « Cnil » dans chacun des Vingt-sept.
« L’anonymat sur les réseaux sociaux n’est plus une protection face à la justice », a lancé le procureur de la République de Créteil, Stéphane Hardouin, le 6 juillet dernier sur son compte professionnel LinkedIn, en montrant son communiqué expédié le même jour (
L’anonymat du Net est toute relative
Le Conseil d’Etat estime en outre que « la suppression de l’anonymat, qui n’a été adoptée par aucune démocratie occidentale et n’est pas envisagée au sein de l’Union européenne, ne paraît pas constituer une solution raisonnable conforme à notre cadre juridique le plus fondamental ». Et contrairement aux détracteurs d’Internet et des réseaux sociaux, l’anonymat sur Internet n’existe pas en général. « Cette forme d’anonymat n’est que relative. Il est en effet relativement facile, en cas de nécessité, d’identifier une personne compte tenu des nombreuses traces numériques qu’elle laisse (adresse IP, données de géolocalisation, etc.). La LCEN [loi de 2004 pour la confiance dans l’écono-mie numérique, ndlr] prévoit l’obligation de fournir à la justice les adresses IP authentifiantes des auteurs de message haineux et plusieurs dispositifs normatifs, dont la directive dite “Police-Justice”, obligent les opérateurs à conserver de telles données : en pra-tique, les opérateurs répondent généralement sans difficulté aux réquisitions judiciaires pour communiquer l’adresse IP. Les obstacles rencontrés existent mais apparaissent finalement assez limités : la possibilité de s’exprimer sur Internet sans laisser aucune trace paraît donc à ce jour réservée aux “geeks” les plus aguerris [utilisant notamment le navigateur Tor garantissant l’anonymat de ses utilisateurs, ndlr] ».
La pseudonymisation, comme le définit d’ailleurs l’article 4 paragraphe 5 du règlement général européen sur la protection des données (RGPD), est un traitement de données personnelles réalisé de manière à ce que l’on ne puisse plus attribuer les données à une personne physique identifiée sans information supplémentaire. « En pratique, rappellent les sages du Palais-Royal, la pseudonymisation consiste à remplacer les données directement identifiantes (nom, prénoms, etc.) d’un jeu de données par des données indirectement identifiantes (alias, numéro séquentiel, etc.). La pseudonymisation permet ainsi de traiter les données d’individus sans pouvoir identifier ceux-ci de façon directe. Contrairement à l’anonymisation, la pseudonymisation est une opération réversible : il est possible de retrouver l’identité d’une personne si l’on dispose d’informations supplémentaires ». Sans remettre en cause l’anonymat de l’expression, le Conseil d’Etat propose notamment la généralisation du recours aux solutions d’identité numérique et aux tiers de confiance. Et ce, notamment pour mieux protéger les mineurs, vérifier la majorité numérique – laquelle vient d’être fixée en France à 15 ans (