La décision rendue par l’Autorité de la concurrence (ADLC) le 9 avril dernier à l’encontre de Google, à la demande de l’Alliance de la presse d’information générale (APIG), du Syndicat des éditeurs de la presse magazine (SEPM) et de l’Agence France-Presse (AFP), est très instructive. Explications.

Par Christophe Clarenc, avocat, Cabinet DTMV & Associés

Tout d’abord, la décision 20-MC-01 illustre la volonté d’action et d’intervention rapide de l’ADLC à l’encontre des pratiques dommageables des « plateformes numériques structurantes », au bénéfice ici de la pérennité même du secteur de la presse d’information. Ensuite, cette décision (1) porte sur la « mise en œuvre » et le « contournement » par Google du droit voisin spécialement instauré par la législation au profit des éditeurs de presse pour l’utilisation en ligne de leurs contenus par les « fournisseurs de services de la société de l’information ». Et elle aboutit à travers ses injonctions à placer l’exécution de la rémunération des éditeurs de presse au titre du droit voisin sous le contrôle et le pouvoir de sanction de l’ADLC.

Plateformes numériques structurantes
Dans sa contribution du 19 février dernier au « débat sur la politique de concurrence et les enjeux numériques » (2), l’ADLC a placé les « plateformes numériques structurantes » au centre des préoccupations, en les définissant comme toute « entreprise qui fournit en ligne des services d’intermédiation en vue d’échanger, acheter ou vendre des biens, des contenus ou des services » et qui, « en raison de l’importance de sa taille, sa capacité financière, sa communauté d’utilisateurs et/ou des données, détient un pouvoir de marché structurant lui permettant de contrôler l’accès ou d’affecter de manière significative le fonctionnement du ou des marchés sur lesquels elle intervient » (3). Ces plateformes structurantes sont celles des grands fournisseurs américains d’infrastructures et de services informatiques sur Internet, les « GAFAM », qui contrôlent l’industrie des « services de la société de l’information » déployés au cœur du « marché numérique unique », qui dominent et concentrent dans leurs systèmes et leurs nuages informatiques les activités en ligne, les données, les traitements à distance et les programmes d’intelligence artificielle (IA) de la société européenne. On peut rappeler cet état et ce bilan de domination, de colonisation (4) et de dépendance du « marché numérique unique » à l’heure des discours alarmés sur l’autonomie de l’Union européenne et la souveraineté de ses Etats membres dans les technologies, biens et services essentiels. Google est au premier rang des plateformes structurantes et de la responsabilité concurrentielle à ce titre (5). A travers son moteur « Search » et ses systèmes « Chrome » et « Android » associés, Google domine de « manière extraordinaire » le marché européen de la navigation et des services d’agrégation, d’indexation, de référencement et de recherche de contenus sur le Web (6), avec un pouvoir de levier, d’intermédiation, de captation et de discipline à proportion sur l’ensemble des activités en lien d’interaction et de dépendance, dont l’activité de la presse d’information. Cette domination lui assure tout d’abord une position d’intermédiation centrale sur le marché européen de la publicité en ligne et la captation structurelle de plus de 90% du marché de la publicité en ligne liée aux recherches sur Internet, par processus d’interaction, de ciblage et de déclenchement entre les recherches (gratuites) des internautes et les publicités (payantes) des annonceurs, et par effet dynamique d’attraction, d’accumulation et de concentration sur les deux côtés intermédiés.
Dans son avis du 21 février 2019, l’ADLC relevait déjà que « la majorité des revenus de la publicité en ligne est captée par les moteurs de recherche et les réseaux sociaux, au premier rang desquels Google et Facebook », et que la chute continue des revenus publicitaires sur diffusion papier des éditeurs de presse dans la période 2007-2017 n’était pas compensée par le développement de leurs ventes en ligne et encore moins par la croissance de la publicité en ligne précisément captée par ces plateformes. Cette domination lui procure ensuite un pouvoir critique sur l’exposition et le trafic des sites web indexés dans sa base de recherche, à travers leur affichage et leur niveau de référencement dans les pages de résultats de son service de recherche.

Dépendance des éditeurs de presse
Dans sa décision, l’ADLC a constaté le pouvoir critique de Google sur les sites web et les contenus d’information en ligne des éditeurs de presse, à travers leur affichage et leur classement dans ses services de recherche générale et de contenus personnalisés en lien avec l’actualité (7). Elle a préalablement rappelé, tout d’abord, que l’existence et l’attractivité pour les internautes des services d’actualités de Google reposaient sur la reprise, l’agrégation et l’affichage d’extraits des contenus d’information publiés en ligne sur leurs sites par les éditeurs de presse ; ensuite qu’une grande majorité de la population utilisait ces services de Google pour suivre l’actualité ; enfin qu’une part significative des internautes se suffisait de ces extraits repris et affichés par Google sans cliquer et se rendre sur les sites des éditeurs de presse dont ils provenaient. L’ADLC a relevé, compte tenu du quasi-monopole de Google dans la recherche sur Internet, d’une part, que leur affichage dans les services d’actualité de Google dirigeait et conditionnait leur trafic et que ce trafic était « significatif, critique et non remplaçable », d’autre part, que la disparition ou la dégradation d’un site de presse dans l’affichage de Google lui était fatale pour son trafic et l’entraînait dans une spirale de déclassement dans les algorithmes et résultats de recherche de Google qui sont liés aux taux de clic sur les liens.

Droit voisin au profit des éditeurs de presse
L’article 15 de la directive « Droit d’auteur et droits voisins dans le marché numérique » a institué un droit voisin au profit des éditeurs de publications de presse pour la protection et la valorisation de leurs contenus d’informations en ligne en ce qui concerne leur « utilisation en ligne par des fournisseurs de services de la société de l’information ». Ce droit voisin a été institué au profit des éditeurs de presse en considération, tout d’abord, de l’utilisation massive de tout ou parties de leurs publications disponibles en ligne par de « nouveaux [sic] services en ligne, tels que les agrégateurs d’informations ou les services de veille médiatique, pour lesquels la réutilisation de publications de presse constitue une partie importante de leurs modèles économiques et une source de revenus ». Ensuite en considération de leurs « difficultés » à revendiquer licence et à obtenir rémunération au titre de cette utilisation, au détriment de « l’amortissement de leurs investissements » et de la rémunération des « auteurs dont les œuvres sont intégrées », et, enfin, de la « pérennité » même du secteur et d’une « presse libre et pluraliste ».
La fonction et la finalité de ce droit voisin étaient clairement affichées dans la proposition de la Commission européenne du 14 septembre 2016 (8) : une « amélioration de la position » individuelle et collective des éditeurs de presse en face des fournisseurs en cause « pour négocier et être rémunérés pour l’utilisation en ligne de leurs publications et obtenir une part équitable de la valeur générée » ; et « un partage équitable de la valeur nécessaire pour garantir la viabilité du secteur des publications de presse ». La directive « Droit voisin » a singulièrement introduit une exception d’application « en ce qui concerne l’utilisation de mots isolés ou de très courts extraits d’une publication de presse » (9), qui trouble la portée du droit voisin instauré mais d’un trouble contredit par le niveau élevé de protection, de sécurité juridique et de pérennité proclamé. La loi française «Droit voisin » du 24 juillet 2019 a transposé sans délai ce droit voisin, dans l’urgence des nécessités pour les éditeurs de presse. Elle a strictement encadré l’exception d’application en précisant qu’elle « ne peut affecter l’efficacité des droits ouverts » et que « cette efficacité est notamment affectée lorsque l’utilisation de très courts extraits se substitue à la publication de presse elle-même ou dispense le lecteur de s’y référer ». Elle a fixé les conditions de la rémunération des éditeurs de presse par les services en cause (10). Le 25 septembre 2019, un mois avant l’entrée en vigueur de la loi, Google a annoncé qu’elle n’entendait pas rémunérer les éditeurs de presse pour la reprise et l’affichage de leurs extraits éditoriaux, qu’elle n’afficherait plus d’aperçus de leurs contenus sans une démarche d’autorisation de reprise gratuite de leur part et qu’elle leur appliquerait de « nouveaux réglages » à cet effet à travers notamment une nouvelle « balise max-snippet » (11).
Saisie par l’APIG, le SEPM et de l’AFP, l’ADLC a fait droit et réponse à la provocation de ces annonces et mesures de Google. Elle a souligné que la loi « Droit voisin » avait pour objectif de mettre en place les conditions d’une négociation équilibrée entre éditeurs de presse et fournisseurs de services de communication au public en ligne concernés, et ce afin de redéfinir le partage de la valeur entre ces acteurs et en faveur des premiers, et qu’il serait irrecevable de remettre en cause ou de questionner cet objectif. L’ADLC a considéré que ce comportement de Google à l’endroit des éditeurs de presse était possiblement constitutif de trois abus de sa position dominante sur le marché des services de recherche sur Internet. Tout d’abord par imposition de conditions de transaction inéquitables, en évitant toute forme de négociation et de rémunération pour la reprise et l’affichage de leurs contenus protégés, en forçant à la licence gratuite sous le risque du déclassement et de la perte de trafic, et de surcroît en imposant de nouvelles conditions d’affichage (« max-snippet ») plus désavantageuses que celles qui préexistaient. Ensuite par discrimination en traitant de façon identique des acteurs placés dans des situations différentes. Enfin par contournements de la loi, en détournant la possibilité laissée aux éditeurs de consentir des licences gratuites pour imposer une principe général inverse de non-rémunération sans possibilité de négociation, en refusant de communiquer les informations nécessaires à la détermination de la rémunération, et en reprenant et affichant sans autorisation des titres d’articles dans leur intégralité en considérant qu’ils échappent au droit voisin.

Atteinte grave et immédiate au secteur de presse
L’ADLC a conclu que le comportement de Google emportait une atteinte grave et immédiate au secteur de la presse en le privant d’une « ressources vitale » pour assurer la pérennité de ses activités dans un contexte de crise majeure et au moment crucial de l’entrée en vigueur de la loi. Elle lui a enjoint une série de mesures aux fins d’une négociation de bonne foi avec les éditeurs de presse dans les conditions de la loi et avec communication de ses données d’exploitation. C’est le paradoxe heureux de la provocation de Google à l’encontre de la loi : placer l’exécution de la rémunération des éditeurs de presse au titre du droit voisin et par Google sous le contrôle et le pouvoir de sanction de l’ADLC. @