Contenus haineux, terroristes et violents sur le Net : lutter mondialement sans oublier le juge national

Les avocats de France – via le Conseil national des barreaux (CNB) – appellent à concilier lutte contre la haine et respect des droits fondamentaux. Et ce, au niveau international mais en gardant le juge au centre du dispositif. Il faut aussi former les magistrats et créer un parquet national numérique.

Par Christiane Féral-Schuhl*, avocate associée, cabinet Féral-Schuhl/Sainte-Marie

15 mars 2019 : une attaque terroriste en Nouvelle-Zélande contre deux mosquées dans la petite ville de Christchurch (au sud de l’île) était filmée et diffusée en direct sur les réseaux sociaux. En réponse à cet acte inqualifiable de retransmettre en live sur Internet (1) ce massacre innommable en luimême, la volonté de réguler le contenu des réseaux sociaux afin de prévenir et d’empêcher une diffusion des discours de haines relève désormais d’une dynamique internationale.

Régulation mondiale du Net sans précédent
Dans le prolongement de la proposition de loi visant à lutter contre la haine sur Internet,
qui fut déposée le 20 mars dernier à l’Assemblée nationale à l’initiative du gouvernement et qui a été débattue les 3 et 4 juillet en séances publiques en première lecture avant un vote des députés prévu le 9 juillet (2), le président de la République Emmanuel Macron et la Première ministre néo-zélandaise Jacinda Ardern ont lancé, le 15 mai, l’appel de Christchurch. Il vise à prévenir la diffusion de contenus terroristes et extrémistes violents sur Internet, dans une démarche inclusive, participative et respectueuse des droits fondamentaux – en impliquant gouvernements, plateformes en ligne et représentants de la société civile. Il s’agit de la première initiative internationale visant à réguler les contenus sur Internet en dépassant le cadre législatif strictement national et en engageant un dialogue constructif entre les différents acteurs. Dans ce contexte, le Conseil national des barreaux (CNB) – établissement d’utilité publique fondé en 1990 pour représenter l’ensemble des avocats inscrits à un barreau français – a été invité à participer à la réflexion visant à rendre les engagements de cet appel effectif et sa mise oeuvre conciliable avec les libertés fondamentales.
• Les dispositions de l’appel de Christchurch
L’appel de Christchurch (3) invite de manière volontaire, par plusieurs séries d’engagements, les fournisseurs de services en ligne et les gouvernements à lutter contre les contenus terroristes ou extrémistes violents et garantir un Internet libre, ouvert et sûr, respectueux des droits de l’Homme. Cet appel, adopté sur la base du volontariat, fait écho aux dispositions de la proposition de la loi française visant à lutter contre la haine sur Internet. Ainsi, parmi les dispositions les plus innovantes, l’appel propose, notamment, aux fournisseurs de services d’améliorer la transparence des conditions générales d’utilisation des plateformes, de mettre en oeuvre ces conditions d’utilisation en prenant en compte les droits de l’homme et les libertés fondamentales (et notamment de prioriser la modération des contenus terroristes, fermer les comptes lorsque c’est nécessaire et prévoir un système de contestation transparent). L’appel de Christchurch propose aussi de prendre en compte le risque de diffusion de contenus haineux ou terroristes via les « live stream », d’améliorer les mécanismes de signalement des contenus, d’évaluer les algorithmes de manière à éviter qu’ils dirigent les utilisateurs des réseaux vers des contenus terroristes, ou encore de mettre en place des conditions générales d’utilisation transparentes et exhaustives et avertissant sur les conséquences de la diffusion d’un tel contenu.
Les gouvernements et les fournisseurs de services en ligne s’engagent parallèlement à plus et mieux coopérer d’un point de vue technologique, scientifique et juridique pour atteindre ces résultats, tout en respectant un cadre légal et les droits fondamentaux des utilisateurs.
• Les propositions du CNB
La lutte contre la haine et les contenus terroristes et extrémistes est un sujet mondial et l’affaire de tous. Les avocats, en tant que citoyens, sont concernés par la prolifération de la haine sur Internet. Toutes les mesures visant à lutter contre l’expression de la haine sur les réseaux sociaux et sur Internet doivent entrer dans un cadre légal et respecter les libertés publiques, y compris la liberté d’expression.

Réfléchir à la mise en oeuvre de l’appel
Dans la continuité de ses travaux engagés au niveau national, le CNB a participé à une réunion internationale d’experts issus du monde universitaires, d’organisations gouvernementales et internationales, d’associations et de juristes pour réfléchir à la mise en oeuvre de cet appel. Lors de cette consultation, le Conseil national des barreaux a salué cette initiative visant à lutter contre la diffusion de contenus terroristes. Comme l’affirme justement l’appel, « La diffusion de ce type de contenu sur Internet a des effets délétères sur les droits des victimes, sur notre sécurité collective et sur les populations du monde entier ». L’échelle internationale est tout à fait pertinente et seule une dynamique inclusive permettant d’engager un dialogue entre toutes les parties prenantes peut permettre d’agir utilement.

Dans le respect des droits des utilisateurs
Par ailleurs, le CNB a formulé plusieurs propositions pour faire en sorte que la mise en oeuvre de l’appel de Christchurch soit conciliable avec le respect des droits des utilisateurs et la bonne administration de la justice. A cet égard, l’un des moyens les plus efficaces de lutter contre les contenus haineux est la simplification des mécanismes de signalement et, notamment, l’harmonisation des formulaires de signalement et la mise en place d’un bouton unique de signalement d’un contenu haineux ou terroriste. Ces simplifications techniques, présentes dans l’article 2 de la proposition de loi française (notamment « un dispositif de notification directement accessible et uniforme permettant à toute personne de notifier un contenu illicite dans la langue d’utilisation du service »), sont un moyen efficace d’assurer une plus grande transparence et une meilleure information des utilisateurs des services.
De la même manière, la mise en place de procédures de contestation en cas de retrait de contenus (« un dispositif permettant à l’utilisateur à l’origine de la publication du contenu retiré, rendu inaccessible ou déréférencé de contester cette décision ») est primordiale pour assurer l’information des utilisateurs sur leurs droits et leurs devoirs. Toutefois, et dans le prolongement des réserves qui ont été exprimées par le CNB le 19 mai dernier (4) à la suite de la publication de la proposition de loi visant à lutter contre la haine sur Internet (voir encadré ci-dessous), la principale préoccupation de la profession d’avocat est de préserver le rôle de l’Etat en matière de justice. Et ce, en assurant des moyens suffisants permettant de poursuivre systématiquement et dans des délais raisonnables les utilisateurs diffusant des contenus manifestement illicites. Ces moyens pourraient permettre d’améliorer la formation des magistrats et de créer un parquet national numérique (5) afin de mieux articuler retrait des contenus et poursuites pénales. Les dispositifs envisagés actuellement sont centrés sur l’autorégulation des plateformes en ligne. L’obligation des plateformes à retirer les contenus manifestement illicites dans des délais extrêmement contraints sous peine de sanctions financières élevées, voire disproportionnées, risquent d’aboutir au contournement des mécanismes judiciaires adéquats en généralisant l’autocensure préventive des fournisseurs de services en ligne, au détriment de la liberté d’expression.
Or, il est fondamental qu’un équilibre soit respecté entre régulation, autorégulation et mécanismes judiciaires, ces derniers étant les seuls à même de sauvegarder l’équilibre entre l’interdiction des contenus illicites et la liberté d’expression des utilisateurs des plateformes. Dans cette architecture en construction, le rôle du juge et l’existence d’un recours juridictionnel effectif doivent rester centraux pour décider de ce qui est illégal ou non. De la même manière, la généralisation des algorithmes pour le contrôle des contenus constitue un moyen efficace de vérification mais soulève la question de leur transparence et de leur accès par les juges et les avocats en cas de contestation du retrait d’un contenu. Ces offensives à l’échelle nationale et internationale contre les contenus terroristes, extrémistes violents et haineux traduisent un besoin de régulation des contenus sur Internet et il appartient à nos sociétés de faire preuve d’imagination pour préserver l’équilibre fragile entre régulation et sauvegarde des droits fondamentaux. @

* Christiane Féral-Schuhl, présidente du Conseil national
des barreaux (CNB), est ancien bâtonnier du Barreau de
Paris, et auteure de « Cyberdroit », dont la 7e édition
(2018-2019) est parue aux éditions Dalloz.

ZOOM

La proposition de loi « Avia » renforcée à l’Assemblée nationale ne plaît pas du tout aux acteurs du Net
Lors de son examen en commission des lois à l’Assemblée nationale, le 19 juin dernier, la proposition de loi visant à lutter contre la haine sur Internet – appelée aussi « loi Avia », du nom de la rapporteure du texte, la députée Laetitia Avia (6) – a été renforcée. La portée de la loi a été étendue à la provocation au terrorisme ou à son apologie, ainsi qu’à l’apologie de crimes de guerre ou de crimes contre l’humanité, au harcèlement, au proxénétisme ou encore à la pornographique d’un mineur, voire aux contenus portant atteinte à la dignité de la personne humaine ou incitant à la violence ou à la discrimination, ou encore ceux s’en prenant à la nationalité ou à l’origine. Et ce, en plus de l’incitation à la haine ou de l’injure à raison de la race, de la religion, de l’ethnie, du sexe, de l’orientation sexuelle ou du handicap, déjà prévu le projet initial.
Dans tous ces cas, l’obligation de retrait en 24 heures s’appliquera aux fournisseurs de services en ligne mais aussi, à la demande de Laetitia Avia, aux moteurs de recherche. D’autres dispositions (7) ont aussi durci le texte, y compris une sanction d’un an d’emprisonnement et 15.000 euros d’amende en cas de signalements abusifs par les utilisateurs de plateforme en ligne. Le 1er juillet, trois organisations professionnelles – Syntec Numérique, Tech in France et l’Asic (8) – ont alerté ensemble sur « le risque d’inefficacité du nouveau texte » et « le risque de compromettre son application ». Quant à La Quadrature du Net, association de défense des droits des internautes, elle dénonce aussi les risques sur la liberté de communication et le danger de l’instrumentalisation par le pouvoir politique. « Le délai de 24h pour retirer les contenus est si court qu[e] les plateformes n’auront d’autres choix que de réaliser un examen sommaire, ou un retrait quasi-automatique, des contenus signalés par leurs utilisateurs jugés les plus fiables ». @

Concentration : la Commission européenne tente de faire barrage à la consolidation du secteur mobile

La Commission européenne a interdit, le 11 mai, l’offre d’achat de l’opérateur Three (filiale du Hutchison Whampoa) sur O2 (filiale de Telefonica), estimant
que cette concentration sur le marché britannique du mobile aurait des conséquences néfastes sur la concurrence et les prix aux consommateurs.

Par Katia Duhamel, expert en droit et régulation des TICs

En octobre dernier, la Commission européenne avait décidé d’ouvrir une enquête approfondie, en vertu du règlement
de l’Union européenne sur les concentrations (1), afin de déterminer si le projet de rachat de Telefónica UK par Hutchison nuirait à la concurrence. Dès cette étape de la procédure, les motifs de préoccupation invoqués par Bruxelles étaient le risque de voir les prix augmenter pour le public, l’offre se réduire et l’innovation ralentir au détriment des consommateurs au Royaume-Uni. De facto, la décision européenne finale de bloquer l’opération d’acquisition envisagée par Hutchison n’est pas une surprise.

Contre un retour en arrière
En septembre 2015 déjà, TeliaSonera et Telenor avaient renoncé à fusionner leurs filiales danoises, les autorités européennes ayant fait savoir qu’elles souhaitaient le maintien de quatre opérateurs mobiles dans ce pays. De même, l’autorité de régulation britannique Ofcom a, bien avant la décision de la Commission européenne, exprimé ses doutes et ses craintes de voir le nombre d’opérateurs passer de quatre à trois. Sharon White, la directrice de l’Ofcom, déclarait ainsi qu’une consolidation risquait d’entraîner une hausse de prix : « Le Royaume-Uni pourrait se retrouver avec un marché plus concentré conduisant à des prix plus élevés et une réduction du choix
des consommateurs, sans pour autant bénéficier du coup de pouce promis [par les opérateurs] à l’investissement et à l’innovation » (2). De même, interrogé par la Commission des affaires économiques du Sénat, le président l’Arcep, Sébastien Soriano, avait considéré que le mariage alors envisagé de Bouygues Telecom et d’Orange serait un « retour en arrière » pour le secteur (3).
L’opération envisagée associait Telefónica UK (O2), deuxième plus grand opérateur
de réseau mobile au Royaume-Uni, à Three UK, filiale de Hutchison et quatrième opérateur de réseau mobile sur ce même marché. Elle aurait créé le plus gros opérateur de réseau mobile en Grande-Bretagne face aux deux autres opérateurs
de réseaux mobiles, à savoir Vodafone et Everything Everywhere (EE), appartenant à BT. L’opération a été soumise à la Commission européenne du fait de sa « dimension communautaire » en vertu des seuils de chiffre d’affaires prévus par l’article 1 du règlement communautaire sur les concentrations. Notons toutefois que le même article 1 prévoit ce qu’il est convenu d’appeler « l’exception des deux tiers » : c’est-à-dire dans le cas où chacune des entreprises concernées réalise plus des deux tiers de son chiffre d’affaires total dans l’Union européenne à l’intérieur d’un seul et même Etat membre, exception qui a permis que l’opération du rachat de SFR par le groupe Altice soit notifiée à l’Autorité de concurrence française et non à la Commission européenne.
Il en aurait été sans doute de même pour l’opération avortée du rachat de Bouygues Telecom par Orange, car il semble que ce dernier, depuis la cession de ses participations dans EE et, en dépit de l’acquisition de l’espagnol Jazztel l’année dernière, réaliserait plus des deux tiers de son chiffre d’affaires en France (4).

Dans le cas du projet de rachat d’O2 par Three UK, la dimension communautaire de l’opération ne faisait guère de doute au regard de l’appartenance des deux sociétés à des groupes dont la taille et la présence à l’international sont considérables. De ce point de vue, le marché français est assez atypique avec quatre opérateurs dont la plus grande part de l’activité mobile se concentre en France.
C’est ainsi que l’opération a été notifiée à la Commission européenne le 11 septembre 2015. A compter de cette date celle-ci disposait d’un délai de 25 jours ouvrables pour décider d’autoriser cette l’opération (phase I) ou d’ouvrir une enquête approfondie (phase II).

Risque sur l’infrastructure mobile
Le 30 octobre 2015, elle décidait d’aller au-delà d’un examen de routine et de passer
à la phase II de l’enquête au regard d’un certain nombre de préoccupations liées aux caractéristiques du marché britannique et aux risques attendus d’une baisse de la pression concurrentielle. Au préalable, la Commission européenne a pris le soin de noter que le projet de rachat d’O2 par Hutchison diffère sensiblement des opérations précédentes réalisées en Autriche, au Danemark, en Irlande et en Allemagne bien qu’elles aient aussi fait passer le nombre d’opérateurs de réseau mobile de quatre à trois. Elle souligne en particulier que l’entité issue de la concentration O2/Three aurait été liée à des accords de partage de réseau avec les deux opérateurs de réseau restants, EE et Vodafone. A ce titre, le projet de rachat aurait eu une incidence sur l’ensemble de l’infrastructure mobile au Royaume- Uni avec le risque de freiner le développement de nouveaux réseaux, notamment en ce qui concerne le déploiement de la 5G, au détriment des consommateurs et des entreprises.

Coup dur pour l’Europe ?
Hormis cet argument, le raisonnement de la Commission européenne reprend les risques classiques liés à une consolidation entre concurrents sur un même marché :

• Ensemble, Three et O2 auraient été leaders sur le marché, avec une part de plus de 40 %. Ils auraient donc eu un intérêt bien moindre à concurrencer Vodafone et EE

• Or, l’exercice d’une concurrence effective sur les marchés des télécommunications stimule l’investissement alors qu’a contrario « passer de quatre à trois opérateurs de réseau mobile sur un marché national dans l’UE peut entraîner une hausse des prix pour les consommateurs, sans favoriser une croissance des investissements par abonné ». De surcroît, les opérateurs peuvent partager leurs réseaux, ce qui est le
cas au Royaume-Uni, et donc partager les coûts de déploiement sans avoir à les consolider.

• A l’issue de l’opération, le choix et la qualité des services s’en seraient trouvés réduits pour les consommateurs britanniques.

• Les gains d’efficacité mis en avant par Hutchison ne compensent pas le préjudice causé aux consommateurs, lequel serait apparu immédiatement après l’opération,
du fait de la perte de concurrence sur le marché alors que les synergies potentielles invoquées par les parties au projet de fusion n’auraient commencé à produire leurs effets qu’au bout de plusieurs années.

Enfin, l’exécutif européen a expliqué que les concessions proposées par le groupe de Hong Kong étaient insuffisantes pour régler les questions de concurrence. Hutchison avait en effet proposé de laisser les concurrents Virgin Media et Tesco Mobile accéder au réseau du groupe qui aurait émergé de la fusion. Il s’agit d’un coup dur pour les espoirs de consolidation des opérateurs européens. C’est la seconde fois que la Commission européenne s’oppose à une consolidation dans le secteur des télécommunications après le rapprochement avorté entre TeliaSonera et Telenor, ce
qui augure mal du succès de l’autre projet de fusion envisagé par Hutchison entre sa filiale italienne avec celle de Vimpelcom, qui fait l’objet d’une enquête approfondie. De manière plus générale, la Commission européenne ne semble guère encline à céder aux sirènes des opérateurs télécoms selon lesquels les fusions sont nécessaires pour stimuler l’investissement dans des réseaux toujours plus performants. Ils plaident donc pour un assouplissement des règles anti-trust afin de pousser à la consolidation sur un marché jugé trop fragmenté. Pour l’exécutif européen, c’est au contraire une concurrence saine qui reste la première source d’innovation.
Il n’est pas improbable que les positions bruxelloises ou des positions sans doute similaires de l’Autorité de la concurrence française aient joué un rôle dans l’échec de
la transaction envisagée entre les opérateurs Bouygues Telecom et Orange en France. Il faut noter au demeurant que, même si ce point n’a pas été au coeur des discussions entre Orange et Bouygues, l’accord existant de partage de réseau mobile entre SFR et Bouygues Telecom, aurait posé problème à l’Autorité de la concurrence en donnant à Orange, en cas de rapprochement avec Bouygues, une visibilité sur le plan de réseau de SFR.
La même frilosité des autorités de la concurrence à voir disparaître un opérateur sur le marché a précédemment donné un avantage à Altice sur Free pour le rachat de SFR.

Frilosité versus consolidation
Est-ce que cette frilosité va perdurer ? Sera-t-elle suffisante pour endiguer le cycle de consolidation qui a déjà été observé dans le fixe ? Rien n’est moins certain. Et ce, alors que des investissements accrus sont nécessaires pour faire face à la croissance du trafic de données, à la diminution drastique des revenus de la voix concurrencée par des applications telles que Skype ou Viber, ainsi qu’à l’extraordinaire succès des géants de l’Internet.
Dans une industrie de réseau où des économies d’échelle du côté de l’offre et des externalités de réseau du côté de la demande favorisent la concentration des acteurs, l’histoire nous a habitués aux retours du balancier qui oscille d’un marché atomistique foisonnant d’acteurs et d’initiatives à la consolidation à l’oeuvre aujourd’hui. @

La nouvelle Commission européenne veut présenter en mai 2015 une stratégie numérique « équilibrée »

Andrus Ansip, vice-président de la Commission européenne en charge du Marché unique numérique, et Günther Oettinger, commissaire à l’Economie numérique et à la Société, ont six mois pour trouver un « équilibre » entre les intérêts des consommateurs et ceux des opérateurs télécoms.

Andrus Ansip

Les consommateurs européens et les opérateurs télécoms ont des intérêts divergents. Les premiers veulent garder des prix bas d’accès
aux réseaux fixe et mobile auprès d’un grand nombre d’opérateurs télécoms en concurrence, avec la garantie de la neutralité du Net.
Tandis que les seconds demandent à être moins nombreux sur un marché consolidé et à pouvoir proposer des services aux tarifs différenciés, dont certains plus élevés en fonction d’une meilleure qualité de la bande passante.

L’Europe, trop « consumériste » ?
Ce sont ces deux approches opposées qui se sont notamment retrouvées au coeur des débats de deux conférences sur le monde numérique organisées en même temps les 19 et 20 novembre derniers : le DigiWorld Summit de l’Idate à Montpellier et la TMT Conference de Morgan Stanley à Barcelone.
Ces deux événements ont permis aux opérateurs télécoms de faire passer leur message auprès de la nouvelle Commission européenne – dont Andrus Ansip (photo), son vice-président en charge du Marché unique numérique – et avant le Conseil de l’Union européenne réuni à Bruxelles le 27 novembre. Les ministres des Vingt-huit en charge des télécoms (1) ont en effet examiné ce jour-là le projet de cadre réglementaire « Continent connecté » (2).

Bien que leurs revenus se soient en moyenne stabilisés (après une baisse de 15 % depuis 2008), avec une reprise espérée l’an prochain grâce à la 4G, et que leurs marges restent encore confortables (15 % à 30 %), les opérateurs télécoms européens (Orange, Deutsche Telekom, Telefonica, Vodafone, …) se plaignent toujours de leur sort auprès de la Commission européenne dont ils jugent la politique « trop consumériste ». Selon les opérateurs historiques européens, réunis depuis vingt ans au sein de l’organisation de lobbying ETNO (3) basée à Bruxelles, il y a trop d’opérateurs télécoms (y compris en France depuis, selon eux, l’arrivée de Free Mobile en 2012), trop de baisses de prix imposés (par la concurrence elle-même, par l’Europe sur les frais d’itinérance mobile, par la régulation des coûts de terminaison d’appel, …), et trop de mesures en faveur des consommateurs (bataille des prix, principe de neutralité du Net, …). Et à l’instar de l’ETNO, la Fédération française des télécoms (FFTélécoms)
en appelle à la régulation des GAFAM – les Google, Apple, Facebook, Amazon et autres Microsoft – qui, selon son étude confiée à Arthur D. Little, capteraient « 50 %
de la valeur numérique en Europe ». A Montpellier, Michel Combes, le DG de l’équipementier télécoms franco-américain Alcatel-Lucent, s’est fait le porte-parole
des opérateurs télécoms dont bon nombre sont ses clients : il a appelé à un
« aggiornamento » des règles de concurrence en Europe pour permettre aux opérateurs fixe et mobile d’investir dans les nouvelles fréquences mobile (4) et les réseaux nouvelle génération, dont la 5G. Car, selon lui, « l’Europe est à la traîne (…), ce qui nous met en danger ». Présent physiquement à Barcelone mais virtuellement
à Montpellier, Stéphane Richard, PDG du groupe Orange, a tenu le même discours :
il faut, selon lui, passer de quatre à trois opérateurs télécoms sur un marché comme
en France, compte tenu des investissement élevés à faire dans le fixe et le mobile.
Au DigiWorld Summit, un échange entre Yves Gassot, DG de l’Idate, et Jean-Ludovic Silicani, président de l’Arcep (5), a montré – comme l’an dernier (6) – une divergence de vue entre les opérateurs télécoms et le régulateur français. Ce dernier estime au contraire que si la concurrence à quatre opérateurs mobile a permis de baisser « le prix standard de base », cela n’empêche de « monter en gamme » en termes de tarifs et de services. « Je suis plus optimiste… », a contredit Jean-Ludovic Silicani, rappelant que la quatrième licence mobile avait été attribuée à Free Mobile cinq ans après une amende record de 534 millions d’euros infligée à Orange, SFR et Bouygues Télécom pour «entente illicite » (7).

Le projet législatif examiné le 27 novembre est composé d’une communication sur le marché unique des télécoms et une recommandation sur des obligations de non discrimination (Internet ouvert) et de promotion de la concurrence – avec le souci d’encourager l’investissement dans le (très) haut débit. Il s’agit de trouver « un juste équilibre » entre la neutralité de l’Internet en faveur des consommateurs et la gestion raisonnable du trafic par les opérateurs télécoms.

Risque de hausse des tarifs
Mais tant que les définitions des expressions « services d’accès à Internet », « services spécialisés » et « niveau de qualité de service » ne seront pas clairement définis, le risque est d’aboutir à un dialogue de sourds entre pro-consommateurs et pro-opérateurs – avec une hausse des tarifs mal venue en temps de crise. @

Charles de Laubier

Le Conseil d’Etat se pose en allié de la neutralité de l’Internet et de la liberté d’expression

Dans son rapport 2014 sur « le numérique et les droits fondamentaux », le Conseil d’Etat met en garde la France contre toutes atteintes à la neutralité de l’Internet et à la liberté d’expression. Il prône notamment la création du statut de « plateforme d’intermédiation » et un recours au droit à l’oubli.

Par Winston Maxwell, avocat associé, Hogan Lovells

Winston MaxwellAprès une étude sur « le droit souple » en 2013, le Conseil d’Etat consacre son étude annuelle 2014 au numérique et aux droits fondamentaux (1). En 1998 le Conseil d’Etat avait déjà publié un rapport précurseur en matière de droits sur Internet (2).
Seize ans plus tard, le Conseil d’Etat examine de nouveau la délicate cohabitation entre le droit et l’Internet, s’attaquant cette fois-ci aux problèmes de Big Data, algorithmes, neutralité de l’Internet, loyauté des plateformes, droit à l’oubli, activités de renseignement, et gouvernance de l’Internet.

Neutralité du Net versus « priorisation »
La grande qualité de cette étude tient à sa prise de hauteur par rapport aux débats actuels sur la dominance des plateformes américaines et les menaces posées par la collecte de renseignement. Le rapport refuse toute attitude caricaturale sur la lutte entre le droit des citoyens français et la menace posée par des plateformes « GAFA » (3). Même en matière d’activités de renseignement, le Conseil d’Etat reste mesuré. Sur l’affaire Snowden, le Conseil d’Etat souligne les dérapages de la National Security Agency (NSA) à l’égard de la surveillance de citoyens non-américains, mais remarque en même temps que la loi française accorde une liberté similaire aux agences de renseignement françaises pour espionner les communications en dehors du territoire français. Le rapport préconise un renforcement des contrôles des activités de renseignement en France par la création d’une autorité administrative indépendante.

Financement de la création contre meilleure bande passante ?
En matière de neutralité de l’Internet, le rapport soutient le principe d’une neutralité des fournisseurs d’accès à Internet (FAI), mais estime « prématurément contraignantes » certaines propositions du parlement européen qui encadreraient strictement les « services gérés ». Selon le rapport, tant qu’il n’existe pas de baisse dans la qualité de service de l’Internet « meilleurs efforts » (best effort), il serait disproportionné d’encadrer trop strictement des services payants de « priorisation » (3).
De plus, le Conseil d’Etat critique l’idée du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) selon laquelle un FAI pourrait accorder une bande passante prioritaire aux plateformes qui s’engageraient volontairement à appliquer les mesures en faveur de la création française. Une telle discrimination dans la bande passante serait contraire à la neutralité du Net. Une priorisation pourrait s’envisager toutefois dans le cadre d’un service géré, ou bien au niveau des magasins d’applications (App Stores). Le rapport analyse le concept de « neutralité des plateformes » (5), proposé par le Conseil national du numérique (CNNum) et par le rapport de la sénatrice Catherine Morin-Desailly (6). Selon le Conseil d’Etat, la dichotomie « hébergeur/éditeur » envisagée
par la directive « Commerce électronique » (7) n’est pas satisfaisante. Un intermédiaire qui propose, conseille et organise des contenus n’est pas un hébergeur. Mais il n’est pas un éditeur non plus, car il ne crée aucun contenu. Il serait disproportionné de lui applique une responsabilité d’éditeur. Le rapport propose de créer une nouvelle catégorie d’intermédiaire technique, dénommée « plateforme d’intermédiation »,
qui inclurait « tous les sites qui servent de point de passage pour accéder à d’autres contenus, notamment les moteurs de recherche, les agrégateurs ou les comparateurs de prix ». (p. 216). Le rapport reconnaît que les plateformes d’intermédiation détiennent un certain pouvoir, mais rejette l’idée de leur appliquer le statut d’« infrastructure essentielle », ni de leur appliquer un devoir total de neutralité. Selon le Conseil d’Etat,
il ne serait pas envisageable d’appliquer à ces plateformes un devoir de neutralité car l’objet même de ces plateformes est de hiérarchiser des contenus et de les conseiller aux utilisateurs.

Appliquer un « devoir de loyauté »
Ces plateformes d’intermédiation ont une activité de sélection qui est incompatible avec un devoir de neutralité. Appliquer aux plateformes une obligation de non-discrimination nierait leur rôle de tri et de recommandation. Le Conseil d’Etat suggère de reconnaître aux plateformes un rôle de conseil à l’internaute, et de leur appliquer un « devoir de loyauté » à l’égard des utilisateurs. Ce devoir de loyauté se traduirait essentiellement par une transparence à l’égard des utilisateurs sur la méthodologie utilisée par la plateforme, et notamment les algorithmes de recherche ou de recommandation (8).
Les critères utilisés dans l’algorithme doivent être pertinents par rapport aux objectifs recherchés. Le devoir de loyauté interdirait aux plateformes de cacher certains objectifs ou conflits d’intérêts, tels que favoriser ses propres services par rapport aux services d’un fournisseur tiers qui rempliraient mieux les besoins de l’utilisateur.

Balkanisation et surblocage du Net
La plateforme devra fournir aux utilisateurs une information claire sur les critères de retrait de contenus licites, et permettre à l’utilisateur de fournir ses observations en
cas de retrait de contenus par la plateforme. A l’égard d’utilisateurs commerciaux,
la plateforme devra fournir une information préalable avant de changer les règles
de référencement, afin que les utilisateurs commerciaux puissent s’adapter.
Enfin, le rapport ne s’alarme pas de l’existence de règles d’utilisation au sein des plateformes. Il s’agit d’une forme de droit souple. Certes les règles d’utilisation peuvent conduire au retrait de certains types de contenus, et éventuellement poser une menace pour la liberté d’expression. Mais interdire aux plateformes la possibilité de retirer des contenus en fonction de leurs règles internes créerait une interférence disproportionnée avec leur liberté d’entreprendre et leur liberté contractuelle. En tant qu’instrument du droit souple, ces règles internes devraient en revanche obéir à certaines règles de transparence et de procédure. Le rapport propose que les règles d’utilisation soient élaborées en concertation avec les utilisateurs. La création d’un nouveau statut de
« plateforme d’intermédiation » nécessiterait une modification de la directive
« Commerce électronique » (9).
Concernant l’application de la loi française aux sites étrangers, le Conseil d’Etat propose de créer un socle de règles fondamentales qui s’appliqueraient à tout service qui viserait le public français. Ces règles viseraient la protection de droits fondamentaux de l’individu, et seraient considérées comme des « lois de police » qui seraient prioritaires par rapport aux contrats privés. Parmi ces règles de police figurerait la protection des données personnelles, ainsi qu’un devoir de coopérer avec la justice en France. Pour le Conseil d’Etat, un service étranger qui vise le public français devrait avoir une obligation de coopérer avec la justice en France. En revanche, il n’est pas favorable à une application systématique de toute la réglementation française. Il rappelle que la France n’est pas seulement un pays consommateur de services en provenance de l’étranger, mais qu’elle produit elle-même des services et contenus disponibles à l’étranger via l’Internet. Appliquer une règle de « pays de destination »
à l’égard de tous les aspects de la réglementation créerait un précédent international regrettable, car chaque pays pourrait dès lors interdire un service Internet qui n’était pas en conformité avec l’ensemble de la réglementation locale. Pour le Conseil d’Etat, une telle balkanisation de l’Internet serait dommageable pour la liberté d’expression et pour l’innovation.
En matière de lutte contre la contrefaçon en ligne, le rapport préconise de créer une
« injonction de retrait prolongé » qui pourrait être appliquée par une autorité administrative indépendante telle que l’Hadopi, ou son éventuel successeur. Il suggère de légitimer l’utilisation des outils de reconnaissance de contenus au sein des plateformes, mais souhaite les mieux encadrer afin de limiter les risques de surblocage. A l’instar des autres obligations de transparence qui pèseraient sur les plateformes, celles-ci auraient une obligation de publier les règles de fonctionnement des outils de reconnaissance de contenus, et les mesures prises par les plateformes pour éviter le surblocage. Sur la protection des données à caractère personnelles, le Conseil d’Etat soutient la proposition de règlement européen, tout en critiquant certains de ses aspects. Certaines dispositions du règlement sont trop détaillées, selon lui, et risquent de devenir obsolètes rapidement. Certaines dispositions sont trop vagues et seraient contraires à la règle constitutionnelle de prévisibilité de la loi (p. 194). Il soutient l’idée d’un droit à l’oubli sur les moteurs de recherche, tout en soulignant la nécessité de prendre en considération la liberté d’expression de l’éditeur du site déréférencé, et la liberté d’expression de l’internaute qui ne pourra plus trouver l’information déréférencée. L’éditeur du site déréférencé doit bénéficier d’un droit de recours efficace contre le déréférencement.

Droit à l’oubli versus liberté d’expression
Le Conseil d’Etat a publié, à la fin de leur rapport, un article dont je suis l’auteur sur
la liberté d’expression aux Etats-Unis. Dans cet article (10), je soutiens que le droit
à l’oubli tel que défini par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) serait contraire à la liberté d’expression aux Etats-Unis, car il créerait un « effet réfrigérant » (chilling effect) nuisible à la libre circulation des idées. Je soutiens par ailleurs que la CJUE, dans sa décision sur le droit à l’oubli, n’a pas suivi sa propre méthodologie en matière de proportionnalité, car elle n’a pas pris la mesure des effets négatifs du droit
à l’oubli sur la liberté d’expression, ni examiné si d’autres mécanismes, moins attentatoires à la liberté d’expression, pouvaient atteindre l’objectif recherché. @

* Winston Maxwell est membre de la Commission
de réflexion sur le droit et les libertés à l’âge
du numérique à l’Assemblée nationale.

Marché unique numérique : Neelie Kroes présentera le 11 septembre le nouveau « Paquet télécom »

La fragmentation du marché des télécoms en Europe, que cela soit dans ses pratiques tarifaires ou dans ses régulations encore trop nationales, nécessite des remèdes qui plairont moins aux opérateurs télécoms qu’aux consommateurs européens.

(Depuis la publication de cet article dans EM@84, la Commission européenne a présenté le 11 septembre 2013 son projet pour un marché unique des télécoms)

Par Charles de Laubier

NKC’est le 11 septembre que la commissaire européenne en charge de l’Agenda numérique, Neelie Kroes (photo), présentera un nouveau « Paquet télécom » en prévision du Conseil de l’Union européenne (UE) d’octobre.
Son objectif sera d’achever la création d’un marché unique numérique en remédiant à la fragmentation du marché des télécoms en Europe.
Les eurodéputés auront à se prononcer sur cette réforme législative des télécoms vers Pâques 2014 en vue d’une entrée en vigueur des nouvelles directives à partir de 2015.

Vers un marché unique des télécoms
Neelie Kroes entend donner une nouvelle impulsion pour créer un vrai « marché unique des télécoms ». Le 30 mai dernier, devant le Parlement européen (1), elle prévenait : le Paquet télécom sera un « compromis législatif radical (…) pour le bien-être à long terme des consommateurs ».
Comprenez : les opérateurs télécoms n’auront pas le dernier mot. « Il n’est pas d’autre secteur [que les télécoms], dans notre marché unique européen encore incomplet, qui ait moins besoin de barrières, et c’est pourtant dans ce secteur qu’elles sont le plus hautes. (…) Nous ne pouvons plus nous permettre de laisser subsister les innombrables obstacles artificiels et inutiles qui existent aujourd’hui. (…) Nous pourrons faire plus s’il y a plus de liberté, de concurrence et d’opportunités et si les droits des consommateurs sont vraiment respectés ! », a insisté la commissaire européenne.

Conjuguer concurrence et investissement
Cette volonté de mettre un terme aux « frontières artificielles » faisant obstacles à la concurrence sur un marché unique numérique inquiète les opérateurs télécoms qui reprochent à la Commission européenne de favoriser depuis vingt ans la concurrence
et les consommateurs – et partant la bataille tarifaire – au détriment de leurs parts de marché, de leurs marges et de leurs capacités de financement dans des réseaux très haut débit (4G et FTTH).
C’est ce qu’exprime par exemple Orange (2), relayé par le gouvernement français
(l’Etat étant actionnaire à 27 %). « Aujourd’hui, la priorité ne doit plus être d’accroître la concurrence entre les opérateurs télécoms, qui est désormais bien installée (dans de nombreux pays d’Europe les principales offres d’accès à l’Internet fixe multiservice ou “triple play” sont à un tarif plus de deux fois inférieur à ce qui est disponible aux Etats- Unis), mais de créer les conditions pour le développement des réseaux à très haut
débit qui contribueront à une attractivité durable de l’Europe », ont en effet écrit Arnaud Montebourg et Fleur Pellerin (3) dans une tribune parue dans Les Echos du 24 juin dernier.
L’inquiétude des opérateurs télécoms grandit, alors que Neelie Kroes a déjà annoncé fin mai son intention de mettre fin aux tarifs dits de roaming au sein de l’UE d’ici les élections européenne de mai 2014. Dans leur résolution sur « l’achèvement du marché unique numérique » adoptée le 4 juillet dernier, les eurodéputés se sont déjà « réjouis de l’intention de la Commission de présenter un nouveau paquet télécoms pour remédier à
la fragmentation du marché dans ce secteur, y compris des mesures pour supprimer les tarifs d’itinérance à l’avenir ».
La neutralité du Net et la qualité de service seront aussi au coeur du Paquet télécom
à venir. « Je garantirai la Net Neutrality. (…) Je mettrai fin aux blocages et restrictions anticoncurrentiels, pour chaque citoyen, sur chaque réseau, sur chaque terminal », a promis Neelie Kroes, le 9 juillet dernier devant une commission du Parlement européen. Dans la résolution des eurodéputés, le Parlement européen « invite la Commission et les Etats membres à renforcer la gouvernance du marché unique du numérique, en veillant
à la neutralité d’Internet ». La Commission a justement confirmé le 9 juillet avoir perquisitionné chez des opérateurs télécoms (Orange, Deutsche Telekom, Telefonica, …) soupçonnés d’abus de position dominante dans l’interconnexion Internet (4). « Ce service est crucial pour le fonctionnement d’Internet et pour la capacité des utilisateurs finaux à atteindre le contenu Internet avec la qualité de service nécessaire, sans tenir compte de
la localisation du fournisseur », a expliqué l’exécutif européen pour montrer l’importance de ces perquisitions surprises.

Lever les obstacles pour le consommateur
Bref, Neelie Kroes devra ménager la chèvre (les opérateurs) et le chou (les consommateurs). Au-delà du marché unique des télécoms, les eurodéputés invitent
les Etats membres et la Commission européenne « à faire du développement du
marché unique du numérique une priorité politique absolue et à élaborer une approche d’ensemble » et « à renverser, d’urgence, les obstacles qui s’opposent encore au marché unique du numérique ». @

Charles de Laubier