Parmi les règles proposées par la Commission européenne le 14 septembre dernier, dans son projet de « code des communications », figure la possible application – à tout le moins partielle – du régime des opérateurs de communications électroniques aux fournisseurs de services Over-the-Top (OTT).

Par Katia Duhamel, experte en droit et régulation des TIC, K. Duhamel Consulting

Depuis la publication par l’Organe des régulateurs européens des communications électroniques (Orece) de son rapport sur les OTT (1), on s’en doutait un peu, l’Europe semblait incliner vers l’adoption de « règles plus convergentes » entre OTT (Over-The- Top) et opérateurs de communications électroniques. La Commission européenne a désormais tranché : elle souhaite soumettre partiellement au Paquet télécom révisé, les opérateurs télécoms et services OTT tels que Skype, WhatsApp ou FaceTime.

Pourquoi réguler les OTT
Ces propositions s’inscrivent dans le cadre de la stratégie d’un marché unique numérique (Digital Single Market ou « DSM ») pour l’Europe (2), laquelle stratégie suggérait de garantir des conditions de concurrence équitables pour l’investissement des acteurs sur le marché et une application cohérente des règles. Surtout, cette stratégie numérique de la Commission européenne fait suite à un intense effort de lobbying soutenu par les quatre grands opérateurs télécoms européens – Orange, Vodafone, Deutsche Telekom et Telefonicà – dans le but d’obtenir une taxation plus équitable des OTT et de limiter l’utilisation de leurs services, notamment les services
de voix qui concourent largement à la chute drastique du trafic et des revenus sur les réseaux des opérateurs traditionnels. Le principal argument de ces derniers, qui semble l’avoir emporté, est que les OTT – soumis à moins de règles contraignantes – exercent une concurrence déloyale à leur encontre, alors mêmes qu’eux, opérateurs télécoms, doivent assumer seuls les investissements nécessaires. Et ce, pour faire face à l’augmentation exponentielle des usages et des débits, portée précisément par la généralisation des services OTT. Ce à quoi les OTT répondent qu’ils représentent l’avenir de l’économie numérique, et que les soumettre à un cadre réglementaire trop strict pénalisera l’innovation. En filigrane, deux autres arguments ont sans doute joué en faveur de la position des opérateurs télécoms classiques : la question sécuritaire (les criminels et terroristes utilisant ces moyens de communication qui ne permettent pas les écoutes et qui sont plus difficiles à tracer), et l’origine étrangère des OTT tels que Google, Skype, WhatsApp ou FaceTime (lesquels de surcroît mettent en oeuvre des dispositifs d’optimisation fiscale au détriment des revenus fiscaux des Etats membres de l’Union européenne).
Que dit au juste la directive « cadre » du Paquet télécom en Europe ? Elle définit le service de communications électroniques comme « le service fourni normalement contre rémunération qui consiste entièrement ou principalement en la transmission
de signaux sur des réseaux de communications électroniques, y compris les services de télécommunications et les services de transmission sur les réseaux utilisés pour
la radiodiffusion, mais qui exclut les services consistant à fournir des contenus à l’aide de réseaux et de services de communications électroniques ou à exercer une responsabilité éditoriale sur ces contenus ; il ne comprend pas les services de la société de l’information tels que définis à l’article 1er de la directive 98/34/CE qui ne consistent pas entièrement ou principalement en la transmission de signaux sur des réseaux de communications électroniques » (3). Cette définition est reprise en substance dans la loi française (4).
Les opérateurs de services de communications électroniques doivent se conformer à un certain nombre d’obligations légales. Par exemple, ils doivent : assurer des appels d’urgence gratuits, mettre en place des dispositifs pour l’interception et l’écoute des communications, répondre aux réquisitions légales concernant les données de trafic, faciliter la possibilité de changer d’opérateur télécoms tout en conservant son ancien numéro de téléphone, fournir des informations transparentes et actualisées sur les prix et les tarifs, assurer la protection des données à caractère personne et le secret des communications. Et, en premier lieu bien sûr, les opérateurs télécoms doivent se déclarer auprès de l’autorité de régulation sectorielle, comme l’Arcep en France.
Ce qu’aurait prévu de faire Microsoft pour Skype (voir encadré page suivante).

Le débat juridique en Europe
Jusqu’à présent, et encore dans le cadre du projet de nouvelle directive, la Commission européenne ne qualifie pas les services OTT comme des services de communications électroniques. A contrario, en Allemagne, l’Agence fédérale des réseaux (Bundesnetzagentur) considère les fournisseurs de services webmails comme des fournisseurs de services de communications électroniques. Ce qu’a confirmé le tribunal administratif de Cologne en décidant que la loi allemande sur les communications électroniques s’appliquait au service Gmail de Google (5). Par la suite, en avril 2016, la deuxième chambre du parlement allemand, le Conseil fédéral, a adopté une résolution demandant au gouvernement fédéral de veiller à l’application de la réglementation des télécommunications aux services OTT (6).

Les 3 types d’OTT sur Internet
Antérieurement, d’autres régulateurs nationaux avaient déjà qualifié certains types de services OTT de « services de communications électroniques » et les avaient soumis en tant que tels à la réglementation des télécommunications. Il s’agit en particulier des services de voix sur IP (VoIP) du type Skype Out qui permettent d’appeler des lignes fixes et mobiles traditionnelles. Il n’en demeure pas moins que, jusqu’à présent, la portée de la définition des services de communications électroniques issue de de la directivecadre (2002/21 / CE) entretient l’incertitude et selon l’Orece devait être révisée. Pour remédier à cette incertitude, l’Orece proposait donc dans son rapport sur les OTT de classifier leurs services sur la base d’une combinaison de critères techniques et économiques :
• OTT-0 : un service OTT qui peut être qualifié de service de communications électroniques, à savoir un service qui consiste entièrement ou principalement en la transmission de signaux.
• OTT-1 : un service OTT qui n’est pas un service de communications électroniques mais qui est potentiellement en concurrence avec un tel service, comme un service de messagerie instantanée.
• OTT-2 : Les autres services OTT, tels que le commerce électronique, la vidéo et la musique en streaming. Selon la logique de l’Orece, la catégorie « 0 » des OTT – tels que les services VoIP de type Skype Out de Microsoft – devrait se voir appliquer les mêmes obligations que les opérateurs de réseaux de communications électroniques, tandis que les catégories « 1 » et « 2 » bénéficieraient d’un régime de moins en moins contraignant.
Toutefois, dans le projet de directive établissant le code européen des communications électroniques, la Commission européenne affiche moins d’ambition en adoptant une taxinomie un peu différente. Elle distingue entre, d’une part, les services et réseaux
de communications électroniques et, d’autre part, les services de communications interpersonnelles « non dépendant d’un numéro ». Ces derniers, « par exception », pourraient être soumis à des obligations réglementaires indépendamment du fait
qu’ils utilisent – ou non – des numéros. Ces obligations concernent en particulier les exigences de sécurité (article 40) ou d’interopérabilité à savoir l’accès aux services d’urgence (article 102) ou l’obligation d’assurer une connectivité de bout en bout entre les utilisateurs finaux (article 59). Enfin, dans l’hypothèse où ces services de communication interpersonnelles ne bénéficient pas de l’utilisation des ressources de numérotation public, alors ils ne seraient pas soumis au régime général d’autorisation – en l’espèce le régime de la déclaration en France. @

ZOOM

France : Microsoft déclare Skype auprès de l’Arcep
Selon une information de Silicon.fr et de Lemondeinformatique.fr, parue début octobre dernier (7), Microsoft s’est résolu à déposer un dossier auprès de l’Arcep pour devenir opérateur télécoms. Contacté par Edition Multimédi@, le régulateur des télécoms nous a indiqué ne rien avoir reçu (au 11 octobre). Il précisera en outre, d’ici la mi-2017, « sa doctrine » quant à la nature des acteurs soumis à l’obligation de déclaration.

Pour l’éditeur de Windows, propriétaire de Skype depuis octobre 2011, être déclaré auprès de l’Arcep permettrait de pouvoir commercialiser à partir du 1er décembre prochain deux forfaits dans Skype Entreprise. En 2013, l’Arcep avait saisi le Procureur de la République du fait que Skype se rendait coupable d’une infraction pénale en ne se déclarant pas en tant qu’opérateur de communications électroniques en France et ce faisant, se soustrayait aux obligations issues du code des postes et communications électroniques. L’Arcep considérait en effet que la fonction de Skype permettant d’appeler et/ou de se faire appeler était un service de communications électroniques (ou un service téléphonique) et donc que Skype devait se déclarer. L’utilisation de ressources en numérotation était prise en compte par l’Arcep dans son raisonnement.

Cette plainte n’a pas (encore) donné lieu à des poursuites, ou a été classée sans suite (comme une plainte précédente de 2007). En effet, elle est désormais sans objet dans la mesure où l’Arcep dispose, depuis la loi dite « Macron » du 6 août 2015 « pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques » du pouvoir de déclarer
un opérateur d’office. Car l’article L. 33-1 du code des postes et communications électroniques (CPCE) prévoit désormais que « lorsqu’une personne exploite un réseau ouvert au public ou fournit au public un service de communications électroniques sans que la déclaration prévue au premier alinéa du présent I ait été faite, l’autorité, réunie en formation de règlement des différends, de poursuite et d’instruction, peut, après que cette personne a été invitée à déclarer sans délai l’activité concernée, procéder d’office à cette déclaration. La personne concernée en est informée » (8). @