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Pourquoi WhatsApp a écopé en Europe d’une amende ré-évaluée à 225 millions d’euros

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La « Cnil » irlandaise avait proposé fin 2020 à ses homologues européennes de mettre à l’amende WhatsApp et sa maison mère Facebook à hauteur de 30 à 50 millions d’euros. « Insuffisant ! », ont-elles estimé. Leur comité européen (CEPD) leur a donné raison et la note a plus que quadruplé.

La « Cnil » irlandaise, en l’occurrence la Data Protection Commission (DPC) dirigée par la commissaire Helen Dixon (photo de gauche), a annoncé le 2 septembre 2021 avoir infligé une amende de 225 millions d’euros à la société WhatsApp pour ne pas avoir respecté le règlement européen sur la protection des données personnelles (RGPD) – un record après la condamnation d’Amazon au Luxembourg à payer une sanction pécuniaire de 746 millions d’euros pour avoir aussi enfreint ce même RGPD.

Amende administrative insuffisante
WhatsApp devrait faire appel de cette décision. La filiale de Facebook, dont le siège européen est basé à Dublin (capitale de l’Irlande), a non seulement écopé d’une amende salée mais aussi reçu une « réprimande » – autrement dit un blâme – et une injonction de se mettre en conformité avec le RGPD (1), lequel est en vigueur depuis le 25 mai 2018. C’est d’ailleurs moins de six mois après cette date d’application que la « Cnil » irlandaise avait débuté son enquête (à partir du 10 décembre 2018) sur les pratiques de WhatsApp en termes de transparence des informations devant être fournies aux utilisateurs de cette messagerie instantanée comme aux non-utilisateurs du service.
« Cela comprend les informations fournies aux personnes concernées sur le traitement des données entre WhatsApp et d’autres entreprises Facebook [le réseau social Facebook, la plateforme de partage de photos et de vidéo Instagram, ou encore la messagerie Messenger, ndlr] », a précisé la DPC qui, conformément à l’article 60 du RGPD, s’est constituée en « chef de file » des autres autorités de contrôle (visà- vis donc des autres « Cnil » dans l’Union européenne) afin de « s’effor[cer] de parvenir à un consensus » entre elles. Après des mois d’enquête, la DPC avait soumis un projet de décision en décembre 2020 à toutes ses homologues européennes. Mais faut de consensus sur les objections de huit « Cnil » sur les vingt-sept, l’autorité irlandaise a déclenché le processus de règlement de différends le 3 juin dernier. Ce mécanisme de contrôle de la cohérence peu aboutir à ce que le Comité européen de la protection des données (CEPD) – ou European Data Protection Board (EDPB) – adopte une décision contraignante, comme ce fut le cas dans l’affaire « WhatsApp ». En effet, le 28 juillet 2021, cet organe européen indépendant présidé par Andrea Jelinek (photo de droite) – successeur du groupe de travail dit « Article 29 » sur la protection des données – a rendu sa décision. Notifiée à la « Cnil » irlandaise, celle-ci a été obligée « à réévaluer et à augmenter l’amende proposée sur la base d’un certain nombre de facteurs » détaillés dans la décision contraignante. C’est ainsi que la société WhatsApp Ireland Limited s’est vu imposer une amende de 225 millions d’euros. « Le CEPD charge la DPC de fixer un montant d’amende plus élevé pour les infractions constatées, par rapport à l’amende administrative envisagée dans le projet de décision, tout en restant conforme aux critères d’efficacité, la proportionnalité et la dissuasion », a notamment exigé le comité européen. Dans son projet de sanction établi en 2020, la « Cnil » irlandaise avait calculé son amende sur la base du chiffre d’affaires combiné du groupe Facebook (Inc.) et de sa filiale WhatsApp en Irlande pour l’année se terminant le 31 décembre 2019. Elle a cependant dû revoir à la hausse le montant, étant donné que sa décision finale allait intervenir cette année, donc devant se référer au chiffre d’affaires au 31 décembre 2020 – et en tenant compte de la hausse de 15 % environ de ces revenus annuels.
Quels sont les griefs faits à WhatsApp ? Plusieurs violations du RGPD ont été constatées non seulement pas la « Cnil » irlandaise mais aussi par ses homologues européennes qui ont obtenu auprès du CEPD un durcissement de la décision finale de la DPC sur certains points :
• Informations à fournir lorsque des données à caractère personnel sont collectées auprès de la personne concernée (article 13) : le CEPD charge la DPC de « constater dans sa décision finale qu’il y a eu infraction à [fournir les informations sur les intérêts légitimes poursuivis par le responsable du traitement ou par un tiers, ndlr (2)] » sur la base des insuffisances qu’elle a identifiées.

Anonymisation des données personnelles
En outre, le CEPD exige que la DPC inclue dans sa décision finale une constatation de violation – « au lieu de formuler une simple recommandation » – de l’obligation pour WhatsApp de fournir aux personnes concernées les informations complémentaires, notamment « sur la question de savoir si l’exigence de fourniture de données à caractère personnel a un caractère réglementaire ou contractuel ou si elle conditionne la conclusion d’un contrat et si la personne concernée est tenue de fournir les données à caractère personnel, ainsi que sur les conséquences éventuelles de la non-fourniture de ces données » (3) .
• Risques pour les libertés et droits fondamentaux des personnes concernées (article 4) : le CEPD conclut que le « tableau des hachures avec perte » (dans le cadre de la procédure dite de Lossy Hashing censée anonymiser les données personnelles), ainsi que les numéros de téléphone des utilisateurs associés en tant que liste de non-utilisateurs, constituent des données personnelles, et demande à la DPC de modifier son projet de décision en conséquence pour éviter un risques pour les libertés et droits fondamentaux des personnes concernées (4).

Objections et griefs des autres « Cnil »
De plus, le CEPD exige de la DPC qu’elle modifie son projet de décision « de manière à ce que le délai de six mois pour la conformité soit réduit à une période de trois mois » – à savoir a priori jusqu’au 2 décembre 2021 par rapport au 2 septembre de la décision finale.
• Principes relatifs au traitement des données à caractère personnel (article 5) : Compte tenu de la gravité, de la nature générale et de l’impact des infractions, la DPC est tenue d’inclure dans sa décision finale une constatation de violation du principe de transparence (5) selon lequel « les données à caractère personnel doivent être traitées de manière licite, loyale et transparente au regard de la personne concernée (licéité, loyauté, transparence) ».
• Informations à fournir lorsque les données à caractère personnel n’ont pas été collectées auprès de la personne concernée (article 14) : La DPC est tenue, là aussi, de modifier son projet de décision pour tenir compte du fait que la violation de l’obligation d’informations à fournir sur le traitement des données des non-utilisateurs sous la forme de listes de non-utilisateurs après la procédure d’anonymisation des données personnelles (Lossy Hashing).
• Concernant l’amende administrative : le CEPD charge la DPC de modifier son projet de décision afin de tenir compte du chiffre d’affaires total de toutes les sociétés composant l’entreprise unique Facebook (WhatsApp, Instagram inclus) pour calculer le montant de l’amende elle-même, et considérer la date de la décision finale (2021) à partir de laquelle les revenus de l’exercice précédent (2020) devrait être considéré.
• Concernant l’amende administrative (article 83) : la DPC a été contrainte d’amender son projet de décision afin de prendre également en compte les autres infractions – en plus de l’infraction la plus grave – dans le calcul de l’amende (6), sous réserve des critères d’efficacité, de proportionnalité et de dissuasion (7). Compte tenu du chiffre d’affaires annuel global de Facebook, ainsi que des infractions constatées et des facteurs aggravants correctement identifiés par la DPC, le CEPD a estimé que l’amende administrative initiale envisagée par la « Cnil » irlandaise – à savoir entre 30 et 50 millions d’euros – n’était pas suffisante et lui a demandé de la réévaluer. Pour autant, bien que les 225 millions d’euros représentent plus de quatre fois l’amende initialement envisagée par l’Irlande et qu’elle soit la deuxième plus élevée dans les sanctions pécuniaires sur les données personnelles en Europe, la somme à payer par Facebook ne représente que… 0,08 % de son chiffre d’affaires concerné. Mais pour la firme de Mark Zuckerberg, qui avait tenté en vain de bloquer l’enquête de la « Cnil » irlandaise devant la Haute cour de justice du pays, la sanction est jugée disproportionnée. « Le RGPD prévoit des amendes allant jusqu’à 4 % du chiffre d’affaires. Cela montre à quel point la DPC est encore extrêmement dysfonctionnelle », a taclé le 2 septembre l’Autrichien Max Schrems (photo ci-dessous), président de l’organisation à but non lucratif Noyb dont il est le fondateur (8).
Cette décision contraignante (9) adoptée par le CEPD dans la torpeur de l’été (le 28 juillet 2021 donc) a non seulement été adressée à la « Cnil » irlandaise mais aussi à ses homologues de l’Union européenne. La DPC a ainsi durci et annoncé sa décision finale rectifiée début septembre (10). La DPC avait un délai d’un mois à compter de la réception de la décision contraignante pour transmettre sa décision finale corrigée à la présidente du CEPD, actuellement Andrea Jelinek. La décision contraignante et la décision finale (11) qui en découle ont été rendues publiques (12).
Ce verdict à l’encontre de Facebook-WhatsApp fera date, en Europe mais aussi dans le monde. Cela restera un cas d’école pour tous les praticiens et les garants de la vie privée. Bien d’autre plaintes sont déjà sur le bureau de la DPC. Mais Facebook n’est pas au bout de ses peines, notamment depuis que WhatsApp a annoncé en début d’année à ses 2milliards d’utilisateurs de nouvelles conditions d’utilisation permettant – depuis mi-mai (13) – des transferts de données personnelles vers le réseau social.

Les « amis » consommateurs se rebiffent
C’est sur ces nouvelles règles controversées de WhatsApp que le Bureau européen des unions de consommateurs (Beuc) et huit de ses membres – dont l’association UFC-Que Choisir en France – ont déposé plainte contre la filiale de Facebook le 12 juillet dernier auprès de la Commission européenne et du CPC, réseau européen des autorités de consommateurs (14). Le Beuc accuse le numéro un mondial des réseaux sociaux de « violations multiples des droits des consommateurs de l’UE » et de « pressions indues sur ses utilisateurs pour qu’ils acceptent ses nouvelles conditions d’utilisation et sa politique de confidentialité » (15), alors qu’elles ne sont ni transparentes ni compréhensibles pour les internautes. @

Charles de Laubier

Les cookies non-sollicités ont la vie dure, mais les sanctions pécuniaires commencent à tomber

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En France, les éditeurs de sites web – au premier rang desquels une quarantaine mis en demeure en juillet par la Cnil, après une vingtaine en mai – sont censés s’être mis en conformité depuis le 6 septembre. La Grande-Bretagne, elle, tente de réhabiliter les cookies.

Permettre aux internautes et aux mobinautes de refuser les cookies aussi simplement que de les accepter. Telle est la philosophie des « Cnil » européennes, conformément à la directive sur la protection des données électroniques (ePrivacy) et le règlement général sur la protection des données (RGPD). En France, après une soixantaine de mises en demeures sur les cookies par la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil), présidée par Marie-Laure Denis (photo), les sociétés et organisations contrevenantes à la nouvelle réglementation sur les cookies avaient jusqu’au 6 septembre pour s’y conformer.

Le site web Lefigaro.fr sanctionné
Par exemple, le 27 juillet dernier, le groupe Le Figaro a été sanctionné et mis à l’amende par la Cnil – à hauteur de 50.000 euros – « en raison du dépôt de cookies publicitaires à partir du site lefigaro.fr sans recueil du consentement préalable des internautes ». Ces petits fichiers, mouchards ou témoins des « faits et gestes » des internautes enregistrés lors de leurs navigations personnelles, étaient automatiquement logés dans l’ordinateur du visiteur du site web du quotidien Le Figaro par des partenaires de la société éditrice, mais sans action de la part de cet utilisateur ou malgré son refus. Une plainte d’une utilisatrice du Figaro.fr avait été déposée le 16 août 2018 auprès de la Cnil, la plaignante faisant notamment état de l’installation de cookies sur son terminal avant toute action de sa part sur le site web du quotidien et sans recueil de son consentement. L’éditeur du Figaro a tenté de faire valoir le fait que « l’ensemble des cookies identifiés dans le rapport [de la Cnil] comme étant des cookies “internes”, c’est-à-dire déposés par les domaines du site qu’elle édite [lefigaro.fr, player-video.lefigaro.fr], sont en réalité déposés par des tiers au moyen d’un code Javascript exécuté par la page du site web de l’éditeur visitée par l’internaute ». Le Figaro a indiqué que, dans ce cas, « [elle] n’est pas au courant de l’existence de ce cookie et n’a pas le moyen d’en contrôler le dépôt ou la lecture ». La Cnil ne l’a pas entendu de cette oreille : « Plusieurs de ces cookies poursuivaient un objectif publicitaire et auraient dû être soumis au consentement de l’utilisateur », a estimé la Cnil qui a décidé de mettre à l’amende la filiale média du groupe Dassault et de rendre publique cette décision (1) – en plus d’être publiée au Journal Officiel (2). Ce non-respect des règles sur les cookies par Lefigaro.fr remontait avant l’entrée en application du RGPD européen et s’est poursuivi malgré les nouvelles lignes directrices et la recommandation de la Cnil datant du 1er octobre 2020 – faisant suite aux directives « cookies » (3) prises par cette dernière à l’été 2019 et abrogeant la recommandation de 2013.
La Cnil a estimé que le cas du Figaro, mais aussi dans de nombreuses autres affaires, que le fait que les cookies proviennent de partenaires n’affranchit pas l’éditeur de sa propre responsabilité dans la mesure où il a la maîtrise de son site web et de ses serveurs informatiques. « Cette décision s’inscrit dans le prolongement de la décision du Conseil d’Etat dite “Editions Croque Futur” du 6 juin 2018 (4), qui précisait déjà la répartition des responsabilités entre les éditeurs de site [web] et leurs partenaires », a justifié le gendarme des données personnelles et de la vie privée. Le Conseil d’Etat a en particulier jugé que « les éditeurs de site qui autorisent le dépôt et l’utilisation de tels cookies par des tiers à l’occasion de la visite de leur site doivent également être considérés comme responsables de traitement ». Entre 2020 et 2021, l’autorité administrative indépendante dit avoir signifié à ce jour environ 70 mesures correctrices – mises en demeure et sanctions – en lien avec le non-respect de la législation sur les cookies. Et que dans 60 % des cas, il s’agit de sociétés ou d’organismes « étrangers », à savoir que la société mère est établie en dehors de la France.

Amazon et Google condamnés en France
C’est ainsi que la Cnil a prononcé le 7 décembre 2020 deux sanctions sans précédente en Europe à l’encontre d’Amazon (5) et de Google (6), pour des montants respectifs de 35 et 100 millions d’euros. Le gendarme français de la protection des données personnelles a reproché aux deux géants du Net d’avoir déposé des cookies publicitaires sur les ordinateurs d’utilisateurs des sites web google.fr et de amazon.fr sans consentement préalable de ces utilisateurs ni information suffisamment claire. Comme Le Figaro et les autres récalcitrants (grandes plateformes numériques, fabricants de matériel informatique et de logiciels, sociétés de e-commerce, acteurs du tourisme en ligne, sociétés de location de véhicules, établissements bancaires, collectivités locales, fournisseur d’énergie, et même des services publics en ligne), ils ont été condamnés à une amende pour avoir violé l’article 82 de la loi « Informatique et libertés ».

La Grande-Bretagne veut des cookies !
Celui-ci impose au responsable de traitement des données, d’une part, une information claire et complète de la finalité de toute action tendant à accéder à des informations déjà stockées dans l’ordinateur de l’utilisateur et des moyens dont il dispose pour s’y opposer, et, d’autre part, un recueil préalable du consentement de l’utilisateur. Potentiellement, les amendes peuvent atteindre jusqu’à 2 % du chiffre d’affaires de l’entité condamnée pour non-conformité. La Cnil a déjà prévenu : les contrôles s’inscrivent dans la durée avec d’autres campagnes de vérifications et de mesures correctrices qui seront ainsi menées à partir de cette rentrée 2021-2022, « afin d’assurer le respect de la vie privée des internautes français ».
Au 14 septembre, sur la quarantaine d’éditeurs de sites web mis en demeure cet été, « 80 % des acteurs concernés se sont mis en conformité » – pas les 20 % restants… Et le gendarme des données personnelles, qui assume sa politique répressive, de prévenir les mauvais joueurs présents et futurs : « De nouvelles campagnes de contrôle sont en cours de préparation. Comme les précédentes, elles continueront à cibler des acteurs privés nationaux et internationaux, mais également des organismes publics dont les sites web génèrent un trafic important. Par ailleurs, une attention particulière sera portée aux sites des partis politiques en raison des élections présidentielles qui se dérouleront en 2022. Les vérifications continueront à porter sur la possibilité de refuser les cookies aussi simplement que de les accepter, mais également sur le respect effectif de ce choix » (7). Les cookies déposés sans consentement ou refus préalables sur les disques durs des ordinateurs ont donc la vie dure, tout comme ceux mis dans les mémoires de stockage des smartphones ou des tablettes.
Mais à force de vouloir protéger la vie privée des internautes, les bannières surgissantes sont devenues presque systématiques et gênent la fluidité de navigation sur le Web. Et des voix commencent à s’en plaindre. Fin août, dans une interview parue le 26 dans The Telegraph, le secrétaire d’Etat britannique au Numérique, à la Culture, aux Médias et au Sport, Oliver Dowden, il a prévenu qu’il a l’intention de supprimer les fenêtres surgissantes sans arrêt sur les écrans des visiteurs de sites web pour leur demander d’accepter ou de refuser le dépôt de cookies et, ce faisant, la permission stocker des renseignements personnels au sujet de chacun d’eux. Bien que le ministre britannique membre des conservateurs convienne que les cookies présentant « un risque élevé pour la vie privée des personnes » devront toujours recevoir un avis de consentement, il a affirmé que bon nombre de ces bannières intempestives sont « inutiles » et « devraient être supprimées ». Depuis que le Brexit est entré en vigueur le 1er janvier 2021, la Grande-Bretagne veut s’affranchir du RGPD et prépare sa propre réglementation sur la protection des données. Et l’assouplissement de l’autorisation demandée en ligne aux internautes concernant les cookies serait envisagé. Mais Oliver Dowden se veut prudent sur les intentions du gouvernement britannique dans ce domaine sensible, assurant que « nous pouvons toujours veiller à ce que des normes élevées de protection de la vie privée soient protégées » (8). Il s’agit aussi de ne pas heurter l’Union européenne, avec laquelle le Royaume-Uni a signé pour quatre ans des « accords d’adéquation sur les données » commerciales et policières. Si Bruxelles était amené à dire que Londres va trop loin dans sa réforme sur les données personnelles, une rupture de ces accords pourrait compliquer la vie des entreprises britanniques vis-à-vis de l’Europe.
Le ministre britannique se veut confiant pour la réforme à venir, prenant l’exemple de deux autres pays indépendants que sont le Japon et la Nouvelle-Zélande, dont les données sont considérées comme « adéquates » par l’Union européenne.

Noyb (Max Schrems) épingle
L’organisation autrichienne non gouvernementale Noyb (9) multiplie, elle, des actions en Europe en déposant des centaines de plaintes devant la justice de plusieurs pays européens contre des sites web contrevenant aux règles du RGPD sur le dépôt ou pas des cookies via une bannière simplifiée et sans ambiguïté. C’est oui ou bien c’est non.
Le 10 août dernier, Noyb a officiellement déposé 422 plaintes sur les 10.000 sites web mis sous surveillance. « Certains acteurs majeurs comme Seat, Mastercard ou Nikon ont instantanément changé leurs pratiques, s’est félicité Max Schrems, président de la Noyb (10). Cependant, de nombreux autres sites web n’ont cessé que les pratiques les plus problématiques. Par exemple, ils ont peut-être ajouté une option de “rejet”, mais celle-ci reste difficile à lire ». @

Charles de Laubier

Vers une régulation harmonisée des systèmes d’intelligence artificielle (IA) à risque en Europe

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Le projet de règlement européen « Régulation harmonisée de l’IA », qui a entamé son parcours législatif, est ambitieux puisque la proposition est assortie d’une application extraterritoriale, à l’instar du RGPD. Très redouté par les GAFAM, ce cadre établie une échelle de risques des « systèmes d’IA ».

Par Laura Ziegler et Rémy Schlich, avocats, Algo Avocats

Faire de l’Union européenne (UE) la première région au monde pour le développement d’une intelligence artificielle de pointe, éthique et sûre, axée sur le facteur humain. Tel est l’objectif poursuivi depuis 2018 par la Commission européenne (1). Celle-ci est passée à la vitesse supérieure en proposant un règlement (2) établissant des règles harmonisées en matière d’intelligence artificielle (IA), afin d’encadrer une technologie stratégique et transversale, jusqu’alors habituée au droit souple.

Amorce d’une régulation de l’IA
En l’absence de cadre légal général spécifique, le développement de l’IA a été favorisé ces dernières années par une régulation souple, volontaire et sectorielle, par le prisme des chartes éthiques et de la soft law, visant à la fois à sensibiliser le marché aux enjeux attachés à son usage et à bâtir la confiance nécessaire à son expansion. Née d’une volonté de promouvoir l’IA en facilitant son développement au sein du marché européen par une approche harmonisée et d’encadrer les risques associés à son utilisation, la proposition présentée par la Commission européenne le 21 avril 2021 opte pour une régulation de l’lA via l’instrument juridique européen le plus contraignant – le règlement – en instaurant un cadre qu’elle veut toutefois souple. Elle tient compte des nombreux travaux conduits en ce sens à l’échelle européenne, notamment par le groupe d’experts désignés par elle (3), le Parlement européen (4) ou encore dans le cadre du Conseil de l’Europe (5). Si plusieurs approches ont été examinées par la Commission européenne (mise en place d’un schéma de labélisation volontaire, approche sectorielle, règles impératives applicables à tous les systèmes d’IA sans distinction), une approche fondée sur l’évaluation des risques emporte ainsi sa préférence. Il s’agit d’instaurer un cadre réglementaire impératif, applicable uniquement aux systèmes d’IA présentant des risques élevés, et de laisser la possibilité aux fournisseurs de systèmes d’IA ne présentant pas de tels risques de s’autoréguler par l’adoption de chartes de conduite. Le projet de règlement « Régulation harmonisée de l’IA », qui vient d’entamer son parcours législatif au sein du Conseil de l’UE et de ses instances préparatoires (6), se veut ambitieux puisque la proposition est assortie d’une application extraterritoriale, à l’instar du RGPD, les opérateurs établis hors de l’UE à l’origine de la mise sur le marché, de la mise en service et de l’utilisation d’un système d’IA dans l’UE se trouvant également exposés à cette nouvelle réglementation. S’affranchissant de la désormais classique opposition IA forte/IA faible et rejoignant ainsi la position du Comité ad hoc sur l’intelligence artificielle (CAHAI (7)) du Conseil de l’Europe (8), la proposition adopte une approche généralisée et « neutre » technologiquement visant les systèmes intégrant des logiciels développés à l’aide d’une ou plusieurs techniques – systèmes auto-apprenants, systèmes logiques et systèmes statistiques (9) – et qui, « pour un ensemble donné d’objectifs définis par l’homme, génèrent des résultats tels que du contenu, des prédictions, des recommandations ou des décisions influençant des environnements réels ou virtuels » (10). L’approche sectorielle n’est également pas retenue par la Commission européenne qui opère une classification des systèmes d’IA en fonction de leurs finalités et non de la technologie utilisée (11), excluant au passage de son champ d’application les systèmes d’IA développés pour des finalités militaires (12) ou utilisées dans le cadre d’activités non-professionnelles ou ponctuelles (13). Le régime applicable aux systèmes d’IA sera ainsi fonction des risques induits par la finalité poursuivie par ces systèmes et leurs impacts en matière de sécurité, de santé ou encore de respect des droits et libertés fondamentaux des individus. Cette approche par les risques répertorie les utilisations de l’IA selon plusieurs catégories.

De la prohibition à la libre utilisation
L’utilisation de certains systèmes d’IA est désormais prohibée, considérée comme contrevenant par nature aux valeurs de l’UE et notamment aux droits fondamentaux. Sont ainsi interdites par exemple : les pratiques – comme le nudging – présentant un risque potentiel significatif de manipulation des individus par l’usage de techniques subliminales ou exploitant les vulnérabilités de certaines catégories d’individus (enfants, etc.) ; les pratiques susceptibles de leur causer un préjudice physique ou psychologique, celles visant à évaluer, classer ou noter les personnes physiques sur la base de leur comportement social, de caractéristiques personnelles ou prédites et conduisant à un traitement préjudiciable ou défavorable ; celles encore utilisant des techniques d’identification biométrique en temps réel dans des espaces accessibles au public à des fins d’application de la loi – sous réserve de certaines exceptions strictement encadrées (14). En introduisant de telles exceptions, la Commission européenne écarte donc l’idée d’un moratoire sur l’usage de la reconnaissance faciale dans l’espace public, envisagé peu avant la publication de son livre blanc (15) et souhaité par le Contrôleur européen de la protection des données et le Comité européen de la protection des données (EDPB) dans leur récent avis conjoint (16) (*).

Les systèmes d’IA à haut risque
Véritable cœur de la proposition, les « système d’IA à haut risque », c’est-à-dire présentant un risque élevé en matière de santé, de sureté et/ou de respect des droits et libertés fondamentales, sont autorisés sur le marché européen sous réserve de respecter un certain nombre d’exigences réglementaires et de procéder à une évaluation préalable de conformité. Deux catégories principales de systèmes d’IA à haut risque sont identifiées par la Commission européenne : ceux destinés à être utilisés comme composants de sécurité de produits soumis à une évaluation de conformité préalable par un tiers (17), et ceux autonomes ayant principalement des incidences sur les droits fondamentaux (18). Les systèmes d’IA spécifiques, c’est-à-dire présentant des risques spécifiques de manipulation, sont quant à eux uniquement soumis à des obligations de transparence et d’informa-tion (19) : il s’agit de ceux utilisés pour interagir avec des individus (chatbots), détecter des émotions ou établir des catégories sur la base de données biométriques ou encore pour générer ou manipuler des images, du contenu audio ou vidéo (deepfakes). Tous les autres systèmes d’IA ne sont quant à eux soumis à aucun encadrement strict (20).
Quant aux obligations pesant sur les différents acteurs de la chaîne de valeur d’un système d’IA, elles dépendent du rôle de chacun des acteurs. Des obligations spécifiques sont ainsi imposées aux fournisseurs, importateurs, distributeurs, utilisateurs ainsi qu’aux autres tiers. En substance, plus l’acteur est éloigné de la phase de conception du système d’IA, moins ses obligations seront conséquentes. Ainsi, le fournisseur de système d’IA établi dans l’UE (21) qui le développe ou le fait développer sous son nom ou sa marque, est soumis à de plus nombreuses obligations (établir la documentation technique, conserver les logs générés, procéder à l’analyse de conformité avant sa mise sur le marché, notifier et coopérer avec les autorités compétentes). L’importateur, lui, devra s’assurer que le fournisseur a bien réalisé une analyse de conformité et établir une documentation technique, quand l’utilisateur devra, pour sa part, principalement se conformer aux instructions accompagnant le système d’IA. Le nombre de ces obligations, pesant par ailleurs principalement sur les fournisseurs de solutions d’IA (pourtant véritables moteurs de l’innovation), peut interroger, notamment sur la charge que représentera ces coûts de mise en conformité pour ces derniers et ses conséquences sur le marché. La Commission européenne affiche toutefois sa volonté de maintenir les coûts de mise en conformité à un niveau minimum applicables uniquement en fonction des risques encourus. Pour pallier d’éventuels effets négatifs, elle a mis en place des mesures dédiées pour soutenir l’innovation, notamment à l’attention des PME et des start-up. Elle encourage tout d’abord les autorités nationales compétentes à créer des «bac à sable réglementaire» (sandboxes) pour mettre en place, sous leur contrôle, un environnement permettant le développement, le test et la validation de systèmes d’IA innovants pendant une période déterminée avant leur mise sur le marché ou en service – avec l’objectif de les mettre en conformité avec ces exigences réglementaires. De la même manière, elle exige des Etats membres la mise en place d’un certain nombre de mesures visant à encourager les PME et les start-up de systèmes d’IA. Toutefois, le choix de la Commission européenne d’une approche par les risques et non par la technologie concernée implique de « qualifier » un système d’IA en fonction de la finalité de chaque projet concerné. Si dans certains cas la qualification du système d’IA sera toujours la même (d’autant plus lorsqu’il s’agit d’une offre standardisée), certains fournisseurs (22) pourraient en revanche voir leur systèmes d’IA soumis à des qualifications différentes. Un fournisseur pourrait ainsi se trouver soumis à la majorité des obligations prévues dans la proposition en raison des finalités du projet porté par son client, à moins que ce client ne circule le système d’IA sous son nom ou sa marque ou décide de modifier sa finalité ou son fonctionnement de façon substantielle pour éviter une telle qualification (23).
En cas de manquements, les lourdes sanctions encourues peuvent s’élever jusqu’à un maximum de 30 millions d’euros ou 6 % du chiffre d’affaires mondial. En parallèle, les recommandations et lignes directrices en matière d’IA sont de plus en plus nombreuses : l’Unesco examinera prochainement le projet de recomman-dation sur l’éthique de l’IA ; le Conseil de l’Europe a produit de nombreuses lignes directrices, rapports et recomman-dations ; l’EDPB et les autorités nationales ont adopté de nombreux textes venant encadrer l’utilisation de l’IA en général ou pour des technologies spécifiques telles que la reconnaissance faciale, la localisation et le traçage, les véhicules autonomes ou encore les assistants vocaux.

Entrée en vigueur en 2024 ?
Les initiatives sectorielles restent pour l’heure la norme en matière de régulation de l’IA. La phase des négociations entre le Parlement européen, le Conseil de l’UE et la Commission européenne commence à peine sur ce texte législatif qui n’entrera en vigueur que 24 mois après son adoption. Rendezvous en 2024. @

L’Europe veut encadrer les algorithmes pour retirer les contenus illicites et éviter les « faux positifs »

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Le futur règlement européen Digital Services Act (DSA) veut encadrer l’utilisation d’algorithmes dans la gestion des contenus sur les réseaux sociaux et d’en retirer ceux « jugés » illicites. Mais le risque de « faux positifs » (bloqués à tort) va poser des problèmes aux régulateurs et aux juges.

Par Winston Maxwell*, Telecom Paris, Institut polytechnique de Paris

Bloquer la publication d’un contenu est une décision grave, portant potentiellement atteinte à l’un des droits fondamentaux les plus importants pour la démocratie : la liberté d’expression. Pour la préserver, le droit constitutionnel américain et français exigent généralement qu’une décision interdisant la diffusion de contenus soit prise par une autorité judiciaire, et qu’elle le soit prise après la publication du contenu, non avant (1).

Blocage automatique : quelle légitimité ?
Les plateformes ne s’embarrassent pas de ces principes, filtrant des contenus avant leur publication par l’utilisation de robots. Faut-il s’en inquiéter ? S’agit-il d’une violation des droits fondamentaux des utilisateurs ? Le recours aux algorithmes pour identifier des contenus illégaux est devenu incontournable en raison de la quantité des informations publiées par les utilisateurs des réseaux sociaux. Même si la loi n’impose pas aux plateformes une obligation générale de surveillance des contenus, laquelle reste interdite (2), celles-ci ont mis en place des systèmes automatisés de détection de contenus illicites. Le champ d’application de ces outils s’est élargi grâce à l’émergence de modèles d’apprentissage automatique (machine learning), capables d’identifier des images et textes plus complexes, de comprendre le contexte d’une phrase ou d’une image, voire de juger de la véracité d’une affirmation.
Le futur règlement européen Digital Services Act (DSA) met en lumière les multiples rôles d’algorithmes dans la gestion de contenus sur les réseaux sociaux. Ces algorithmes identifient des contenus illicites et procèdent à leur retrait avec ou sans intervention humaine ; ils signalent l’existence d’utilisateurs potentiellement abusifs du service ; ils organisent la présentation de contenus et de publicités aux utilisateurs en fonction de leurs profils. Le règlement DSA propose d’encadrer l’utilisation d’algorithmes, surtout ceux utilisés pour retirer des contenus illicites. Les outils sont calibrés pour bloquer automatiquement, et sans intervention humaine, des contenus les plus manifestement illégaux. En cas de doute, la machine enverra le cas à des décisionnaires humains. Une grande partie des décisions de retrait de contenus sont aujourd’hui prises sans intervention humaine (3), ce qui soulève la question de leur légitimité et des garanties qui les entourent. Le DSA prévoit des garanties procédurales et de transparence similaires à celles qui existent pour les décisions prises par l’Etat. Le droit constitutionnel impose à l’Etat des règles contraignantes en matière de blocage de contenus illicites, alors que les plateformes, elles, ne sont pas directement concernées par ces contraintes constitutionnelles. Cependant, les plateformes dites « structurantes » ont un pouvoir quasi-étatique en matière de liberté d’expression. Il est donc logique d’étendre à ces plateformes les règles de transparence et de procédure qui s’appliquent aux décisions de l’Etat.
En 2018, les organisations de défense des droits civiques aux Etats-Unis ont élaboré des principes minimaux de transparence et de procédure équitable qui doivent s’appliquer aux décisions de retrait de contenus ou de suspension de comptes sur les réseaux sociaux. Appelés « Santa Clara Principles » (4), ces principes non-contraignants recommandent la publication par chaque plateforme numérique de données détaillées sur les alertes, les décisions de retrait et de suspension. Ils prévoient la notification aux utilisateurs affectés par les décisions de retrait, la publication de règles claires sur les types de contenus interdits sur la plateforme, la mention de raisons du retrait, la fourniture d’informations sur l’utilisation ou non d’un outil automatique, et une procédure efficace de contestation devant un décisionnaire humain différent de la personne qui a pris la décision initiale. Les Santa Clara Principles (SCP) reprennent, pour les adapter aux plateformes, une partie des règles constitutionnelles de « due process » aux Etats-Unis qui s’appliquent aux décisions, notamment algorithmiques, de l’Etat.

Le DSA va plus loin que les « SCP »
Le projet de règlement DSA rendrait contraignant un certain nombre des SCP, et notamment l’obligation d’informer l’utilisateur que son contenu a été retiré et de lui fournir une explication sur les raisons du retrait. La notification doit également mentionner l’utilisation éventuelle d’un outil automatique, et fournir des informations claires sur la possibilité de contester la décision. Le DSA exige une procédure efficace pour gérer les contestations d’utilisateurs, une procédure qui ne peut pas s’appuyer uniquement sur des moyens automatisés. Les utilisateurs peuvent donc contester un retrait devant un décisionnaire humain. Le DSA va au-delà des SCP en matière de transparence algorithmique, en exigeant la publication par les plateformes structurantes d’information sur les objectifs poursuivis par l’algorithme, les indices de performance, et les garanties entourant son utilisation.
Le projet de loi français sur le « respect des principes de la République », adopté par l’Assemblée nationale le 16 février dernier et actuellement examiné au Sénat (5), va plus loin encore en prévoyant la communication au Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) des paramètres utilisés par les outils automatisés, des méthodes et des données utilisées pour l’évaluation et l’amélioration de leur performance.

Algorithmes, « faux positifs » et censure
La performance des algorithmes sera un sujet-clé pour le régulateur. Quel est le niveau acceptable de « faux positifs », à savoir des contenus bloqués à tort ? On sait que les tribunaux n’apprécient guère les faux positifs en matière de liberté d’expression (lire encadré ci-dessous) et qu’un algorithme d’apprentissage automatique va forcément générer des faux positifs. Le niveau de faux positifs dépendra notamment du niveau de sensibilité de l’algorithme dans la détection de « vrais » positifs, par exemple une vraie vidéo terroriste. Si l’on réduit le nombre de faux positifs, on va nécessairement réduire la sensibilité de l’algorithme dans la détection de vrais cas de contenus illégaux. Le bon équilibre entre les faux positifs et les faux négatifs sera un sujet délicat, et le niveau d’équilibre sera différent selon le type de contenus. Laisser passer la vidéo d’un acte terroriste du type Christchurch aura un coût très élevé pour la société, alors que laisser passer un morceau de musique protégé par le droit d’auteur sera a priori moins dommageable.
Les taux d’erreurs algorithmiques peuvent varier en fonction de la langue utilisée – un algorithme d’analyse de textes sera généralement plus performant en anglais – et peuvent également refléter les biais présents dans les données d’entraînement. Les algorithmes apprennent à partir des exemples de contenus retirés précédemment par les analystes humains. Ces analystes humains sont faillibles. Ils ont leur propre biais – biais culturels, linguistiques, ethniques, de genre – et commettent eux-aussi des erreurs d’appréciation qui seront reproduits ensuite par les algorithmes (6). Ainsi, il faut veiller non seulement au « bon » niveau de faux positifs et de faux négatifs selon le type de contenu, mais également vérifier que le niveau de perfor-mances de l’algorithme ne varie pas selon la couleur de la peau ou le sexe des personnes impliquées, selon la langue utilisée, ou selon le type de discours haineux (7). Ces multiples équilibres devraient être abordés dans un premier temps dans les études de risques systémiques conduites par les plateformes structurantes, en application de l’article 26 du futur règlement DSA en Europe. Ces études devront analyser l’impact des algorithmes d’identification et de retrait de contenus sur les droits fondamentaux. Ainsi, les plateformes devront proposer des solutions techniques et humaines pour concilier des objectifs – souvent contradictoires – liés à la mise en place d’un système de détection performant qui respecte en même temps la liberté d’expression, la protection des données personnelles et la protection contre les discriminations. Actuellement, le projet de règlement DSA prévoit que la Commission européenne sera le régulateur principal pour les plateformes structurantes. Celle-ci pourra émettre des recommandations relatives aux systèmes algorithmiques. Mais la manière de gérer les tensions entre la liberté d’expression et d’autres droits est avant tout une affaire nationale, dépendant du contexte, de l’histoire et de la culture de chaque pays (8).
En France, le CSA serait mieux placé que la Commission européenne pour évaluer les systèmes algorithmiques mis en place par les grandes plateformes pour analyser des contenus destinés au public français. Le paramétrage des algorithmes devra nécessairement refléter ces circonstances locales, et le contrôle de ces paramètres relèverait plus naturellement de la compétence du régulateur national. Un contrôle national de ces outils renforcerait en revanche le morcèlement des approches réglementaires entre Etats membres, et nécessiterait donc un système de coordination au niveau européen similaire à ce qui existe pour la régulation des télécoms et le RGPD. @

* Winston Maxwell, ancien avocat, est depuis juin 2019
directeur d’études Droit et Numérique à Telecom Paris.

FOCUS

Le droit est allergique aux surblocages
Le droit constitutionnel est peu tolérant aux « faux positifs » en matière de liberté d’expression. Les risques de surblocage ont été soulignés par la Cour suprême des Etats-Unis dans l’affaire « Reno c. ACLU » (9) dans les années 1990, et par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) dans les affaires « Scarlet c. Sabam » (10) en 2011 et « Sabam c. Netlog » (11) en 2012. Ces deux dernières affaires concernaient la mise en place, à la demande d’un tribunal belge, d’un dispositif simple pour bloquer des contenus protégés par le droit d’auteur, s’appuyant sur un procédé de « hash » pour identifier les fichiers contrevenants.
La CJUE a considéré que ce procédé créait une atteinte disproportionnée à la protection des données à caractère personnel, mais également à la liberté d’expression en raison du risque de surblocage. L’outil serait incapable de détecter s’il s’agissait d’une citation, d’une parodie ou d’une autre utilisation permises par l’une des exceptions du droit d’auteur. Plus récemment, le Conseil constitutionnel a annulé deux dispositions de la loi française « Avia » (contre la cyberhaine) en raison du risque de surblocage de contenus « non manifestement illicites » (12). Pour des contenus faisant l’apologie du terrorisme, le Conseil constitutionnel a considéré que les injonctions de l’autorité administrative (13) ne constituaient pas une garantie suffisante et que les opérateurs de plateformes ne devaient pas suivre ces injonctions de manière automatique. @

Brexit : entre l’Union européenne et le Royaume-Uni, les données personnelles sont entre deux eaux

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Le RGPD sur la protection des données personnelles en Europe reste applicable à leurs transferts vers le Royaume-Uni jusqu’au 1er juillet 2021. Mais, depuis le début de l’année, la « Cnil » britannique ne peut plus être « chef de file ». En tout cas, il faut anticiper avec ce « pays tiers ».

Par Christiane Féral-Schuhl*, avocate associée, cabinet Féral-Schuhl/Sainte-Marie

A l’heure où le Brexit devient réalité, la question du transfert des données personnelles entre l’Union européenne (UE) et le Royaume-Uni (RU) mérite une attention particulière. Pas d’urgence absolue puisque le règlement européen sur la protection des données RGPD reste applicable au Royaume-Uni de manière transitoire jusqu’au 1er juillet 2021. A noter toutefois que, depuis le 1er janvier 2021, le mécanisme du « guichet unique » ne sera plus effectif par le biais de l’Information Commissioner’s Office (ICO), la « Cnil » britannique.

RGPD, applicable jusqu’au 1er juillet 2021
Ainsi, à moins qu’une décision d’adéquation ne soit accordée au Royaume-Uni par la Commission européenne d’ici mi- 2021, les transferts de données personnelles vers le Royaume-Uni devront être encadrés par les outils prévus par le RGPD. Autant s’en préoccuper dès à présent ! Concrètement, jusqu’au 1er juillet 2021, le Royaume-Uni est toujours considéré comme un Etat membre de l’UE dans le cadre des transferts de données. Si aucune modification n’est requise dans l’immédiat pour continuer à transférer des données personnelles avec le territoire britannique, l’autorité de contrôle britannique ICO recommande aux entreprises britanniques ayant des activités transfrontalières avec les Vingt-sept d’anticiper tout risque potentiel d’interruption des transferts.
L’accord de commerce et de coopération entre l’UE et le RU, conclu le 24 décembre 2020 et en vigueur depuis le 1er janvier 2021, prévoit, en matière de protection des données à caractère personnel, que le RGPD demeure applicable pour une durée maximum de six mois. Cet accord a fait suite à une période transitoire qui courait depuis un premier accord de retrait trouvé le 31 janvier 2020 à minuit. Car les textes européens étant alors encore applicables, cet accord n’ouvrant en réalité qu’une période de transition s’étalant jusqu’au 31 décembre 2020. Rappelons que c’est à la suite du référendum du 23 juin 2016 que le Royaume-Uni a actionné la procédure de retrait de l’Union européenne prévue par l’article 50 du Traité de l’UE. Cette décision en faveur du Brexit (pour « British Exit ») a donné lieu à de nombreuses discussions afin d’organiser cette sortie effective du Royaume-Uni. L’accord conclu entre le RU et l’UE a conduit à l’exclusion de l’autorité britannique du mécanisme de guichet unique. Ce mécanisme permet aux entreprises opérant des traitements transfrontaliers (entre plusieurs Etats membres) de centraliser leur communication avec une seule autorité qualifiée alors de « chef de file » (1). Cette autorité n’est pas choisie par l’entreprise mais correspond à celle du pays dans lequel se situe l’établissement principal de l’entreprise en question. En France, c’est la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil). Au Royaume- Uni, c’est l’Information Commissioner’s Office (ICO).
La fin du guichet unique pour le Royaume-Uni signifie donc que les entreprises qui effectuaient des traitements transfrontaliers et qui avaient l’ICO comme autorité chef de file ne pourront plus bénéficier de ce mécanisme. Seuls les responsables de traitement ou sous-traitants ayant un établissement principal au sein de l’Espace économique européen (EEE) pourront continuer de bénéficier du guichet unique, avec pour autorité chef de file, celle du pays dans lequel est implanté ledit établissement. Concernant les entreprises exclusivement basées au Royaume-Uni, il est important de rappeler que le caractère extraterritorial du champ d’application du RGPD rend ce dernier applicable dès lors que les activités de traitement sont liées à une offre de bien ou de service destinée à des personnes concernées de l’Union européenne ou au suivi du comportement de ces personnes. Dès lors, ces entreprises britanniques seront tenues de désigner un représentant au sein de l’Union européenne conformément à l’article 27 du RGPD. Une fois le délai de transition expiré, il faudra appréhender les transferts au Royaume-Uni comme des transferts vers un pays tiers, c’est-à-dire comme un pays situé en dehors de l’EEE.

Une « décision d’adéquation » avec le RU ?
Cependant, le Royaume-Uni, en sa qualité d’ancien Etat membre de l’UE, dispose déjà d’un important arsenal juridique en matière de protection des données avec des dispositifs tels que le « Data Protection Act » ou encore le « Privacy and Electronic Communication Regulations ». Ces textes de loi reprenant déjà la majorité des dispositions du RGPD, il apparaît possible que la Commission européenne autorise de façon générale l’ensemble des transferts de données vers le Royaume-Uni à travers une « décision d’adéquation ». Tel sera le cas si la Commission européenne considère que le Royaume-Uni offre toujours un niveau de protection au moins équivalent à celui exigé au sein de l’UE. Pour autant, il convient de rester vigilant car les dernières déclarations du Premier ministre Boris Johnson annonce une évolution de la législation interne dans le sens d’un assouplissement de cette dernière. L’hypothèse d’une décision d’adéquation semble ainsi s’éloigner notamment compte tenu de l’appartenance du Royaume-Uni au « Five Eyes », alliance des services secrets britanniques, canadiens, australiens, américains et néo-zélandais.

Sinon, explorer les « garanties appropriées »
On rappellera que cette alliance à cinq (également désignée par FVEY), qui remonte à l’époque de la Guerre froide, permet aux agences de renseignement de ces cinq pays de se demander respectivement d’intercepter des communications de leurs citoyens. Ce partage d’informations et de données alerte de plus en plus les institutions et l’opinion publique, notamment depuis les révélations d’Edward Snowden en 2013. Selon ce lanceur d’alerte, les Etats contourneraient leur propre législation nationale en demandant aux membres de l’alliance de collecter des informations pour leur compte, et ce sur le fondement de cet accord. En 2014, la Commission européenne avait publié un rapport (2) confirmant le fait que les agences de renseignement néo-zélandaises et canadiennes auraient coopéré avec la National Security Agency (NSA) dans le cadre du programme Five Eyes et potentiellement partagé activement des données personnelles de citoyens de l’UE. Si l’option « décision d’adéquation » devait être écartée, il conviendra alors d’explorer d’autres solutions, notamment les « garanties appropriées » prévues par le RGPD. Il s’agit soit des clauses contractuelles types (CCT) à insérer dans le contrat entre l’importateur et l’exportateur de données (3), soit des règles d’entreprise contraignantes (BCR) qui désignent les règles internes de protection des données applicables entre exportateur et importateur de données au sein d’un groupe d’entreprise (4), soit encore d’outils tels que : code de conduite, mécanisme de certification, instrument juridique contraignant entre autorités publiques, etc (5).
Le RGPD prévoit également certaines dérogations exceptionnelles. L’organisation souhaitant transférer des données en dehors de l’EEE pourrait ainsi faire valoir l’une de ces dérogations à condition que le transfert ait un caractère exceptionnel (ni régulier, ni structurel) et qu’aucun autre cadre juridique ne puisse être utilisé. Tel est le cas lorsque la personne concernée consent au transfert de ses données ou lorsque le transfert de données est nécessaire à la conclusion ou à l’exécution d’un contrat ou encore lorsque le transfert est nécessaire par exemple à l’exercice des droits de la défense dans le cadre de procédures judiciaires. On notera cependant que, dans tous les cas, il appartient au responsable de traitement et au destinataire des données de vérifier, préalablement à tout transfert, si le pays tiers permet en pratique d’assurer un niveau de protection essentiellement équivalent à celui garanti dans l’UE par le RGPD, et notamment que les personnes concernées disposent de droits opposables et de voies de droit effective (6). Cette règle a été rappelée par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), dans son arrêt « Schrems II » (7) du 16 juillet 2020. On rappellera que, dans cette affaire, Maximillian Schrems, défenseur autrichien de la protection des données personnelles, avait sollicité l’interdiction ou la suspension du transfert de ses données personnelles par Facebook Ireland à la maison mère Facebook Inc. établie aux Etats-Unis. Ce dernier considérait que la législation américaine ne permettait pas en pratique de protéger adéquatement les données personnelles détenues sur son territoire contre l’accès des autorités publiques et qu’il n’y avait pas de recours efficace pour les personnes concernées européennes. La CJUE étant particulièrement regardante sur l’effectivité des droits des personnes concernées ainsi que sur leur exercice, c’est précisément ce qui a fondé l’invalidation du « Privacy Shield » au sein de cette décision.
De même, si la CJUE a confirmé la validité des clauses contractuelles types comme outil de transfert, il est important de préciser que ces clauses ne lient pas les autorités des pays tiers, en raison de leur caractère contractuel. Ainsi, dans les situations où la législation de ces pays compromettrait en pratique le niveau de protection adéquat que ces outils garantissent, la CJUE incite à prévoir des mesures supplémentaires. De nature technique, contractuelle ou organisationnelle selon les recommandations du Contrôleur européen de la protection des données (CEPD), ces mesures permettraient d’assurer l’effectivité des « garanties appropriées » au sein de ces systèmes juridiques (8). Toutefois, en fonction des caractéristiques du transfert de données envisagé, et de l’évaluation de la législation du pays tiers faite par l’importateur et l’exportateur des données, si aucune mesure supplémentaire efficace ne peut être mise en œuvre pour garantir le niveau de protection équivalent, il conviendra de renoncer au transfert.

Considérer le RU comme « pays tiers »
En conclusion, si le RGPD reste applicable aux transferts de données vers le Royaume-Uni jusqu’au 1er juillet 2021, il n’est certainement pas trop tôt pour anticiper la suite. En l’absence d’une décision d’adéquation avant cette date butoir, les transferts de données devront être considérés comme ayant pour destination un pays tiers. De ce fait, il est d’ores et déjà recommandé d’identifier les traitements en question pour, le jour venu, adopter l’une des solutions évoquées à l’aune de la future législation britannique. @

* Christiane Féral-Schuhl, ancienne présidente
du Conseil national des barreaux (CNB)
après avoir été bâtonnier du Barreau de Paris,
est l’auteure de « Cyberdroit » paru aux éditions Dalloz.