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Affaire « Schrems 2 » : la pérennité des transferts en dehors de l’Union européenne remise en question

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Depuis vendredi 16 juillet 2020, les transferts de données à caractère personnel vers les Etats-Unis sur le fondement du « Privacy Shield » sont invalides. Les entreprises souhaitant donc continuer à transférer des données vers les Etats-Unis doivent identifier un autre mécanisme de transfert.

Par Laura Ziegler & Sandra Tubert, avocates associées, BCTG Avocats

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a rendu le 16 juillet 2020 un arrêt majeur dans l’affaire dite « Schrems 2 » (1) concernant les mécanismes de transferts de données hors de l’Union Européenne (UE). Elle a ainsi annulé le Privacy Shield qui permettait aux Etats-Unis d’être considérés comme un pays ayant un niveau de « protection adéquate » par la Commission européenne pour les transferts de données à caractère personnel vers des organisations américaines auto-certifiées, tout en considérant que les clauses contractuelles types demeuraient, quant à elles, valides.

Le « Privacy Shield » en question
Les transferts de données vers des pays tiers à l’UE ne peuvent en effet avoir lieu qu’à certaines conditions (2). Au titre de ces conditions figurent le fait que la Commission européenne ait constaté que le pays tiers assure un niveau de protection adéquat (3) ou, faute de décision d’adéquation, que les parties aient mis en place des garanties appropriées comme les « règles d’entreprise contraignantes » (4), ou les « clauses contractuelles types » (5). Le Privacy Shield, lui, reposait sur un système d’auto-certification en vertu duquel les entreprises américaines s’engageaient à respecter une série de principes (6) en matière de protection des données auprès du ministère du commerce américain (FTC). Grâce à ce mécanisme, la Commission européenne avait considéré, en juillet 2016, au moyen d’une décision d’adéquation (7), que les Etats-Unis offraient un niveau de protection adéquate (8), permettant ainsi les transferts de données entre une entreprise de l’UE et des entreprises américaines auto-certifiées. Déjà sujet à de vifs débats au moment de son adoption qui suivait de près l’annulation de son prédécesseur (9), le Privacy Shield avait pour objectif de maintenir au plus vite les accords commerciaux entre l’UE et les Etats-Unis tout en assurant un niveau de protection suffisant des données transférées aux Etats-Unis.
La période de répit pour les transferts de données vers les Etats-Unis aura toutefois été de courte durée puisque l’Autrichien Max Schrems a poursuivi la procédure qui avait conduit à l’invalidation du Safe Harbor dans la désormais célèbre affaire « Schrems 1 ». Ce sont des suites de cette procédure, dans le cadre d’un litige opposant la « Cnil » irlandaise (DPC) à Facebook Ireland Ltd et à Max Schrems au sujet d’une plainte concernant le transfert de ses données par Facebook Ireland à Facebook Inc. aux Etats-Unis que plusieurs questions préjudicielles ont été soumises à la CJUE. Dans l’affaire « Shrems 2 », la CJUE a ainsi été amenée à examiner la validité du Privacy Shield au regard des exigences découlant du RGPD, lues à la lumière des dispositions de la Charte des droits fondamentaux de l’UE garantissant le respect de la vie privée et familiale, de la protection des données personnelles et du droit à une protection juridictionnelle effective (10). La CJUE devait déterminer si les programmes de renseignement et de surveillance mis en place aux Etats-Unis et les garanties prévues dans la réglementation américaine (11) – pouvant concerner des ressortissants européens – étaient mis en œuvre dans le respect des exigences de proportionnalité et de respect des droits des personnes.
Si la CJUE rappelle que les articles 7 (respect de la vie privée) et 8 (protection des données personnelles) de la Charte des droits fondamentaux de l’UE ne sont pas des « prérogatives absolues », elle estime toutefois que l’intervention des autorités publiques américaines constitue une atteinte à ces principes et que les limitations qui en découlent ne sont ni proportionnées, ni nécessaires et ne permettent pas l’exercice de droits effectifs et opposables dont doivent nécessairement bénéficier les personnes concernées.

Atteinte aux droits fondamentaux
La CJUE souligne que, contrairement au niveau de protection offert par l’UE, les programmes de surveillance américains aux fins du renseignement extérieur (12) ne contiennent aucune limitation ni n’offrent aucune garantie pour les personnes concernées de l’UE (non américaines), celles-ci ne pouvant par ailleurs pas opposer leurs droits aux autorités publiques américaines devant les tribunaux. Pour parvenir à cette conclusion, elle précise notamment que le mécanisme de médiation prévu par le Privacy Shield n’est ni indépendant, ni pourvu de force contraignante à l’égard des services de renseignement. La CJUE ajoute que les programmes de surveillance fondées sur les dispositions de la PPD 28 ne sont pas limités au strict nécessaire (contrevenant ainsi au principe de proportionnalité), dans la mesure où ils permettent de procéder à une collecte massive de données et ce sans aucune surveillance judiciaire. Forte de tous ces griefs, la CJUE a donc logiquement considéré que la décision d’adéquation du Privacy Shield était invalide. Les critiques formées à l’encontre des « clauses contractuelles types » étaient un peu différentes, puisque celles-ci peuvent être utilisées pour des transferts vers tout pays tiers à l’UE.

Maintien des « clauses contractuelles types »
La CJUE était, entre autres, interrogée sur le fait de savoir si leur nature contractuelle, ayant ainsi un effet relatif à l’égard des autorités publiques étrangères, n’était pas de nature à remettre en cause leur validité, dans la mesure où elles pourraient ainsi ne pas permettre aux personnes concernées d’empêcher l’accès à leurs données et/ou d’exercer leurs droits. Elle a estimé que le seul fait que les clauses contractuelles types ne soient pas contraignantes vis-à-vis des autorités publiques d’un pays tiers n’était pas de nature à emporter l’invalidation de celles-ci. La CJUE a toutefois rappelé en substance qu’il appartient au responsable de traitement et au destinataire des données de vérifier préalablement à tout transfert si le pays tiers permet en pratique d’assurer un niveau de protection essentiellement équivalent à celui garanti dans l’UE par le RGPD. Le cas échéant, ils sont alors tenus, soit de prendre les mesures nécessaires pour compenser l’insuffisance de garanties du pays destinataire, soit – si le pays tiers destinataire des données dispose d’une réglementation contraire aux principes figurant dans les clauses contractuelles types – de s’interdire un tel transfert ou d’y mettre fin. Concernant la deuxième question sur le fait de savoir si les mécanismes figurant au sein même des clauses contractuelles types étaient de nature à assurer de manière effective la protection adéquate requise par l’article 45 du RGPD, la CJUE apporte une réponse positive sans détours : les différents engagements pris par les parties au titre des clauses contractuelles types (13) sont autant de garanties qui permettent de constituer des mécanismes d’effectivité suffisante.
Cette décision est pourtant bien plus complexe qu’il n’y paraît. Il serait, à notre sens, hâtif d’en déduire que la CJUE donne un blanc-seing à l’utilisation des clauses contractuelles types pour les transferts hors UE. Elle invite, tout au contraire, les responsables de traitement et leurs destinataires à se lancer dans une véritable analyse détaillée de la législation du pays tiers pour vérifier si les garanties qui sont fournies par les clauses contractuelles types peuvent réellement y être respectées en pratique. Dans le cas contraire, ils devront mettre en place, en plus des obligations figurant dans le corps même des clauses, des garanties supplémentaires afin de rendre réellement effectifs les droits des personnes concernées et l’existence d’un recours juridictionnel. La nature de ces garanties ou mesures supplémentaires interroge : le point 132 de la décision de la CJUE semble pointer vers le considérant 109 du RGPD, qui lui-même invite les parties prenantes aux clauses contractuelles types à les compléter par d’autres clauses fournissant des garanties supplémentaires. L’introduction de garanties supplémentaires par voie contractuelle ne se heurtera-telle pas, dans certains cas, à la même suprématie des lois impératives américaines ? Dans l’attente d’orientations plus détaillées, le Comité européen à la protection des données (CEPD), qui réunit les « Cnil » européennes, précise que ce pourrait être des mesures juridiques, techniques ou organisationnelles (14). Ces deux derniers types de mesures étant certainement les plus à même d’assurer de manière plus effective une certaine protection des données.
La décision rendue par la CJUE ne s’arrête pas en réalité à la seule invalidité du Privacy Shield, et ce sont les transferts vers les Etats-Unis dans leur ensemble – quel que soit le mécanisme de transfert utilisé – qui sont en réalité largement questionnés par cet arrêt. Comme le reconnaît le CEPD, les législations américaines qui sont pointées du doigt dans l’arrêt de la CJUE s’appliquent en réalité à tout transfert vers les Etats-Unis quel que soit l’outil de transfert utilisé. De fait, la CJUE estime en réalité que le droit américain ne permet pas d’assurer à lui seul un niveau de protection essentiellement équivalent à celui prévu dans l’UE.
Par ailleurs, au-delà des Etats-Unis, ce sont les transferts en dehors de l’UE vers des pays disposant de lois permettant des programmes de surveillance intrusifs qui sont questionnés. En pratique, il est difficile pour les entreprises d’anticiper pour l’heure toutes les conséquences de cette décision ou l’effectivité des garanties supplémentaires qu’elles pourraient mettre en place, lorsque celles mises en place par la Commission européenne et le département de commerce américain ont échouées.
Les réactions des autorités de contrôle et du CEPD sont fortement attendues dans les prochains mois pour proposer aux entreprises des solutions pragmatiques leur permettant de tirer toutes les conséquences de cet arrêt, tout en pérennisant si possible les transferts hors UE.

Comment pérenniser les transferts ?
Dans l’attente d’orientations plus détaillées, les entreprises sont ainsi invitées à identifier tous leurs transferts en dehors de l’UE (15), le mécanisme de transferts utilisé, et à conduire une analyse de la législation du pays en question pour déterminer si celle-ci permet d’assurer un niveau de protection essentiellement équivalent à celui garanti dans l’UE. Et ce, afin d’envisager au besoin les éventuelles garanties supplémentaires effectives qui pourraient être mises en place. Néanmoins, la pérennité et la sécurité juridique des transferts hors UE pourraient ne trouver un véritable salut que par une réponse politique adaptée et attendue. @

Facebook : l’Allemagne rouvre la voie à une régulation des données par le droit de la concurrence

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Pour une surprise, c’est une surprise. La plus haute juridiction d’Allemagne a annulé une décision prise en référé par une cour d’appel du pays. Cette affaire pourrait impacter toute l’Europe puisqu’elle concerne Facebook qui se voir enjoint de cesser la fusion de données issues de plusieurs services.

Par Winston Maxwell*, Telecom Paris, Institut polytechnique de Paris

Le saga « Facebook » en Allemagne rencontre un nouveau rebondissement après la décision surprise de la Cour suprême fédérale d’Allemagne du 23 juin 2020. La « Bundesgerichtshof » (BGH) a en effet validé, au moins temporairement, la décision de l’autorité de concurrence allemande ordonnant à Facebook de cesser le traitement de données provenant de sources-tiers telles que Instagram ou de sites web tiers. La décision inédite du 6 février 2019 de l’autorité de la concurrence – la « Bundeskartellamt » – avait fait l’objet d’une suspension par la cour d’appel fédérale de Düsseldorf le 26 août 2019, suspension que la Cour suprême vient d’annuler.

Fusion des données : Facebook doit cesser
Du coup, le droit de la concurrence redevient une arme qui peut accompagner le règlement général européen sur la protection des données (RGPD) – en vigueur depuis le 25 mai 2018 – dans la lutte contre des pratiques excessives en matière de données personnelles. Cette décision pèsera dans le débat européen sur la régulation des plateformes structurantes. Comment en est-on arrivé là ? Remontons au 6 février 2019, date à laquelle l’autorité de la concurrence allemande a émis une décision inédite sur le plan mondiale : elle a jugé que la collecte excessive de données par Facebook, notamment auprès des services Instagram, WhatsApp et sites web tiers, constituait non seulement une violation du RGPD mais également un abus de position dominante au regard du droit de la concurrence.
La Bundeskartellamt – littéralement Office fédéral de lutte contre les cartels – a ordonné à Facebook de cesser cette collecte de ces données, estimant que le consentement donné par les consommateurs n’était pas valable car ceuxci n’avaient pas de véritable choix : soit on accepte de livrer ses données, soit on n’utilise pas le plus grand réseau social du monde. Dans une décision de 300 pages, l’autorité de concurrence a tenté d’argumenter que l’absence de consentement valait violation du RGPD et que cette violation valait « abus » au sens du droit de la concurrence qui interdit tout abus de position dominante. Elle a donc enjoint à Facebook d’arrêter de collecter les données en question. Cette injonction aurait sérieusement perturbé le modèle d’affaires de Facebook, et a pu créer un précédent dangereux dans d’autres pays, où les autorités de concurrence scrutent les moindres faits et gestes du réseau social. Dans une décision du 26 août 2019, la cour d’appel – l’« Oberlandesgericht » – de Düsseldorf a suspendu l’application de la décision de la Bundeskartellamt dans l’attente d’un jugement au fond. Dans sa décision de suspension, la cour d’appel n’a pas caché son désaccord avec le raisonnement de l’autorité de la concurrence. Selon la cour d’appel, le travail de l’autorité de la concurrence n’était pas d’appliquer le RGPD, mais d’appliquer le droit de la concurrence. Cette dernière a fait un amalgame inacceptable entre les principes de protection des données personnelles et les principes de protection de la concurrence, lesquels ne visent pas les mêmes objectifs. Selon la cour d’appel, l’autorité de la concurrence n’avait pas démontré en quoi la collecte excessive de données par Facebook, et la violation du RGPD, avaient un impact néfaste sur la concurrence.
Beaucoup d’observateurs estimaient que l’histoire se terminerait là, l’Oberlandesgericht Düsseldorf ayant mis définitivement fin à la folle idée que le droit de la concurrence pourrait venir en aide au RGPD. Mais l’histoire ne s’est pas arrêtée là, l’autorité de la concurrence ayant fait appel. La décision de la Cour suprême du 23 juin 2020 fut une surprise, car la BGH – plus haute juridiction allemande – annule rarement les décisions prises en référé (à savoir dans le cadre d’une procédure d’urgence) au niveau de la cour d’appel. Le résultat de cette nouvelle décision – non-encore publiée – est que l’injonction de l’autorité de la concurrence du 6 février 2019 reprend vie et Facebook doit immédiatement cesser de fusionner des données de différentes sources.

Violer le RGPD serait anticoncurrentiel
Sur le plan de la procédure, le match n’est pas terminé. L’affaire sera maintenant traitée au fond par la cour d’appel de Düsseldorf, et un autre appel est possible devant la Cour suprême, ainsi qu’une question préjudicielle devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). Mais pour l’instant la voie est de nouveau ouverte pour considérer qu’une violation du RGPD peut constituer un abus de position dominante au regard du droit de la concurrence. Le communiqué (1) de la Cour suprême dévoile son raisonnement, qui diffère du raisonnement de l’autorité de la concurrence. Selon la plus haute juridiction allemande, la liberté de choix des acteurs économiques est un principe essentiel de la concurrence et du bon fonctionnement des marchés. Les consommateurs sont des acteurs économiques comme les autres, et le fait – pour une entreprise en position dominante – de mettre le consommateur devant un choix qui n’en est pas un réduit sa liberté, créant ainsi une distorsion de la concurrence.

Liberté de choix des consommateurs : jusqu’où ?
La Cour suprême ne mentionne pas le RGPD, mais fonde son raisonnement uniquement sur l’effet néfaste des pratiques sur la liberté de choix des consommateurs, créant ainsi un lien solide entre les mauvaises pratiques en matière de données personnelles et le droit de la concurrence, un lien que l’autorité de la concurrence n’avait peut-être pas assez développé. La BGH mentionne également le possible impact sur le marché de la publicité en ligne, créant un autre lien possible entre les pratiques de Facebook et les principes de droit de la concurrence.
La Cour suprême allemande ayant mis l’accent sur la liberté de choix des consommateurs, on peut s’interroger sur les limites de cette liberté. Est-ce que les consommateurs peuvent du coup refuser tout traitement lié à la publicité personnalisée, tout en exigeant de bénéficier des services gratuits, ce qui reviendrait à interdire les « cookie walls » ? Les consommateurs peuvent-ils avoir « le beurre et l’argent du beurre » ? Dans le cas Facebook, la BGH semble considérer normal le traitement de données pour la publicité personnalisée dès lors que les données sont générées à l’intérieur du réseau social lui-même.
Lier l’utilisation du service à l’acceptation de ce traitement de données « intra-muros » ne serait pas abusif, car c’est ce qui se passerait probablement dans un environnement concurrentiel. En revanche, lier l’utilisation du service à l’acceptation de la collecte de données provenant d’autres services et sites web « extra-muros » n’est pas une pratique que l’on s’attendrait à voir dans un marché pleinement concurrentiel. En présence d’une concurrence effective sur le marché des réseaux sociaux, il est probable que d’autres acteurs proposeraient un service gratuit sans ce type de collecte de données tiers.
Comme dans toute affaire de droit de la concurrence, l’impact sur la concurrence s’apprécie par un jeu de comparaison : on compare la situation réelle qui existe en présence d’un acteur dominant à une situation fictive, contrefactuelle, où il existerait une concurrence effective sur le marché. C’est en comparant ces deux scénarios que l’on apprécie l’impact sur la concurrence d’une pratique. Souvent, les autorités de la concurrence mettent l’accent sur l’impact d’une pratique sur les autres acteurs du marché : réseaux sociaux concurrents, annonceurs, prestataires de publicité, ainsi que sur les prix pour le consommateur. Une augmentation des prix est un signe d’une concurrence défaillante. Pour un service gratuit tel que Facebook, l’augmentation du prix n’est pas un critère utile, car le prix officiel reste toujours zéro. En revanche, la diminution de la qualité est également un facteur à prendre en compte, et s’apprécie non seulement par rapport à la qualité des services numériques rendus, mais également par l’imposition de conditions d’utilisation pénalisantes, telles que celles imposées par Facebook en matière de données personnelles (livrer ses données, sinon pas de possibilité d’utiliser le réseau social). Comme le souligne le rapport du Stigler Center de septembre 2019, une baisse de qualité à travers l’imposition de conditions pénalisantes en matière de traitement de données personnelles devient l’équivalent d’une augmentation du prix (2).
Par l’utilisation excessive de ses données, le consommateur paie plus cher que ce qu’il paierait dans un marché pleinement concurrentiel. Selon les universitaires auteurs du rapport Stigler, le droit de la concurrence est ainsi équipé pour sanctionner des pratiques abusives dans le traitement des données, à condition de pouvoir démontrer ce type de baisse de qualité pour le consommateur. Ce raisonnement est maintenant repris par la Cour suprême d’Allemagne. Reste le problème du temps. Les affaires en droit de la concurrence prennent généralement des années, et l’affaire Facebook n’est pas une exception. L’autorité de la concurrence allemande a commencé ses enquêtes en 2016, et l’affaire n’est toujours pas réglée. Le gouvernement allemand envisage de modifier sa loi sur la concurrence pour permettre à l’autorité de la concurrence d’aller plus vite à l’égard de plateformes structurantes.

L’Allemagne pourrait inspirer l’Europe
L’initiative allemande pourrait servir de modèle pour la modernisation des règles de concurrence (« New Competition Tool ») actuellement étudiée au niveau de l’Union européenne (3) et soumise à consultation publique jusqu’au 8 septembre prochain (4). En parallèle, la Commission européenne étudie la possibilité de réguler les plateformes structurantes par une approche ex ante (« Digital Services Act »), comme en matière de télécommunications (5). La décision de la Cour suprême allemande ravive un vieux débat sur la meilleure manière de réguler les opérateurs puissants (ceux exerçant une influence significative sur le marché pertinent considéré), soit à travers une régulation ex post fondée sur le droit de la concurrence, soit à travers une régulation sectorielle ex ante, comme en télécommunications. @

* Winston Maxwell, ancien avocat, est depuis juin 2019
directeur d’études Droit et Numérique à Telecom Paris.

Anonymisation des données personnelles : un enjeu de taille, notamment en matière de santé

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Alors qu’une deuxième vague de coronavirus menace, le gouvernement croit en l’utilité des données « pseudonymisées » de son application mobile StopCovid malgré le peu d’utilisateurs. Mais le respect de la vie privée ne suppose-t-il pas une « anonymisation » ? Le dilemme se pose dans la santé.

Par Olivia Roche, avocate, et Prudence Cadio, avocate associée, cabinet LPA-CGR avocats

La crise sanitaire liée au covid-19 et le développement concomitant des outils de surveillance de l’évolution de l’épidémie ont mis en lumière les enjeux liés à l’anonymisation des données à caractère personnel et, en particulier, des données de santé. Souvent présenté par la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil) comme un moyen indispensable pour préserver la vie privée des personnes, le procédé d’anonymisation aboutit cependant nécessairement à une perte d’informations, parfois contestée par les professionnels de santé.

Pseudonymisation ou anonymisation ?
Les recommandations publiées le 19 mai dernier par la Cnil (1) à ce sujet et les débats entourant l’application mobile StopCovid – mise à disposition par le gouvernement dans le cadre de sa stratégie globale de « déconfinement progressif » – permettent de mieux appréhender ces problématiques. Si cette application mobile ne dispose d’aucune information directement identifiante comme le nom ou le prénom, elle n’est pas pour autant « anonyme » au sens de la règlementation relative à la protection des données (2). La confusion entre « données pseudonymes » et « données anonymes » demeure répandue, alors que le règlement général européen sur la protection des données (RGPD) – en vigueur depuis le 25 mai 2018 – a entériné la distinction entre ces deux notions en son considérant 26.
Comme le rappelle la Cnil, la pseudonymisation consiste à traiter les données personnelles de façon à ce que celles-ci ne puissent plus être attribuées à une personne concernée sans avoir recours à des informations complémentaires. De manière plus concrète, ce processus consiste par exemple à remplacer des données personnelles directement identifiantes telles que le nom ou le prénom par des données indirectement identifiantes te l les qu’un alias, un numéro ou un code. La pseudonymisation constitue ainsi un outil utile pour conserver des données tout en préservant la vie privée des personnes, puisque celles-ci ne sont plus directement identifiantes. Néanmoins, l’opération de pseudonymisation étant réversible, il est possible de réidentifier ou identifier indirectement les personnes sur la base de ces données. En conséquence, les « données pseudonymes » demeurent des « données personnelles » auxquelles s’applique l’ensemble des exigences de la règlementation sur la protection des données personnelles. Au contraire, les « données anonymisées » au sens du RGPD exclut toute possibilité de réidentification des personnes. Il s’agit d’appliquer un procédé aux données personnelles pour rendre toute individualisation et toute indentification, directe ou indirecte, impossible et ce de manière irréversible et définitive. Cette distinction constitue un enjeu central, puisque les « données anonymes » ou « rendues anonymes », lesquelles, contrairement aux « données pseudonymes », ne sont pas ou plus des « données personnelles », ne sont pas soumises aux exigences du RGPD. Ce règlement européen indique, en effet, expressément qu’il ne s’applique « pas au traitement de telles informations anonymes, y compris à des fins statistiques ou de recherche » (3). A cet égard, il faut veiller à distinguer que, lorsqu’un procédé d’anonymisation est appliqué, c’est bien uniquement le résultat obtenu – les « données anonymisées » – qui peut être exclu du champ d’application matériel du RGPD mais non les données à caractère initialement collectées. De même, le processus d’anonymisation constitue un « traitement » qui, effectué sur des données personnelles, n’échappe pas en tant que tel aux exigences de la règlementation sur la protection des données à caractère personnel. Quelles sont au juste les techniques d’anonymisation ?

Randomisation et généralisation
Dans un avis en date du 10 avril 2014, le groupe dit de l’Article 29 – ce « G29 » ayant été remplacé depuis l’entrée en application du RGPD par le Comité européen de la protection des données (4) – proposait trois critères pour s’assurer que des données personnelles faisaient bien l’objet d’un procédé d’anonymisation et non de pseudonymisation : l’individualisation (il doit être impossible d’isoler un individu dans l’ensemble de données), la corrélation (il ne doit pas être possible de relier deux ensembles distincts de données concernant un même individu) et l’inférence (il doit être impossible de déduire une information sur un individu). Pour éliminer toute possibilité d’identification, la Cnil rappelle que deux grandes techniques d’anonymisation sont possibles. La « randomisation » qui consiste à rendre moins précises les données, par exemple en permutant certaines informations dans l’ensemble de données tout en conservant la répartition globale. La seconde technique dite de « généralisation » consiste quant à elle à modifier l’échelle ou l’ordre de grandeur des données (par exemple en ne conservant que l’année de naissance au lieu de la date précise) afin d’éviter l’individualisation ou la corrélation avec d’autres ensembles de données. Ces méthodes d’anonymisation doivent cependant être réévaluées régulièrement car les techniques et possibilités de ré identification évoluent rapidement, à mesure des avancées technologiques.

Impacts sur la vie privée
A cet égard, dans son avis « Techniques d’anonymisation » (5), le G29 indiquait déjà que « le résultat de l’anonymisation, en tant que technique appliquée aux données à caractère personnel, devrait être, dans l’état actuel de la technologie aussi permanent qu’un effacement, c’est-à-dire qu’il devrait rendre impossible tout traitement de données à caractère personnel ». En effet, des données publiées comme « anonymes » à un instant T peuvent, grâce par exemple à une nouvelle technique développée par un tiers, redevenir indirectement identifiantes. Leur publication à titre de « données anonymes », sans veiller au respect du RGPD, pourrait ainsi constituer une violation de données. Si ces procédés d’anonymisation permettent de conserver et de réutiliser des données pour des durées étendues tout en assurant le respect des droits et libertés des personnelles, reste la question de l’utilité de données anonymes, notamment dans le secteur de la recherche scientifique et médicale. Comme le démontrent les débats entourant les traitements de données personnelles mis en œuvre par le biais de l’application mobile StopCovid, l’intérêt scientifique des données anonymes – qui ont perdu tout caractère individualisant – est plus limité.
Depuis toujours la problématique d’anonymisation est très présente dans le secteur de la santé. En effet, les données relatives à la santé des personnes constituent à la fois des données personnelles particulièrement risquées en termes d’impacts sur la vie privée, mais elles constituent également un enjeu important dans le cadre de la recherche scientifique et médicale. Par exemple, dès 2004, la Cnil s’était prononcée sur la volonté de la Fédération nationale de la mutualité française (FNMF) – regroupant 540 mutuelles adhérentes dont 266 mutuelles santé – d’avoir accès sous un format anonymisé à des données figurant sur des feuilles de soins électroniques. Ce traitement devait être mis en œuvre à des fins statistiques pour étudier l’impact d’un remboursement en fonction du service médical rendu pour les médicaments. La Cnil avait autorisé le traitement en donnant des précisions et recommandations strictes sur les modalités d’anonymisation des données, les mesures de sécurité et le respect des droits des personnes concernées (6).
Dans cette lignée, fin avril 2020, la Cnil s’est prononcée favorablement à l’application mobile StopCovid déployée par le gouvernement dans le cadre de sa stratégie de déconfinement progressif – sous réserve que les données personnelles collectées soient traitées sous un format pseudonymisé, puis supprimées de 15 jours ou 6 mois selon les catégories. « La [Cnil] prend acte de ce que l’article 4 du projet de décret [décret du 29 mai 2020 publié au J.O. du 30 mai dernier (7), ndlr] prévoit une conservation des clés et des identifiants associés aux applications pendant la durée de fonctionnement de l’application StopCovid et au plus tard six mois à compter de la fin de l’état d’urgence sanitaire, et une conservation des historiques de proximité des personnes diagnostiquées ou testées positives pendant quinze jours à compter de leur émission » (8).
Cependant, le 21 juin dernier, le Conseil scientifique covid- 19 a publié un avis afin d’indiquer qu’il considérait essentiel d’appliquer l’option prévue par l’article 2 du projet de loi organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire permettant de conserver les données personnelles collectées par StopCovid pour une durée plus longue. Ce conseil scientifique (9) précise en outre que ces données devraient être conservées « sous une forme pseudonymisée et non simplement anonymisée, de façon à ce que les données d’un même individu, non-identifiantes, puissent tout de même être reliées entre elles (ex : documentation d’une ré-infection), ou chaînées avec des données d’autres bases » (10). Cette position illustre parfaitement les enjeux liés à l’articulation entre exploitation des données, durées de conservation et anonymisation ou pseudonymisation.

Risque de seconde vague
La position de la Cnil et l’arbitrage qui sera opéré entre respect de la vie privée et le nécessaire suivi de l’épidémie de covid-19, en particulier avec le risque d’une seconde vague, permettra d’étayer davantage les critères d’application et la distinction entre pseudonymisation et anonymisation. Au 23 juin 2020, soit en trois semaines d’existence de StopCovid, seuls quatorze cas à risque de contamination ont été détectés par l’application mobile. A cette date de premier bilan, elle a été téléchargée 1,9 million de fois, mais désinstallée 460.000 fois. Le gouvernement se dit néanmoins convaincu de son utilité, surtout en prévision de cette seconde vague. @

Aucune enquête coordonnée en Europe n’a été menée sur le scandale « Cambridge Analytica »

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Plus de deux ans après l’éclatement de l’affaire « Cambridge Analytica » sur l’exploitation massive et illégale des données personnelles de dizaines de millions d’utilisateurs de Facebook à des fins de ciblages politico-publicitaires, aucune enquête n’a été menée en France par la Cnil. Surprenant.

Aux Etats-Unis, Facebook a écopé l’été dernier d’une amende record de 5 milliards de dollars infligée par la FTC (1) pour n’avoir pas géré ni protégé correctement les données personnelles de ses utilisateurs. En Grande-Bretagne, la « Cnil » britannique – ICO (2) – l’a condamné en octobre 2019 au maximum que lui permettait la loi du pays pour violation sur la protection des données, soit 500.000 livres (plus de 565.000 euros). Ces données ont notamment été exploitées en 2016 pour influencer respectivement l’élection présidentielle américaine et le référendum britannique sur le Brexit.

La Cnil n’a pas jugé bon d’enquêter
Mais bien d’autres pays ont eux-aussi enquêté sur ce siphonnage de données personnelles opéré illégalement par la société londonienne Cambridge Analytica (devenue Emerdata) sur près de 100 millions d’utilisateurs de Facebook : 50 millions aux Etats-Unis, 87 millions si l’on y ajoute d’autres pays dans le monde. Mais connaîtra-t-on jamais l’ampleur de la manipulation à portée planétaire ? En Australie, la « Cnil » australienne – OAIC (3) – a lancé en mars dernier une action judiciaire contre Facebook pour avoir transmis Cambridge Analytica les données personnelles de 311.127 Australiens (4). Au Canada, la « Cnil » canadienne – OPC (5) – a saisi en février la justice contre Facebook accusé là aussi d’avoir transmis des données privées sans autorisation à Cambridge Analytica (6).
En Europe, en dehors de la Grande-Bretagne où Cambridge Analytica avait son siège social, l’Italie – via son gendarme de la concurrence AGCM – a rappelé à l’ordre la firme de Mark Zuckerberg accusée de continuer à collecter de façon non transparente des données personnelles en violation de ses engagements pris en novembre 2018 – assortis à l’époque de deux amendes pour un total de 10 millions d’euros (7). En Espagne, comme par ailleurs au Brésil, Facebook a dû aussi mettre la main au portefeuille à la suite du scandale « Cambridge Analytica ». Et en France ? Quatre jours après ce samedi 17 mars 2018 où l’affaire « Cambridge Analytica » a éclaté au grand jour (8), la Cnil (9) publiait un communiqué disant que « l’ICO, la Cnil du Royaume-Uni, enquêtait sur le sujet » (10). Contacté par Edition Multimédi@ pour savoir auprès de sa présidente Marie-Laure Denis (photo de gauche) si la Cnil avait mené une enquête en France pour y connaître l’impact de ce scandale retentissant, un porte-parole nous a répondu que non : « Tant au regard du nombre de ressortissants français concernés, que des cas d’usage des données en cause (Brexit et élections américaines), la France était peu concernée et la Cnil a ainsi préféré suivre le dossier dans le cadre de la coopération européenne en lien avec l’ICO plutôt que de porter sa propre procédure ». On connaît la suite : la « Cnil » britannique a donc mis à l’amende Facebook. Mais aucun rapport d’enquête n’a été fourni sur la France, où a tout de même eu lieu la campagne présidentielle de 2017 avec son lot de fake news (compte bancaire aux Bahamas d’Emmanuel Macron) et d’ingérences étrangères en ligne (présumées d’origine russes). Cambridge Analytica a-t-elle de Londres tiré les ficelles des réseaux sociaux pour orienter l’électorat français ?
Facebook a-t-il facilité l’exploitation des données de ses utilisateurs, au nombre de plus de 35 millions en France ? Faute d’en savoir plus, Edition Multimédi@ s’est tournée vers la « Cnil » irlandaise – la DPC (11) – puisque Facebook a son siège européen à Dublin, capitale d’Irlande. Mais là aussi, pas d’enquête sur le scandale « Cambridge Analytica », alors que l’on aurait pu penser que le DPC soit le « chef de file » de ses homologues européens – dont la Cnil en France – pour mener des investigations. Graham Doyle, adjoint à la DPC de la commissaire Helen Dixon (photo de droite), a justifié l’absence d’enquête de la « Cnil » irlandaise sur ce scandale : « Nous n’avons pas ouvert d’enquête sur Facebook concernant le problème de Cambridge Analytica, car il s’est produit avant l’introduction du RGPD et du mécanisme du guichet unique. La DPC irlandaise est devenue l’autorité de contrôle chef de file de Facebook avec l’introduction du RGPD le 25 mai 2018. Avant cette date, il n’y avait pas de chef de file européen ».

Pas d’« autorité chef de file » avant mai 2018
Le règlement général sur la protection des données (RGPD) prévoit en effet, dans son article 56, que la « Cnil » du pays européen où est basé le siège du responsable du traitement des données à caractère personnel (ou du sous-traitant) – en l’occurrence Facebook en Irlande – est compétente pour agir en tant qu’« autorité de contrôle chef de file » (12). « C’est l’autorité irlandaise qui est chef de file sur cette affaire », nous a répondu la Cnil. Faute d’enquête coordonnée en Europe sur le scandale « Cambridge Analytica », le numéro un mondial des réseaux sociaux s’en tire à bon compte. @

Charles de Laubier

Affaire Schrems : probable non-invalidation des clauses contractuelles types, fausse bonne nouvelle ?

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Alors que le scandale « Cambridge Analytica » continue depuis deux ans de ternir l’image de Facebook, une autre affaire dite « Schrems » suit son cours devant la Cour de justice européenne et fait trembler les GAFAM. Retour sur les conclusions de l’avocat général rendues le 19 décembre 2019.

Par Charlotte Barraco-David, avocate, et Marie-Hélène Tonnellier, avocate associée, cabinet Latournerie Wolfrom Avocats

Les clauses contractuelles types – conformes à la décision prise il y a dix ans maintenant, le 5 février 2010, par la Commission européenne (1) – seraient bien un moyen valable de transfert de données personnelles hors d’Europe (lire encadré page suivante). C’est en tous cas ce que l’avocat général de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) préconise de juger dans la deuxième affaire « Schrems » (2) qui fait trembler les GAFAM. Reste à attendre de savoir si, comme souvent, la CJUE le suivra. Cette décision, imminente, est attendue non sans une certaine fébrilité.

Schrems II : le retour
Les conclusions de l’avocat général, le Danois Henrik Saugmandsgaard Øe (3), ont été publiées le 19 décembre dernier et s’inscrivent dans le cadre de la saga judiciaire « Schrems », du nom de l’activiste autrichien Maximillian (Max) Schrems qui lutte pour la protection de ses données personnelles face au géant américain Facebook. Cette saga débute en 2013 avec l’affaire « Schrems I ». L’activiste, alors simple étudiant en droit, dépose plainte contre Facebook devant l’équivalent de la Cnil en Irlande (le DPC), le siège européen du groupe américain se trouvant dans cet Etat européen réputé fiscalement accueillant.
Cette première affaire fait suite aux révélations d’Edward Snowden, le lanceur d’alerte qui avait révélé plusieurs programmes américains et britanniques de surveillance de masse. Elle a conduit la CJUE, le 6 octobre 2015, à invalider la décision d’adéquation rendue par la Commission européenne sur laquelle reposait le transfert des données opéré par Facebook Irlande vers sa maison-mère américaine et auto-certifié dans le cadre du Safe Harbour (4), le prédécesseur du Privacy Shield (l’actuel « bouclier de protection des données »). La Cour européenne avait alors considéré que le droit américain présentait des risques trop importants d’ingérence des autorités américaines dans la vie privée des Européens, dont les données étaient transférées vers les Etats-Unis. Et ce, afin que des organismes américains, mêmes de bonne volonté, puissent ainsi bénéficier d’un tel blancseing. Un successeur avait alors rapidement été trouvé au Safe Harbor, en l’occurrence le Privacy Shield, présenté comme plus protecteur (5). Max Schrems a alors reformulé sa plainte auprès de la « Cnil » irlandaise (Data Protection Commissioner), arguant du fait que – les mêmes causes produisant les mêmes effets – ces clauses ne pouvaient pas servir de fondement au transfert de données personnelles vers un Etat aussi intrusif que les Etats-Unis. Tel est l’objet de cette deuxième procédure préjudicielle, l’affaire « Schrems II », laquelle a donné lieu aux conclusions de l’avocat général le 19 décembre 2019.
Le mécanisme des « clauses contractuelles types », lesquelles figurent en annexe et concernent la protection des données, a précisément pour objet de permettre de pallier l’absence de conformité de la législation du pays de destination. Son existence même postule donc que des données peuvent être transférées vers des pays par définition non « adéquats » (terme consacré en la matière), moyennant la mise en place de mécanismes destinés à contrebalancer les effets potentiellement négatifs de la législation de ce pays. Remettre en cause le principe des clauses contractuelles au seul motif que la législation du pays de destination n’assurerait pas un niveau de protection équivalent à celui offert par le règlement général européen sur la protection des données (RGPD) reviendrait donc à priver d’effet son article 46 qui prévoit ces clauses.
Certes, l’avocat général « estime que les “garanties appropriées” [telles que les clauses contractuelles types (…)] doivent assurer que les droits des personnes dont les données sont transférées bénéficient, comme dans le cadre d’un transfert basé sur une décision d’adéquation, d’un niveau de protection substantiellement équivalent à celui qui résulte du RGPD, lu à la lumière de la Charte [des droits fondamentaux de l’Union européenne] ». Il précise toutefois que « la manière dont la continuité du niveau élevé de protection est préservée diffère en fonction de la base juridique du transfert ».

Décision d’adéquation et clauses contractuelles
Dès lors, le problème n’est pas – et ne doit pas être – la validité des clauses contractuelles, mais celui de l’effectivité des garanties de protection des données effectivement en place. Cela implique que le destinataire respecte les clauses, sans en être empêché par son droit local, ce qui est de la responsabilité du responsable du traitement donnant accès aux données de garantir. Le mécanisme des clauses contractuelles repose donc, dans la droite ligne du RGPD (6), sur la « responsabilisation de l’exportateur ainsi que, à titre subsidiaire, des autorités de contrôle ». La question de la validité des clauses ne devrait ainsi dépendre que du point de savoir « s’il existe des mécanismes suffisamment solides permettant d’assurer que les transferts fondés sur les clauses contractuelles types soient suspendus ou interdits en cas de violation de ces clauses ou d’impossibilité de les honorer », par exemple en raison d’une législation du pays de destination faisant obstacle au respect des obligations contractuelles souscrites par le destinataire des données.

Importateur et exportateur de données
Et en l’espèce, l’avocat général considère que tel est bien le cas des clauses résultant de la décision de 2010, telle que modifiée suite à l’affaire « Schrems I » par la décision de la Commission européenne du 16 décembre 2016 (7). En effet, au sein de ces clauses, la clause 5 intitulée « Obligations de l’importateur de données », le premier alinéa prévoit que s’il est dans l’incapacité de s’y conformer pour quelque raison que ce soit, « l’importateur des données » doit en informer « l’exportateur de données ». Ce dernier est alors fondé à (et devrait) suspendre le transfert « et/ou » résilier le contrat. Autrement dit, le pourvoyeur de ces données est tenu de stopper leur transfert, si son analyse le conduit à estimer que le risque pour la vie privée des personnes est important au regard des caractéristiques propres du traitement et de ce que les autorités de l’Etat tiers intrusif risquent de faire des données. De plus, le RGPD oblige les autorités de contrôle – si les « Cnil » estiment qu’un transfert ne respecte pas les droits des personnes concernées – à prendre des mesures pouvant aller jusqu’à ordonner la suspension du transfert (8).
La vision de l’avocat général apparaît donc conforme à la lettre et à l’esprit du RGPD : emplie de subtilité et d’une pointe de contradiction. Qu’il revient à ceux qui y sont soumis d’analyser, d’apprécier, et d’appliquer, en leur âme et conscience et surtout responsabilité. De quoi attiser un peu plus le sentiment anxiogène que laisse la lecture de ce texte pour ceux qui y sont soumis. Une invalidation claire et nette des clauses semblerait presque préférable. D’autant que, sur le fond, une telle invalidation serait l’occasion pour la Commission européenne de revoir sa copie pour mettre ces clauses à jour par rapport au RGPD. Rappelons en effet que les obligations imposées au destinataire hors Europe, lequel se trouve être sous-traitant en vertu de ces clauses, ne coïncident pas parfaitement avec celles qui doivent désormais être posées dans tout contrat de sous-traitance (avec ou sans transfert) en vertu de l’article 28 dudit RGPD.
Ne reste désormais qu’à savoir si la CJUE suivra son avocat général. A cet égard, si ses conclusions ne lient pas la Cour européenne, l’on remarque qu’elles l’inspirent souvent. @

FOCUS

Transferts de données personnelles hors de l’EEE
Comme avant lui l’article 26 de l’ancienne directive européenne de 1995 (promulguée il y a 25 ans) sur la protection des données personnelles en Europe (9), l’article 46 du fameux RGPD (10) interdit par principe le transfert de données personnelles hors de l’Union européenne (UE), ou plus précisément hors de l’Espace économique européen (EEE).
Cet EEE, dont le comité mixte du 6 juillet 2018 a incorporé le RGPD dans son accord de 1994, est constitué des pays membres de l’UE, de l’Islande, de la Norvège et du Liechtenstein, pays auxquels il faut désormais ajouter, au moins provisoirement, le Royaume-Uni depuis le Brexit (11). Par transfert de données personnelles « hors d’Europe », les autorités de protection – que sont les équivalents de la Cnil en France – entendent aussi bien le déplacement physique de données que le simple accès depuis un pays situé hors de l’EEE à des données personnelles stockées sur le sol européen. En matière de transferts de données personnelles hors d’Europe, le RGPD pose un principe d’interdiction, assorti toutefois d’exceptions notables :
• Les transferts vers les pays dits adéquats (article 45 du RGPD). Il s’agit des transferts vers des pays hors d’Europe, dont la législation a été reconnue par la Commission européenne comme suffisamment protectrice au regard des standards européens. Si certains de ces pays peuvent sembler anecdotiques (Iles Féroé ou Guernesey par exemple), d’autres le sont beaucoup moins puisque figurent parmi eux les Etats-Unis. Dans ce cas particulier, la législation américaine n’est toutefois réputée adéquate qu’au bénéfice des organismes auto-certifiés dans le cadre du dispositif du « bouclier » Privacy Shield.
• Les transferts encadrés par des garanties appropriées (articles 46 et 47 du RGPD). Il s’agit cette fois de mécanismes conventionnels visant à pallier l’absence de décision d’adéquation du pays de destination. Les plus pratiqués sont les règles d’entreprises contraignantes (les « Binding Corporate Rules ») et les fameuses clauses contractuelles types de la Commission européenne (décision européenne de 2010, modifiée en 2016, notamment). Ces dernières sont très simples à mettre en œuvre en pratique : il s’agit d’un modèle de contrat qui doit être signé tel quel. Aucune de ses clauses ne peut être librement négociée. Seules les annexes décrivant le transfert doivent être complétées, selon un formalisme lui aussi imposé.
• Les transferts en vertu des dérogations particulières (article 49 du RGPD). Ces dérogations-là sont conçues de manière tellement exceptionnelle par les autorités de protection qu’elles n’ont pas vocation à s’appliquer à des transferts de données massifs ou structurels (12). Parmi ces dérogations, figurent notamment le consentement explicite des personnes concernées, ou encore les nécessités (réelles) de l’exécution d’un contrat particulier, un contrat de réservation d’hôtel à l’étranger par exemple. @