La publicité doit-elle être soumise au consentement quand elle est géolocalisée ?

Avec quatre mises en demeure publiées entre juin et novembre sur la géolocalisation publicitaire, la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil) « feuilletonne » sa doctrine en la matière. Or le RGPD européen n’exige pas toujours le consentement préalable des utilisateurs.

Etienne Drouard, avocat associé, et Lucile Rolinet, juriste, cabinet K&L Gates

La Cnil a d’abord publié deux mises en demeure à l’encontre des sociétés Fidzup et Teemo pour défaut de recueil du consentement à la collecte et au traitement de données de géolocalisation à des fins publicitaires. Dès le 3 octobre cependant,
elle mettait fin à la mise en demeure de la société Teemo (1) en décrivant précisément les mesures nouvelles prises par cette dernière pour se conformer à ses injonctions publiques (2). Sans discussion.

Réguler par les médias ou par le droit ?
Puis le 23 octobre, Singlespot (3) subissait à son tour la même mise au pilori de la part de la Cnil (4), et le 9 novembre 2018 (5), la société Vectaury était elle aussi épinglée (6) pour non recueil du consentement à la géolocalisation publicitaire. Jusqu’à présent, la Cnil publiait rarement ses mises en demeure – de quatre à quinze par an au cours des six dernières années – mais la série de publications qui s’est ouverte depuis l’entrée en vigueur du règlement général sur la protection des données personnelles (RGPD) le 25 mai 2018 semble marquer une nouvelle méthode de régulation. Celle-ci repose davantage sur la vindicte médiatique que sur le débat contradictoire, pourtant essentiel à un procès équitable. Elle incarne le souhait de la Cnil de montrer l’exemple (et les dents), tout en laissant aux sociétés intimées la possibilité de se conformer dans le délai qui leur est imparti, sans encourir d’autre sanction que médiatique. Il faut dire qu’une simple mise en demeure suffit pour la Cnil obtienne tout ce qu’elle désire…,
tant le niveau des amendes que peut désormais prononcer la Cnil depuis la date d’entrée en application du RGPD est effrayant (jusqu’à 4 % du chiffre d’affaires mondial consolidé). Au risque d’ancrer une doctrine sans le moindre débat juridique et avec
des raisonnements discutables sur le fond. Discutons-en, donc.
• A chaque finalité son consentement ? La Cnil menace de sanctionner l’absence de consentement des personnes concernées au traitement de leurs données personnelles pour recevoir de la publicité ciblée sur leur téléphone mobile. Pour ce faire, elle se fonde sur un élément de doctrine non expliqué, qui pourrait se résumer à la formule très simple – et très fausse : « Une finalité, un consentement ». Selon cette doctrine, toute personne ayant consenti à la géolocalisation devrait par ailleurs avoir la possibilité de consentir – ou de ne pas consentir – séparément et pour chaque finalité distincte, à chacune des utilisations de sa géolocalisation : contractuelle, publicitaire, etc.
La définition du consentement stabilisée par la directive européenne « Protection des données personnelles » de 1995 (95/46) n’a pas été modifiée par les quatre années d’élaboration du RGPD. Le consentement se définit comme toute manifestation de volonté univoque, libre, explicite, informée et spécifique, par laquelle une personne concernée peut accepter par une déclaration ou un acte positif clair le traitement de ses données personnelles (7), notamment le premier d’entre eux : la collecte de données. Selon les récentes lignes directrices des régulateurs européens (8) (*) (**) (***) (****),
le consentement est absolument discrétionnaire. Lorsqu’il est requis, il doit être spécifique à chaque finalité. Il ne peut être soumis à aucune condition, avantage ou détriment. Il est rétractable à l’envi ; il est d’une durée de validité limitée et il doit être renouvelé. Il est indépendant de l’accès à un service, quel que soit le modèle économique en jeu. Ainsi, lorsque le consentement est requis, le traitement d’une donnée est interdit tant qu’un consentement valable n’a pas été exprimé sur la base d’une information complète fournie aux personnes, dénuée de toute manipulation ou omission susceptible de les influencer dans leur libre choix.

Des cookies à la géolocalisation publicitaire
Le consentement est donc un régime d’interdiction a priori, qui déplace l’action de réguler sur les personnes. Ce véritable « droit au caprice », qui place la volonté libre
de l’individu au-dessus de toute autre considération, ne peut constituer le fondement d’aucun service (le consentement se distingue de l’adhésion à un contrat) ni d’aucun modèle économique. En effet, quelqu’un a-t-il déjà donné pareil consentement à l’usage publicitaire de la géolocalisation, sans contrepartie, à un tiers qui ne lui promet rien ? Créé en France en 1978 pour interdire le traitement des données sensibles relatives aux opinions politiques, philosophiques, religieuses ou syndicales, ce consentement-là, absolu et sanctifié, n’a jamais été « lâché seul » dans la sphère économique sans coexister avec des alternatives tout autant protectrices de l’individu (et malgré lui) et économiquement compatibles.
• Géolocalisation, consentement et information. Le consentement à la collecte de données de géolocalisation est exigé par la directive européenne « ePrivacy » (9) de 2002 (2002/58), transposée en droit français dans le code des postes et des télécommunications électroniques (10). Il est d’une nature similaire à l’exigence du consentement à la collecte des données sensibles (11) ou du consentement au dépôt ou à la lecture de « cookies » ou de traceurs en ligne (12).

Des raccourcis trompeurs et dangereux ?
La Cnil a mis en demeure les entreprises concernées au motif du défaut d’information préalable relatif à l’usage des données de géolocalisation à des fins publicitaires. Cette information est requise, quelle que soit la base légale sur laquelle repose la ou les finalité(s) de collecte ou d’utilisation des données. Elle peut, juridiquement, être concomitante à la collecte de la donnée de géolocalisation, mais elle doit en tout état
de cause être préalable à l’usage publicitaire d’une donnée de géolocalisation (13).
Le RGPD n’exige pas toujours le consentement ; il exige une base légale. C’est la faculté de collecter la donnée – de géolocalisation, ou sensible ou de l’identifiant d’un terminal – qui est soumise au consentement et non pas l’usage ultérieur qui sera fait
de cette donnée. Cet usage ultérieur peut être justifié par une nécessité technique, servicielle ou contractuelle, ou une faculté publicitaire ou une obligation légale. Cet usage ultérieur doit donc faire l’objet d’une information des personnes – dans tous les cas. Toutefois, chacun de ces usages postérieurs n’est pas forcément soumis au consentement des personnes. Tout dépendra de la base légale qui fonde chacun de ces usages ultérieurs. En effet, la règle posée par le RGPD n’est pas « une finalité =
un consentement », mais « une finalité = une base légale ». Or, le consentement n’est qu’une des six bases légales retenues par le RGPD et il n’a pas de rang prioritaire sur les autres. Tout dépend de la finalité d’utilisation concernée. La Cnil ne justifie pas en quoi l’utilisation publicitaire des données de géolocalisation collectées avec le consentement des personnes (14), serait-elle-même soumise à un consentement spécifique. En effet, lorsque la finalité d’utilisation d’une donnée est une géolocalisation servicielle, c’est-à-dire strictement nécessaire à la fourniture d’un service ou souscrit par la personne, le consentement discrétionnaire des personnes s’effacera au profit
de la nécessité pour l’entreprise d’exécuter un contrat d’adhésion souscrit par les personnes et qui implique l’utilisation « servicielle » – contractuelle – de la donnée de géolocalisation (15). Tel est le cas pour l’utilisateur d’une application de cartographie routière de type Waze, Plans, Mappy ou Google Maps. Lorsque la collecte des données de géolocalisation est nécessaire à la sauvegarde de la vie humaine (16), le consentement sera écarté et l’utilisation d’une donnée de géolocalisation par les services d’urgence (Police Secours, SAMU, Pompiers) leur permet d’obtenir des opérateurs télécoms la géolocalisation de l’appel d’une personne en détresse. Enfin, lorsque la géolocalisation est nécessaire à l’exécution d’une mission de service public, telle la collecte des points et horaires d’entrée et de sortie d’une section d’autoroute à péage, l’absence du recueil du consentement, matériellement impossible, n’empêchera pas les sociétés d’exploitation d’autoroute de recueillir les données de géolocalisation de leurs usagers.
Concernant la géolocalisation destinée à déclencher l’affichage publicitaire sur mobile, la base légale ne pourra être que l’intérêt légitime prévu par le RGPD et explicitement décrit à son considérant 47. D’ailleurs, quel utilisateur averti serait-il assez « original » pour désirer librement et sans la moindre incitation faire l’objet de publicités géociblées ? Si l’usage publicitaire d’une donnée n’est possible qu’à l’égard des personnes qui y consentent librement, cela signifie en droit et en pratique que l’usage publicitaire est interdit a priori par le RGPD. Or, c’est tout le contraire qui a été arbitré dans le RGPD, malgré la réticence à cet égard des régulateurs nationaux tels que la Cnil. En effet,
le RGPD requiert la démonstration d’un équilibre entre les garanties offertes aux personnes en contrepartie de l’intérêt commercial pour l’entreprise exploitant les données (17). La personne ayant téléchargé une application et ayant expressément consenti à la collecte de ses données de géolocalisation, doit être informée que ses données peuvent être utilisées à des fins de publicité et elle doit pouvoir… s’y opposer, dès lors que cette faculté d’opposition lui est offerte aisément et à tout moment.

Le RGPD n’est pas un texte « à la carte »
Il serait dangereux que le RGPD devienne un texte « à la carte » pour les régulateurs.
Il ne l’est pas pour les justiciables. Ne rompons pas la belle promesse de sécurité juridique et d’harmonisation européenne que l’Union européenne brandit à la face du monde avec le RGPD. Si nous ne tenions pas cette promesse, nous en serions, nous Européens, les principales victimes. @

Données personnelles, RGPD et fichiers pénaux : l’ensemble de loi de 1978 est à réécrire

Quarante ans après sa version initiale, la loi « Informatique et Libertés » de 1978 va subir un lifting historique pour transposer le « Paquet européen » sur la protection des données qui entre en vigueur le 25 mai 2018. Mais il y a un risque d’insécurité juridique et un manque de lisibilité.

Par Christiane Féral-Schuhl*, avocate associée, cabinet Féral-Schuhl/Sainte-Marie

Le projet de loi sur la protection des données personnelles (1) vise à permettre l’application du « paquet européen de protection des données » composé, d’une part, du règlement européen pour la protection des données (RGPD) et d’autre part, de la directive applicable aux fichiers de la sphère pénale, tous deux applicables à compter de mai 2018. En faisant l’analyse du projet de loi, on relève des différences significatives de terminologie entre les deux textes.

Pouvoirs de la Cnil et marges des Etats
Ces différences se retrouvent dans plusieurs articles de la loi
« Informatique et Libertés » du 6 janvier 1978 pourraient donner lieu à des interprétations et des difficultés de compréhension de certaines notions, qui seront sources d’insécurité juridique. A cela s’ajoutent les critiques de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil) et du Conseil d’Etat qui pointent le « manque de lisibilité » du texte (voir encadré page suivante). Le titre Ier du projet de loi, qui traite des dispositions communes au RGPD et à la directive européenne « Fichiers pénaux », définit les missions, les pouvoirs et les modalités de contrôle de la Cnil. On peut ainsi relever que l’Autorité de contrôle pourra « présenter des observations devant toute juridiction à l’occasion d’un litige relatif à l’application du règlement et de la loi du 6 janvier 1978 ».
Cette disposition interroge dans la mesure où seul le juge est le garant de l’interprétation du droit applicable aux données à caractère personnel.
La Cnil ne peut se voir ouvrir ce droit. Par ailleurs, à quel titre la Cnil interviendrait-elle dans le cadre d’une procédure civile ou d’une procédure pénale ? Les débats parlementaires auraient dû apporter des réponses sur ce point. Le projet de loi ouvre également la possibilité pour la Cnil de prononcer des sanctions dans un ordre de gradation plus pédagogique et mieux compréhensible par les responsables de traitement des données. Elle pourra, en outre, labelliser les objets connectés. Enfin, le titre Ier du projet de loi reprend le principe de l’interdiction de traitement de données dites
« sensibles » sauf en cas de traitement nécessaires à la recherche publique après autorisation de la Cnil et élargit le champ de ces données : interdiction de traiter des données génétiques, biométriques aux fins d’identifier une personne physique de manière unique, données concernant l’orientation sexuelle d’une personne.
S’agissant du titre II du projet de loi « RGPD », on relève que, en cas de divergences de législations entre Etats membres de l’Union européenne (UE) liées aux marges de manœuvre laissées à ces derniers sur plusieurs points, la loi nationale s’applique dès lors que la personne réside en France, y compris lorsque le responsable de traitement n’est pas établi en France. Faisant application de ces marges de manœuvres, le projet de loi limite la portée des obligations et des droits des personnes concernées (droit à l’information droit d’accès, droit de rectification, droit à l’effacement, droit à la portabilité, droit d’opposition, etc.), lorsqu’une telle limitation respecte l’essence des libertés et droits fondamentaux et qu’elle constitue une mesure nécessaire et proportionnée dans une société démocratique pour garantir certains objectifs (sécurité nationale, défense nationale, sécurité publique, prévention et la détection d’infractions pénales, protection de l’indépendance de la justice et des procédures judiciaires, objectifs importants d’intérêt public général de l’UE ou d’un Etat membre,…). Le projet de loi prévoit également, afin de renforcer l’obligation de sécurité, que les responsables de traitement seront tenus par une obligation de chiffrement de bout en bout où seules les personnes autorisées à accéder aux données auront la clef de déchiffrement.

Traitements « pénaux » : conditions strictes
Et ce, alors que par ailleurs le Conseil constitutionnel a rendu le 30 mars 2018 une décision où les Sages jugent conforme à la Constitution française l’article 434-15-2 du code pénal qui punit de trois ans de prison et de 270.000 euros d’amende « le fait, pour quiconque ayant connaissance de la convention secrète de déchiffrement d’un moyen de cryptologie susceptible d’avoir été utilisé pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit, de refuser de remettre ladite convention aux autorités judiciaires ». En sus, le projet de loi renforce la protection des données de santé afin qu’elles ne puissent être utilisées pour fixer les prix des assurances ou à des fins de choix thérapeutiques et médicaux et la sélection des risques.
Quant au titre III du projet de loi « RGPD », il concerne plus spécifiquement les dispositions portant transposition de la directive « Fichiers pénaux ». On retiendra dans ce cadre que l’ensemble des règles applicables aux traitements de données à caractère personnel en matière pénale – prévues par cette directive européenne – sont regroupées aux articles 70-1 à 70-27 (nouveaux) de la loi « Informatique et Libertés » du 6 janvier 1978. Le projet de loi français prévoit que le traitement des données sensibles à des fins pénales n’est possible que s’il répond à des conditions strictement définies : la nécessité absolue d’un traitement de données, l’existence de garanties appropriées pour les droits et libertés de la personne concernée, l’autorisation du traitement par un acte législatif ou réglementaire, la protection des intérêts vitaux d’une personne physique. De plus, le traitement des données sensibles à des fins pénales doit porter sur des données manifestement rendues publiques par la personne concernée (2).

Exactitude des données et profilage interdit
En outre, le projet de loi « RGPD » prévoit que les données à caractère personnel figurant dans les traitements en matière pénale mis en oeuvre par les autorités compétentes devront, « dans la mesure du possible », distinguer celles qui sont fondées sur des faits de celles qui reposent sur des appréciations personnelles – principe de l’exactitude des données (3). Les interdictions relatives aux décisions individuelles automatisées (4) sont applicables aux traitements de données personnelles en matière pénale – interdiction du profilage, par exemple (5). Il convient également de relever que le gouvernement a retenu des restrictions aux droits des personnes dans le cadre de ces traitements particuliers. Ces restrictions s’appliquent notamment pour éviter de gêner les enquêtes ou procédures judiciaires ou nuire à la prévention ou à la détection d’infractions pénales et à l’exécution de sanctions pénales ; protéger la sécurité publique ou la sécurité nationale ; ou encore garantir les droits et libertés d’autrui (6). Ces restrictions pourront consister à retarder ou limiter la fourniture des informations supplémentaires susceptibles d’être transmises à la personne concernée ou de ne pas les fournir, à limiter en totalité ou en partie le droit d’accès (le responsable du traitement devra consigner les motifs de fait ou de droit fondant da décision et les mettre à disposition de la Cnil) ou à ne pas informer la personne concernée de son refus de rectifier ou d’effacer les données la concernant ou le limiter le traitement. La personne concernée par ces traitements devrait toujours avoir la possibilité d’exercer ses droits par l’intermédiaire de la Cnil. C’est à cette dernière qu’il reviendra d’informer la personne concernée de son droit d’exercer un recours (7).
On notera que l’article 20 du projet de loi est une demande d’habilitation du gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance, afin de procéder à une réécriture de l’ensemble de la loi du 6 janvier 1978, en vue notamment de mettre en cohérence l’ensemble de la législation applicable à la protection des données à caractère personnel. Cette ordonnance devra être adoptée dans un délai de six mois suivant la promulgation de la loi relative à la protection des données personnelles. Ce texte arrive péniblement et non sans mal en fin de processus législatif, le Sénat et l’Assemblée nationale n’étant pas parvenus à un accord – la commission mixte paritaire a échoué à trouver un consensus (8). Les sénateurs ont maintenu leur projet de loi qu’ils ont voté le 19 avril dernier à l’unanimité. Mais les députés auront le dernier mot le 14 mai prochain. @

Ancien bâtonnier du Barreau de Paris, et auteure de « Cyberdroit »,
dont la 7e édition (2018-2019) est parue aux éditions Dalloz.

ZOOM

Ce qu’en disent la Cnil et le Conseil d’Etat : « Manque de lisibilité »
Si le texte constitue « un progrès majeur pour la protection des données personnelles des citoyens et la sécurité juridique des acteurs économiques », il soulève plusieurs critiques de la part de la Commission national de l’informatique et des libertés (Cnil), qui, dans son avis du 30 novembre 2017 (9), regrette que certaines « propositions n’aient pas été retenues, tendant notamment à l’ajout de garanties supplémentaires lors de l’utilisation de traitements algorithmiques débouchant sur l’adoption de décisions administratives » ou encore « à l’adaptation de ses procédures pour lui permettre de faire face à l’augmentation d’activité liée au nouveau cadre européen ».
Plus généralement, l’Autorité de contrôle déplore « le risque important de manque de lisibilité » des nouvelles dispositions du fait, notamment, du choix du projet de loi, consistant à n’opérer que les modifications « a minima » nécessaires à la mise en oeuvre du règlement et de la directive européens, et à renvoyer la réécriture d’ensemble de la loi du 6 janvier 1978 à une ordonnance ultérieure. La Cnil appelle dès lors à l’adoption la plus rapide possible de cette ordonnance. Quant au Conseil d’Etat, dans son avis du 7 décembre 2017 (10), i l n’apporte pas de nouveaux éléments par rapport à l’avis de la Cnil. La Haute juridiction souligne cependant que les choix légistiques aboutissent à « un résultat très insatisfaisant en termes de lisibilité du droit positif ». @