Comment l’Autorité de la concurrence dénonce une régulation audiovisuelle « profondément inadaptée »

La Cour des comptes, le CSA et le rapport « Bergé » ont déjà mis en évidence les faiblesses du système français de régulation de l’audiovisuel. L’Autorité de la concurrence va plus loin en en dénonçant la « complexité rare » et le caractère « très atypique », voire « non-équitable et inefficace ».

François Brunet* (photo) et Winston Maxwell,

avocats associés, cabinet Hogan Lovells

L’Autorité de la concurrence plaide pour une réforme qui permettrait aux acteurs français de la télévision de se débarrasser de contraintes, lesquelles, aujourd’hui, n’ont plus aucun sens économique – voire, risquent de condamner à la stagnation et au déclin l’ensemble des filières audiovisuelle et cinématographique françaises. Son analyse commence par un panorama détaillé du nouveau paysage concurrentiel de l’audiovisuel. L’Autorité de la concurrence met en avant l’existence d’une « révolution numérique », qui a « profondément modifié les usages de l’audiovisuel » et qui a permis le développement de nouveaux opérateurs issus du monde de l’Internet, en particulier celui des GAFAN. Elle constate ainsi que ces nouveaux acteurs ne connaissent pas les mêmes contraintes réglementaires que les acteurs traditionnels français de l’audiovisuel et sont, en conséquence, capables de proposer des offres plus flexibles et moins coûteuses pour les consommateurs.

Une dérégulation inéluctable du secteur
Ainsi, Netflix augmente aujourd’hui le nombre de ses abonnés de 25 % à 30 % par an et dispose d’une base mondiale de 140 millions d’abonnés – dont près de 5 millions en France. De même, après seulement deux années d’existence, Amazon Prime Video totalise déjà 100 millions d’abonnés dans le monde. A l’inverse, Canal+, qui, depuis 20 ans, s’est désinvesti de nombreux marchés étrangers, notamment de l’Italie et des pays scandinaves, voit sa base française d’abonnés décliner chaque année (le nombre d’abonnés aux offres historiques de Canal+ a enregistré une baisse de 230 000 en 2018). L’Autorité de la concurrence note également, dans la lignée de son avis de mars 2018 relatif à la publicité en ligne (1), que cette révolution numérique s’accompagne « d’une rapide évolution du secteur de la publicité télévisuelle, confrontée à la très forte croissance de la publicité en ligne ». Dans ce nouvel environnement, Continuer la lecture

Opérateurs télécoms : Martin Bouygues détient les clés pour passer à un triopole en France

Patrick Drahi, le fondateur d’Altice qui sépare ses activités « Etats-Unis » et « Europe », ne veut pas vendre SFR. C’est du moins ce qu’il a affirmé le 8 mai, soit quelques jours après que des rumeurs – non démenties – ont relancé l’intérêt de Bouygues pour ses télécoms en France. Le spectre du triopole revient.

Depuis que Bloomberg a relancé la machine à rumeurs concernant la consolidation du marché français des télécoms, les spéculations vont bon train sur l’intérêt que porte Bouygues Telecom sur SFR. Bien que le groupe de Martin Bouygues (photo) ait aussitôt réagi après la diffusion de la dépêche de l’agence de presse le 19 avril dernier, il n’a pas démenti l’information mais s’est contenté d’une « mise au point » : « Comme tout acteur d’un marché, Bouygues étudie régulièrement les diverses hypothèses d’évolution du secteur des télécoms ; mais à ce jour, il n’y a aucune discussion avec un autre opérateur, et aucun mandat n’a été délivré à quelque conseil que ce soit ». Mais demain est un autre jour… Pour rappel, Bloomberg affirme que Bouygues a commencé à étudier avec des investisseurs – dont CVC Capital Partners, basé au Luxembourg – le rachat d’Altice France, propriétaire de l’opérateur télécoms SFR.
Réponse du berger à la bergère : « Je ne suis pas vendeur de mes activités françaises. J’ai commencé toute mon activité en France et il n’y a aucune chance que je vende », a assuré Patrick Drahi, fondateur d’Altice, alors qu’il était en déplacement le 8 mai dernier à Lisbonne, capitale du Portugal – où il est aussi propriétaire de l’ex-Portugal Telecom.

SFR vaut « beaucoup d’argent » (Patrick Drahi)
Mais le milliardaire franco-israélien ne ferme pas pour autant la porte à des négociations, laissant entendre que c’est une question de prix… « Pour acquérir une telle affaire, vous devez avoir beaucoup d’argent, et nous sommes sûrs de n’avoir reçu aucune information, rien de personne, à part des nouvelles de la presse », a-t-il ajouté, selon des propos rapportés ce jour-là par, à nouveau, l’agence Bloomberg.
Au moment où SFR peine à redresser la barre après la désaffection de 2 millions d’abonnés depuis son rachat à Vivendi en 2014, sur fond de crise managériale avec le départ en novembre dernier de Michel Combes – alors DG d’Altice, maison mère de SFR dont il était le PDG (1) –, et avec l’épée de Damoclès du surendettement au-dessus de la tête de Patrick Drahi à hauteur d’environ 50 milliards d’euros, la vente d’Altice France pourrait être une réponse et faire sens. Surtout que la séparation entre les activités américaines (Altice USA) et les activités européennes (Altice NV) vient d’être approuvée par les actionnaires d’Altice, réunis lors de l’assemblée générale annuelle du groupe qui s’est tenue le 18 mai à Amsterdam (où siège l’entreprise).

Scission Altice US-Altice UE
Avec ce projet de scission des activités en Europe de celles aux Etats-Unis, qui avait été annoncé en janvier et devrait aboutir début juin, Patrick Drahi espère regagner la confiance des investisseurs quelque peu échaudés par les contre-performances du groupe dont le titre à la Bourse d’Amsterdam a lourdement chuté (- 60 % en un an). Ce spin-off facilitera-t-il éventuellement la vente à la découpe d’Altice Europe, à commencer par SFR puis l’ex-Portugal Telecom, voire ses activités historiques en Israël ? Spéculations. Pour l’heure, Altice a indiqué qu’il finalisera d’ici le second semestre de cette année « des cessions d’actifs non stratégiques » tels que ses activités en République Dominicaine (2) et 13.000 pylônes mobiles (3). En outre, Altice a annoncé en mars être en négociations exclusives avec le groupe Tofane Global pour lui vendre ses activités télécoms dites de « gros » (4) en France, au Portugal et en République Dominicaine. Après ce premier délestage, la filiale française SFR deviendra-t-elle « non stratégique » à son tour si Martin Bouygues y mettait le prix ?
Depuis qu’il s’est emparé aux Etats-Unis de Suddenlink et Cablevision pour devenir le numéro quatre du câble outre-Atlantique, Patrick Drahi commence à tirer profit de ses investissements américains autrement plus rentables que ses activités européennes. Pour autant, la reprise en main
de SFR par Patrick Drahi depuis l’éviction de Michel Combes semble commencer à porter ses fruits, si l’on se fie aux meilleurs résultats du premier trimestre publiés le 17 mai dernier avec – pour la première fois depuis quatre que SFR est sous contrôle d’Altice – de nouveaux abonnés tant dans le fixe (71.000) que dans le mobile (239.000). Du coup, le cours de Bourse a repris quelques couleurs mais il reste fébrile.
Après ses déboires, SFR est devenu une cible comme le fut un temps Bouygues Telecom sur fond de bataille tarifaire exacerbée. Maintenant que la filiale télécoms du groupe de construction, de télévision et de télécoms a de son côté redressé la barre, Martin Bouygues se sentirait pousser des ailes au point de vouloir racheter son rival SFR encore en difficulté. Ce serait une revanche pour lui, après avoir tenté en vain de s’en emparer en 2014 – Vivendi ayant finalement préféré alors vendre SFR à Numericable, alias Altice. Pourtant, ce rapprochement Bouygues Telecom-SFR avait la bénédiction officieuse du président de l’Autorité de la concurrence, Bruno Lasserre à l’époque. Ce dernier s’était dit favorable à une fusion Bouygues Telecom-SFR mais pas à Free-SFR – malgré les sollicitations répétées de Xavier Niel – afin de préserver un « maverick », comprenez un franc-tireur tarifaire tel que Free, garant de la préservation d’une concurrence dynamique et surtout pour éviter de tomber dans un duopole si Bouygues Telecom était contraint de jeter l’éponge (5). Mais on connaît la suite, Vivendi avait en fin de compte préféré céder SFR à Patrick Drahi plutôt qu’à Martin Bouygues.
Après cet échec, ce dernier n’avait rien trouvé d’autre que d’envisager de pactiser avec Orange en vue de lui céder son activité – sous l’oeil bienveillant de l’Autorité de la concurrence, là encore – contre une participation au capital de l’opérateur historique. Et ce, comme l’avait révélé l’agence Bloomberg, encore elle, en décembre 2015, malgré le démenti du patron du groupe Bouygues – jusqu’à l’admettre le 5 janvier 2016 après des révélations du Canard Enchaîné ! – et après avoir assuré mordicus quelque mois plus tôt qu’il était hors de question de céder sa filiale télécoms – « Vous vendriez votre femme, vous ? » (6). Mais les discussions entre Bouygues et Orange ont tourné court en avril 2016.
Aujourd’hui, plutôt que d’être vendeur, Martin Bouygues serait cette fois à nouveau acheteur de SFR avec il partage depuis 2013 des investissements dans le mobile. De son côté, Free veut poursuivre son alliance de 2012 avec Orange dans la 4G. La question de passer de quatre à trois opérateurs taraude depuis quelques années le marché des télécoms, y compris la Commission européenne qui s’était prononcée en mai 2016 contre le rachat de O2 par Three, estimant que cette concentration sur le marché britannique du mobile aurait des conséquences néfastes sur la concurrence et les prix aux consommateurs (7).

Vers un triopole pour gagner plus
En France, plus de six ans après l’arrivée fracassante de Free Mobile, les résultats des opérateurs sont aujourd’hui positifs dans l’ensemble malgré la bataille tarifaire et les efforts d’investissement – près de 10 milliards d’euros en 2017, d’après l’Arcep. Le marché à quatre fonctionne : alors pourquoi changer une équipe qui gagne ? Certes, le revenu moyen par abonné – le fameux ARPU (8) – baisse et seul le volume permet de préserver la marge des opérateurs télécoms, d’où la tentation du triopole pour in fine augmenter les prix. « Les circonstances ont évolué et la porte de l’Arcep se rouvre ou du moins s’entrouvre », a même estimé son président, Sébastien Soriano, dans un entretien au Monde le 22 mai. Au risque d’ouvrir la boîte de Pandore. @

Charles de Laubier

Conflit avec TF1 sur la diffusion des chaînes gratuites : ni Orange, ni Free, ni Canal+ n’ont saisi le CSA

Le tribunal de commerce de Paris est-il en train de devenir le nouveau régulateur de l’audiovisuel français ? C’est à se le demander après que Orange et Canal+ aient préféré le saisir – plutôt que le CSA – pour porter plainte contre le groupe TF1 qui veut les faire payer pour la diffusion de ses chaînes.

« Le CSA n’a reçu aucune saisine d’Orange, Free ou Canal+ », a indiqué Nicolas Curien (photo), président du CSA depuis le 26 février (1), à Edition Multimédi@. Mais cela ne l’a pas empêché d’appeler dès le 6 mars au téléphone les groupes Canal+ et TF1 après que le premier ait interrompu, à partir de la nuit du 1er au 2 mars, la diffusion des chaînes du second dans ses offres Canal ADSL ou fibre, et son application MyCanal, mais aussi sur TNT Sat (1,5 million de foyers). Ce « dialogue » initié par
le régulateur de l’audiovisuel, lequel a aussi auditionné le 7 mars les deux parties en conflit, a payé : Canal+ a aussitôt rétabli le jour même, dans la soirée, le signal de TF1 – dont l’audience avait fléchi depuis cinq jours.

Tribunal de commerce Paris ou CSA ?
« Nous n’avons pas le pouvoir de nous autosaisir (2), mais nous pouvons être un facilitateur dès lors que l’on nous saisisse », nous a dit Nicolas Curien. Mais toujours aucune plainte devant le CSA ! Et ce n’est pas faute d’avoir faire un appel du pied à toutes les parties impliquées dans ce conflit : Orange, Free et Canal+ s’opposent au groupe TF1, lequel leur demande de payer pour la diffusion de ses chaînes disponibles en clair (TF1, TMC, TFX, TF1 Séries Films et LCI) – alors qu’elles étaient diffusées gratuitement jusqu’à présent. Or les contrats sont arrivés à échéances et TF1 saisit l’occasion pour une offre globale « TF1 Premium » payante.
Au moment où les relations s’étaient envenimées entre, cette fois, TF1 et Orange
– l’opérateur télécoms ayant reçu le 1er février une assignation en justice de la part de la filiale audiovisuelle de Bouygues –, le régulateur avait bien proposé le 7 février ses services : « Le CSA a souhaité exprimer sa préoccupation et manifester sa disponibilité pour accompagner et faciliter ces discussions, en prenant en compte de l’intérêt des téléspectateurs et de la situation économique des opérateurs concernés », avait-il fait valoir. Mais ni TF1 ni Orange ne sont s’en remis au CSA, nous a confirmé Nicolas Curien, les deux parties préférant aller ferrailler devant le tribunal de commerce de Paris – avant d’annoncer le 8 mars « un accord de distribution globale ». L’opérateur télécoms historique avait porté plainte en juillet 2017 contre la chaîne pour abus de position dominante dans la télévision (3). Il en est allé de même pour Canal+ qui a confirmé le 27 février les informations de BFM Business révélant que la filiale du groupe Vivendi avait porté plainte contre TF1 devant ce même tribunal – décidément très sollicité – sur le différend commercial qui les oppose sur la diffusion des chaînes de
TF1 dans CanalSat ou sur MyCanal. « Nous saisissons le tribunal de commerce plutôt que le CSA car c’est une question de principe, étant donné que ces chaînes sont déjà disponibles gratuitement partout », nous a répondu une porte-parole de Canal+.
Et comme jamais deux sans trois, il ne resterait plus qu’à Iliad/Free de porter plainte
à son tour devant le tribunal de commerce. C’est à se demander d’ailleurs si cette juridiction-là ne prend pas des allures de nouveau régulateur de l’audiovisuel français ! Pourtant, le CSA a les compétences pour régler ce genre de différend depuis la loi du 15 novembre 2013 sur l’indépendance audiovisuelle qui l’a doté de pouvoirs économiques (4). Son article 5 prévoit bien qu’« en cas de litige, le CSA assure une mission de conciliation (…) ». Cependant, la loi ne parle pas explicitement de conflits avec les FAI (5) ou les diffuseurs TV. SFR (Altice) avait tout de même saisi en mai 2017 le CSA, plutôt que d’aller traîner TF1 devant la justice.
TF1 avait annoncé le 29 juillet 2017 « la fin des accords de distribution de [ses] chaînes en clair et de MyTF1 avec Numericable-SFR ». Mais, après avoir été saisi, le CSA a été « dessaisi » après que SFR et TF1 aient finalement enterré la hache de guerre en annonçant le 6 novembre dernier «un accord global de distribution ». Le régulateur n’a donc eu à se prononcer sur ce litige-là. Le problème était pourtant le même que pour Orange, Canal+ et Free : refus de payer le nouveau service « TF1 Premium » incluant chaînes en clair, télévision de rattrapage MyTF1, et nouvelles fonctions telles que le
« retour au début » (start-over) ou la « catch-up enrichie » (replay au-delà de 7 jours
et HD). Pour cette nouvelle offre «à valeur ajoutée», le groupe TF1 dirigé par Gilles Pélisson – fort d’un accord avec SFR, d’une part, et avec sa propre filiale Bouygues Télécom, d’autre part – réclame à chacun des FAI et à Canal+ « moins de 20 millions d’euros par an ».

Pas de must carry ni de must offer
Les obligations de must carry ou de must offer pourraientils, eux, s’appliquer aux cas d’espèce : le CSA nous répond que « non, car elles ne s’appliquent pas aux chaînes privées, seulement à France Télévisions, Arte et France Médias Monde ». De son côté, le groupe M6 a réussi à signer – sans faire de vagues, lui – de nouveaux contrats de distribution avec Orange, SFR, Canal+ et Bouygues Telecom. @

Charles de Laubier

Arnaud Montebourg, nouveau régulateur des télécoms et nouvelle autorité de la concurrence numérique

Le ministre de l’Economie, du Redressement productif et du Numérique est depuis plus de deux ans l’un des membres du gouvernement (Ayrault puis Valls) le plus actif. Bien avant d’ajouter « Numérique » à sa fonction, il a pris des allures de régulateur des télécoms et même d’autorité de la concurrence !

(Cet article est paru le lundi 21 juillet 2014 dans Edition Multimédi@ n°106. Le lundi 25 août au matin, Manuel Valls a présenté la démission de son gouvernement. Arnaud Montebourg a annoncé qu’il ne participera pas au gouvernement ‘Valls 2’).

Par Charles de Laubier

Arnaud Montebourg« Nous souhaitons réformer l’Arcep, réduire ses pouvoirs et la remettre à sa place », lui reprochant à mots couverts le lancement de Free Mobile. Ainsi peut s’exprimer, sans langue de bois, Arnaud Montebourg (photo). Peut-être, lors de ses voeux à la Fédération française des télécoms (FFTélécoms) le 31 janvier dernier, le ministre de l’Economie, du Redressement productif
et du Numérique voulait-il faire plaisir à Orange, SFR et surtout Bouygues Telecom en parlant ainsi ?
N’envisageait-il pas déjà en 2012 de rapprocher l’Arcep et le CSA en vue de « rationaliser » la régulation des communications électroniques et de l’audiovisuel ?
Une chose est sûre, Arnaud Montebourg assume pleinement ses fonctions ministérielles qui ont été élargies le 2 avril au Numérique, au point de donner l’impression de marcher sur les plates-bandes de l’Arcep ou de l’Autorité de la concurrence, voire sur celles du CSA.

Montebourg veut unir la VOD française face à Netflix
Si les autorités administratives indépendantes sont tenues à un devoir de réserve,
ce n’est pas le cas du ministre de Bercy qui dit haut et fort ce qu’il souhaite pour les marchés des télécoms, du numérique et de l’audiovisuel.
Sa dernière intervention en date dans ce domaine fut lors de son discours fleuve du
10 juillet, à l’occasion de la présentation de la « la feuille de route du redressement économique de la France ».
Ainsi, Arnaud Montebourg n’hésite pas à outrepasser le pouvoir régalien de l’Etat en s’immisçant quelque peu dans la stratégie même des entreprises. « Avec Aurélie Filippetti, la ministre de la Culture et de la Communication, nous avons demandé aux opérateurs audiovisuels et numériques français de s’unir pour offrir des plateformes alternatives aux offensives anglo-saxonnes dans la culture et le cinéma [comprenez face à l’arrivée en France de l’américain Netflix programmée pour le 15 septembre, ndlr] », a déclaré le ministre du Numérique.

Et d’ajouter : « Je m’apprête à écrire au président d’Orange, comme actionnaire, une lettre de mission lui demandant d’être le vaisseau amiral porteur de notre révolution numérique et souveraine. (…) Et nous ne répugnerons pas à nouer des alliances européennes dans ce domaine ». Arnaud Montebourg verrait-il Orange et sa filiale Dailymotion devenir les portes-drapeaux de la vidéo à la demande (VOD) française ? Sur le marché de la vidéo sur Internet en général et de la VOD en particulier, c’est
en tout cas la seconde fois en un peu plus d’un an que le ministre du Redressement productif invoque la participation de l’Etat au capital d’Orange pour intervenir dans
sa stratégie (1).

Depuis l’affaire Yahoo/Dailymotion
Déjà, au printemps 2013, le ministre du Redressement productif s’était interposé entre l’ex-France Télécom et l’américain Yahoo pour refuser que ce dernier ne prenne une participation de 75 % dans le capital de Dailymotion – détenu à 100 % par Orange.
Tout s’était joué à Bercy le 12 avril de l’an dernier, lors d’une réunion entre Henrique de Castro (Yahoo), Stéphane Richard (PDG d’Orange) et Arnaud Montebourg, ce dernier n’acceptant qu’un « partenariat équilibré » (à 50/50), sinon rien.
Conséquence : Yahoo renonçait à prendre le contrôle de la plateforme française de partage vidéo concurrente de YouTube (2). Pour garder bonne figure dans cette affaire, qui restera dans les annales de l’interventionnisme controversé de l’Etat, Stéphane Richard avait ensuite déclaré : « Dailymotion est une filiale d’Orange et non de l’Etat. C’est le groupe, sa direction et son conseil d’administration qui gèrent ce dossier. (…) Ce n’est pas à la demande de l’Etat que nous avons investi » (3).
Toujours à la recherche d’un partenaire capable de renforcer la présence de Dailymotion aux Etats-Unis, Orange s’était ensuite tourné vers Microsoft intéressé mais à condition qu’il y ait un troisième partenaire dans le tour de table. Cela aurait pu être Canal+, qui était en discussion avec Orange depuis le début de l’année, mais la filiale de télévision de Vivendi souhaitait la majorité du capital de Dailymotion. Ce que Stéphane Richard, l’homme lige de l’Etat actionnaire, n’a pas voulu concéder. Résultat, les négociations entre Canal+ et Orange ont échoué début juin. Ce qui pourrait amener à une impasse les négociations avec Microsoft.
Jusqu’où ira la « lettre de mission » adressée à Stéphane Richard pour orienter le
« vaisseau amiral » ? Arnaud Montebourg aurait déjà demandé à Orange de lancer une offre de vidéo à la demande par abonnement (SVOD) concurrente de celle de Netflix
à partir du catalogue d’Orange Cinéma Séries (4), filiale commune avec Canal+. C’est aussi au nom de l’Etat actionnaire que le ministre de l’Economie, du Redressement productif et du Numérique aurait pressé Stéphane Richard d’étudier le rachat de Bouygues Telecom mis à mal par la concurrence de Free et par l’échec de sa tentative de s’emparer de SFR – finalement tombé dans l’escarcelle d’Altice- Numericable contrairement au souhait d’Arnaud Montebourg. Mais le 2 juillet, Orange jetait l’éponge en le faisant savoir par un communiqué on ne peut plus laconique : « Orange a exploré les possibilités de participer à une opération de consolidation du marché français des télécoms, et juge que les conditions que le groupe avait fixées ne sont pas réunies aujourd’hui pour y donner suite. ». En clair : « Les demandes de Bouygues étaient trop élevées et Iliad ne voulait pas aller suffisamment loin dans sa participation à une opération », a expliqué Stéphane Richard à La Tribune (5). De quoi contrarier une nouvelle fois le ministre dans sa volonté de ramener à trois au lieu de quatre le nombre d’opérateurs télécoms en France.
A moins qu’Arnaud Montebourg ait à nouveau convaincu Stéphane Richard de ne pas laisser tomber Bouygues Telecom. Car, le 5 juillet, lors des Rencontres économiques d’Aix-en-Provence, le PDG d’Orange revenait sur sa décision : « D’un point de vue concurrentiel, nous ne prendrons pas le risque de repartir sur ce dossier. Mais si quelqu’un d’autre décide de le faire et nous sollicite (…) pour, peut-être, permettre d’élaborer une offre qui peut satisfaire Bouygues, bien sûr qu’on regardera ». Autant dire qu’Arnaud Montebourg est à la manoeuvre, lui qui a fait du passage à trois opérateurs télécoms son cheval de bataille depuis plusieurs mois : « Si on revient à trois, on est plus fort que si on subsiste à quatre. (…) La concurrence par la destruction s’arrêtera si nous revenons à trois opérateurs mobiles tout en maintenant des prix bas » (6). Avec sa nouvelle casquette de régulateur, le ministre a aussi taclé au passage l’Autorité de la concurrence, dont le président Bruno Lasserre avait dit (7) qu’il avait besoin de neuf mois pour donner son feu vert au repreneur de SFR : « S’il faut neuf mois à une autorité indépendante pour prendre une décision, ça posera un problème ».

Trois opérateurs, dont un « Maverick »
D’autant que l’autorité indépendante de la rue de l’Echelle et le ministre de Bercy sont au fond d’accord, ce dernier ayant lancé lors d’une conférence des Echos le 12 juin :
« Le passage de quatre à trois opérateurs mobiles est inéluctable (…), surtout si Free
– le ‘’Maverick’’, le ‘’vilain petit canard’’ – se maintient », faisant siens les propos tenus la veille par Bruno Lasserre (8) devant l’Association des journalistes économiques et financiers (AJEF). L’Autorité de la concurrence, elle, a promis sa décision sur Altice- Numericable/SFR/Virgin Mobile à l’automne… @

Le CSA propose une « exception culturelle » à la neutralité du Net

Pour le CSA et l’Arcep, leur rapprochement – si ce n’est leur fusion – faciliterait
la régulation de tous les acteurs, dont les OTT (Over-The-Top). Le principe de « fréquences contre obligations » ne s’appliquant pas à tous les opérateurs, le CSA prône une régulation « culturelle » des réseaux.

Par Winston Maxwell, avocat associé Hogan Lovells LLP

Le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) et l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep) ont remis au gouvernement leurs recommandations quant à l’avenir de la régulation de l’audiovisuel et des communications électroniques. En filigrane, est posée la question de leur éventuelle fusion. L’avis du CSA est une occasion de rappeler l’incroyable complexité du dispositif réglementaire pour l’audiovisuel en France.

Régulation économique ou culturelle ?
Les objectifs que la loi du 30 septembre 1986 sur la liberté de communication – loi dite Léotard (1) – a confiés au CSA sont hétéroclites et très différents de ceux confiés par le législateur à l’Arcep. Tel un jongleur, le CSA doit manier une dizaine d’objectifs allant de la pluralité des opinions jusqu’à la protection de la presse régionale et du cinéma. L’Arcep, elle, poursuit d’autres objectifs : concurrence entre services et réseaux, investissement, aménagement du territoire, gestion efficace des numéros et du spectre des fréquences.
Dans sa contribution, le CSA constate que les frontières traditionnelles entre contenu régulé et contenu non régulé, entre services linéaires et services non linéaires, entre audiovisuel et télécommunication, entre éditeur, distributeur et hébergeur, s’estompent.
Le CSA préconise par conséquent une évolution de la réglementation qui permettrait
son extension à de nouveaux acteurs qui jusqu’à présent y échappent, et notamment
une évolution dans le principe de la neutralité des réseaux.
Les contributions du CSA (2) et de l’Arcep (3) mettent en exergue deux types de régulation en apparence contradictoire : la régulation économique et la régulation fondée sur ce que l’Arcep appelle « l’exception culturelle française ». Les deux autorités sont d’accord sur le fait que la régulation économique et la régulation culturelle peuvent avoir des zones de frottement. C’est pour cela que le CSA met en garde contre une fusion complète de l’Arcep et du CSA. Une telle fusion pourrait conduire à privilégier une logique économique par rapport à une logique culturelle et sociétale de la régulation. En cas de fusion, le CSA préconiserait le maintien de deux collèges distincts : un collège traiterait
les questions liées au pluralisme des médias, au soutien à la création, à la protection de l’enfance, à la promotion de la langue et de la culture française. L’autre collège s’occuperait des problèmes économiques touchant aux conditions d’accès au spectre radioélectrique, à l’accès aux réseaux, à la tarification de services au sein d’un multiplex ou d’un bouquet de chaînes, aux litiges concernant la numérotation des programmes.
Le CSA et l’Arcep sont d’accord sur le rapprochement entre les deux autorités, qui permettrait une meilleure gestion du spectre radioélectrique – même si le CSA met en garde contre une logique purement économique de la gestion du spectre de radiodiffusion. Au moment où les besoins en fréquences des opérateurs mobiles sont en forte croissance, il serait utile qu’une seule autorité gère les questions délicates liées à l’utilisation du spectre audiovisuel pour d’autres services. Le CSA cite l’exemple d’une expérimentation « super Wifi » en Seine-Maritime. Autorisée par l’Arcep, après l’aval
du CSA (4), cette expérimentation emprunte du spectre réservé pour la TNT. De tels emprunts ont vocation à se développer, et un régulateur unique les faciliterait.

OTT et financement de la création
Les deux autorités estiment en outre qu’un rapprochement faciliterait la prise en compte des prestataires de l’Internet, dits OTT (Over-The-Top), qui échappent actuellement à
la régulation. Les deux autorités souhaiteraient pouvoir appliquer une régulation à ces acteurs de l’Internet, mais pour des raisons différentes. L’Arcep souhaiterait associer ces nouveaux acteurs au soutien de la création ou au financement des réseaux de nouvelle génération. Le CSA souhaiterait, lui, associer ces nouveaux acteurs au financement des programmes français. Le CSA plaide pour une neutralité des réseaux qui tiendrait compte de certains objectifs culturels, et notamment le financement de la création audiovisuelle et cinématographique.

Exception culturelle à la neutralité du Net
Cette proposition audacieuse du CSA signifierait que les fournisseurs d’accès à l’Internet (FAI) en France seraient encouragés à donner des accès prioritaires aux acteurs de l’audiovisuel qui contribueraient à la création en France. Pour le régulateur audiovisuel, une discrimination positive par les opérateurs de réseau permettrait de compenser le fardeau supplémentaire supporté par les éditeurs de programmes qui jouent le jeu de la régulation française. Ces éditeurs seraient favorisés. Cette exception culturelle à la neutralité des réseaux soulèverait de nombreux problèmes, notamment juridiques. En application de la directive européenne sur les services médias audiovisuels (5), il ne serait pas possible de discriminer un éditeur de programmes dûment autorisé dans un autre pays membres de l’Union Européenne, même si cet autre pays appliquait une régulation
« allégée ».
Le vrai défi de la régulation audiovisuelle française est qu’elle est plus développée que celle de certains autres pays européens. Jusqu’à présent, la France a pu se permettre d’appliquer une régulation « alourdie » car les diffuseurs terrestres devaient demander une licence d’utilisation de fréquence pour émettre. En contrepartie de ce « privilège » d’utiliser le spectre radioélectrique, le diffuseur audiovisuel accepte une convention détaillée dans laquelle le CSA traduit les objectifs du législateur en obligations concrètes. Certains des objectifs poursuivis par le CSA sont d’une importance capitale pour la démocratie, comme par exemple la pluralité des opinions. D’autres règles visent à protéger des intérêts plus ciblés : c’est le cas de l’interdiction de diffuser un film le mercredi soir, en vue de protéger des exploitants de salles de cinéma. Grâce au monopole de l’Etat sur le spectre radioélectrique, le législateur et le CSA peuvent se permettre d’imposer une régulation audiovisuelle contraignante par rapport à celle de certains autres pays européens.
Mais que se passerait-il si la diffusion hertzienne terrestre disparaissait ? La diffusion terrestre reste importante en France, mais elle va décroître en importance pour laisser place à d’autres formes d’accès : ADSL/VDSL, fibre, satellite, demain « super Wifi », … Cette évolution sera relativement lente, mais la disparition de la diffusion terrestre peut arriver. Dans le nouveau monde de la télévision connectée, sans diffusion terrestre ni convention avec le CSA, le travail de régulation sera plus difficile – car les grands éditeurs de programmes seront tentés de s’établir dans d’autres pays membres de l’Union européenne. Déjà, les grandes chaînes nationales doivent appliquer de nouveaux modèles économiques en tentant de monétiser d’autres formes de publicité – telle que la publicité sur les tablettes et autres « deuxièmes écrans » (second screen). Les acteurs audiovisuels français sont en concurrence avec de nouveaux acteurs, lesquels viennent du monde non régulé de l’Internet.
Les contributions de l’Arcep et du CSA confirment qu’une grande réforme de la régulation audiovisuelle est nécessaire, mais aucune des deux autorités ne se permet de donner des pistes précises, hormis l’idée du CSA d’appliquer une exception culturelle à la neutralité des réseaux. L’Arcep constate que la régulation audiovisuelle n’est pas la seule voie pour poursuivre les objectifs de « l’exception culturelle française ».
Le législateur dispose d’autres voies. Une simplification de la régulation audiovisuelle
ne signifie pas nécessairement un abandon de ces objectifs. Et faute de simplification, la tentation sera forte pour certains acteurs du PAF (6) de se délocaliser. La France applique un niveau de réglementation élevé par rapport au Royaume-Uni ou au Luxembourg, pays dans lesquels il suffirait donc à un diffuseur de s’y établir pour bénéficier d’un régime plus favorable.

Spectre (« carotte ») et obligations (« bâton »)
Dans un monde sans diffusion hertzienne terrestre, le diffuseur n’a plus besoin d’avoir accès aux fréquences de radiodiffusion (la « carotte »). Dans ce cas, il n’y a plus de conventionnement obligatoire (le « bâton ») et le diffuseur peut facilement se délocaliser (7). Si on ne peut plus utiliser le spectre comme un outil de régulation culturelle, la tendance sera de combler ce vide par une régulation « culturelle » des autres réseaux.
La proposition du CSA plaide pour un principe de neutralité des réseaux qui tient compte d’objectifs culturels. C’est un premier pas vers « l’audiovisualisation » de la régulation des télécommunications (8). @