La légalité de l’hyperlien pointant vers un contenu piraté est jugée d’après les circonstances

Dans un arrêt rendu le 8 septembre 2016 (affaire « GS Media »), la CJUE estime que lorsqu’un hyperlien renvoie vers un site Internet d’œuvres piratées, cela ne signifie pas automatiquement qu’il s’agit d’un acte de communication au public. Question d’équilibre…

Fabrice Lorvo, avocat associé, FTPA.

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) s’est prononcée sur l’importante question de savoir si le fait
de placer sur un site Internet un lien hypertexte (ou
« hyperlien ») vers des œuvres protégées, librement disponibles mais sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur sur un autre site Internet, constitue ou pas une
« communication au public » au sens de la directive européenne « DADVSI » (1).

Photos de Playboy piratées
Dans l’affirmative, celui qui publie l’hyperlien soit pourrait voir sa responsabilité engagée par l’auteur de l’oeuvre vers laquelle l’hyperlien renvoie, soit devrait
faire disparaître le lien si l’auteur de l’oeuvre le lui demande. Car, selon la directive
« DADVSI », les auteurs ont le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute communication au public de leurs œuvres. A l’inverse, si l’hyperlien n’est pas un acte de communication au public, l’auteur ne peut rien demander à celui qui place l’hyperlien ; l’auteur ne pourrait se retourner que contre celui qui a diffusé l’oeuvre sur le site Internet vers lequel l’hyperlien renvoie.
Reste à savoir en quoi consiste la « communication au public ». La directive ne la définit pas mais il existe cependant deux décisions datant de 2014 (« Svensson »
et « BestWater ») qui ont déjà conclu que placer un hyperlien ne constituait pas une communication au public dès lors que ledit hyperlien n’était pas destiné à un public nouveau. Cependant, dans ces deux décisions (2), les hyperliens renvoyaient vers
des œuvres qui avaient été rendues librement disponibles, d’une part, sur Internet et, d’autre part, avec le consentement de l’auteur. Lorsque l’oeuvre en question était déjà disponible sur Internet (c’est-à-dire sans aucune restriction d’accès sur le site Internet auquel l’hyperlien permet d’accéder), l’ensemble des internautes pouvaient, en principe, déjà avoir accès à celle-ci même en l’absence de l’hyperlien en cause. Or, dans l’affaire « GS Media », l’auteur n’avait consenti ni au principe de publication de son oeuvre, ni au support de publication (Internet). La question était de savoir si cette particularité était de nature à rendre inapplicable les jurisprudences précitées.

Les faits étaient les suivants : Sanoma, éditeur de Playboy, a commandé à un photographe, des photos nues d’une présentatrice de télévision aux Pays-Bas.
Sanoma est devenu titulaire des droits d’auteur sur ces photos. Avant que Playboy
ne les publie dans la revue papier uniquement, en décembre 2011, ces photos ont
été frauduleusement mises en ligne au mois d’octobre précédent sur un site Internet australien (Filefactory.com). La publication des photos a donc été faite avant la date prévue par l’auteur et sur un support non autorisé (Internet) puisque l’auteur s’était engagé vis-à-vis de la présentatrice à ne les diffuser que sur un support papier. Le site hollandais GeenStijl a notamment publié un hyperlien renvoyant vers Filefactory.com. Sanoma a protesté contre les deux, mais seul le site Filefactory.com a accepté de supprimer les photos. Lesdites photos ont été de nouveau publiées sur un site Internet américain (Imageshack.us). GeenStijl, a donc de nouveau publié un hyperlien vers
le site Imageshack.us. Sanoma a protesté contre les deux, mais seul le site Imageshack.us a accepté de supprimer les photos. Elles ont été une nouvelle fois publiées sur d’autres sites. Le 17 novembre 2011, GeenStijl, a publié des hyperliens renvoyant vers ces autres sites. En dépit des protestations de Sanoma, GeenStijl n’a pas supprimé ses hyperliens. Sanoma a donc engagé une action en responsabilité contre GeenStijl. L’enjeu du débat est donc simple. Si les hyperliens en cause sont qualifiés d’actes de communications au public, GeenStijl a porté atteinte aux droits exclusifs de Sanoma sur les photos en question et a donc engagé sa responsabilité.
A défaut, GeenStijl n’a pas commis de faute.

Une question préjudicielle
Afin de se prononcer sur ce litige, la Cour de cassation des Pays-Bas a posé à la CJUE la question préjudicielle (3) de savoir si « fournir un lien vers un site Internet sur lequel une oeuvre a été placée sans l’accord du titulaire du droit d’auteur constitue une communication au public et ce, indépendamment du point de savoir si cette oeuvre a été publiée auparavant avec son accord ou non ». Dans sa réponse, la CJUE rappelle que les deux décisions déjà mentionnées (« Svensson » et « BestWater ») ne concernaient que le placement des hyperliens vers des œuvres qui avaient été rendues librement disponibles sur Internet avec le consentement du titulaire et ce vers le public en général c’est-à-dire sans mesure de restriction.
La CJUE considère ensuite que lorsqu’un hyperlien renvoie vers un site contenant des œuvres protégées dont la communication n’a pas été autorisée par l’auteur, cela ne signifie pas automatiquement qu’il s’agit d’un acte de communication au public.

Entre droit d’auteur et liberté d’expression
En effet, la CJUE rappelle que la directive « DADVSI » a pour objectif de maintenir
un juste équilibre entre deux droits fondamentaux qui sont également protégés par le droit européen, à savoir les droits de l’auteur sur son oeuvre, d’un côté, et la liberté d’expression et d’information des internautes, de l’autre côté. Or, les hyperliens contribuent au bon fonctionnement de la liberté d’expression et d’information ainsi
qu’à l’échange d’opinions et d’informations sur Internet. Internet est un lieu qui est caractérisé par la disponibilité d’immenses quantités d’informations.
Dans ces conditions, l’hyperlien est une bonne technique pour individualiser et partager certaines informations. La CJUE a donc recherché un critère permettant de trouver un équilibre entre ces deux droits d’égale valeur. Pour ce faire, la Cour invite à rechercher si celui qui place l’hyperlien savait ou devait savoir qu’il donne accès à une oeuvre illégalement publiée sur Internet. Elle relève qu’il peut s’avérer difficile pour un particulier qui place un hyperlien de vérifier si le site Internet vers lequel il renvoie contient des œuvres qui sont protégées et dont leur auteur n’a pas autorisé la publication sur Internet (surtout s’il existe des sous-licences).
De plus, même si la vérification était faite à la création de l’hyperlien, le contenu du
site Internet pointé peut évoluer ultérieurement en dehors du contrôle de celui qui place l’hyperlien. La CJUE considère que la connaissance du caractère illégal de l’accès
par celui qui place l’hyperlien ne peut se déduire que de l’analyse des circonstances suivantes :
• La personne qui place l’hyperlien poursuit un but lucratif. Lorsque le placement d’un hyperlien est effectué dans un but lucratif, celui qui le place doit réaliser les vérifications nécessaires pour s’assurer que l’oeuvre concernée n’est pas illégalement publiée. Si l’oeuvre a été illégalement publiée sur Internet et qu’un but lucratif est poursuivi, il pèse sur la personne qui place l’hyperlien une présomption de connaissance du caractère illégal de l’accès. Sauf à renverser cette présomption, placer un hyperlien vers une oeuvre illégalement publiée sur Internet constitue une « communication au public » au sens de la directive « DADVSI ».
• La personne qui place l’hyperlien a été avertie par le titulaire du droit d’auteur que l’oeuvre a été illégalement publiée sur Internet.
A compter de l’avertissement, il est établi que ladite personne savait ou devait savoir que l’hyperlien qu’elle a placé donne accès à une oeuvre illégalement publiée sur Internet. Ce faisant, la fourniture de ce lien constitue une « communication au public », au sens de la directive « DADVSI ».
• L’hyperlien permet aux utilisateurs de contourner des mesures de restriction prises par le site web où se trouve l’oeuvre protégée afin d’en restreindre l’accès par le public à ses seuls abonnés.
Dans ce cas, le placement de l’hyperlien constitue une intervention délibérée sans laquelle une partie du public ne pourraient pas bénéficier des œuvres diffusées. Ce faisant, la fourniture de ce lien constitue une « communication au public », au sens
de la directive « DADVSI ».
En appliquant les critères précités, la CJUE a conclu qu’il apparaît, sous réserve
des vérifications à effectuer par la juridiction de renvoi, qu’en plaçant ces hyperliens permettant d’avoir accès aux photos litigieuses, GS Media – qui édite le site Internet GeenStijl (4) – a réalisé une « communication au public » au sens de la directive
« DADVSI ».
On doit saluer l’exercice d’équilibre effectué par la CJUE pour prendre en compte
des intérêts parfois divergents, à savoir la protection du droit des auteurs et la liberté d’expression des internautes.

De deux choses l’une
On doit dorénavant distinguer deux situations :
• L’oeuvre a été mise en ligne sur Internet avec le consentement de l’auteur.
Dans ce cas, les titulaires du droit d’auteur peuvent agir uniquement contre toute personne qui utilise un hyperlien pour contourner des mesures de restriction prises par le site web où se trouve l’oeuvre protégée, afin d’en restreindre l’accès par le public à ses seuls abonnés.
• L’oeuvre a été mise en ligne sur Internet sans le consentement de l’auteur. Dans ce cas, les titulaires du droit d’auteur peuvent agir : contre le site Internet qui a initialement publié illégalement l’oeuvre ; contre toute personne ayant placé, à des fins lucratives, un hyperlien vers l’oeuvre illégalement publiée sur un autre site ; contre toute personne – ayant placé un tel lien – qui a été informée du caractère illégal de la publication de l’oeuvre sur Internet et qui n’a pas supprimé l’hyperlien. @

Accords entre cinéma et TV payantes : l’Europe enquête sur la protection territoriale absolue

A l’heure du satellite et du Net sans frontières, la Commission européenne vérifie
si les accords de licence entre les studios de cinéma et les chaînes de télévision payantes comportent des clauses dites de « protection territoriale absolue » de nature à restreindre indûment la concurrence.

Par Christophe Clarenc (photo) et Martin Drago, Cabinet Dunaud, Clarenc Combles & Associés

La Commission européenne a annoncé, le 13 janvier dernier, l’ouverture d’une enquête de concurrence portant sur « les restrictions qui pèsent sur la fourniture transfrontalière de services de télévision payante » (1) dans les accords de licence entre les grands studios de production américains – Twentieth Century Fox, Warner Bros., Sony Pictures, NBCUniversal et Paramount Pictures – et les principaux télédiffuseurs payants en Europe – Canal Plus en France, BSkyB au Royaume-Uni, Sky Italia en Italie, Sky Deutschland en Allemagne et DTS en Espagne.

Satellite et Internet transfrontaliers
Ces accords permettent la diffusion par satellite ou en flux Internet de contenus audiovisuels, et en particulier des « films à succès », concédés sous ces licences.
Les droits de télédiffusion payante de ces contenus sont généralement valorisés, négociés et concédés sur une base territoriale et exclusive (un opérateur exclusif dans chaque Etat membre ou le cas échant dans plusieurs Etats membres partageant une même langue), avec protection territoriale légitime. La Commission européenne entend examiner les modalités de protection territoriale prévues dans ces accords de licence
et en particulier les éventuelles clauses qui organiseraient une « protection territoriale absolue » en garantissant que les contenus concédés « sont diffusés uniquement
dans l’Etat membre où le diffuseur émet par satellite ou sur Internet » et en empêchant totalement ainsi les diffuseurs de fournir leurs services « par-delà les frontières »,
par exemple « en refusant les abonnés potentiels d’autres Etats membres ou en bloquant l’accès transfrontière à leurs services ».
Lors de sa conférence de presse, le commissaire européen Joaquín Almunia, chargé
de la Concurrence, a précisé – selon les propos rapportés par l’AFP le 13 janvier – que
« nous ne remettons pas en question la possibilité d’accorder des licences sur une base territoriale, et nous n’essayons pas d’obliger les studios à vendre des droits sur une base pan-européenne ». Ce qui exclut ainsi a priori tout rapport entre cette enquête et la promotion poursuivie par ailleurs d’un marché unique des œuvres audiovisuelles dans le cadre de licences multi-territoriales (voir encadré). En outre, le commissaire européen indique que l’enquête se concentrerait sur « les restrictions aux demandes non sollicitées provenant de spectateurs installés dans d’autres pays membres (…) ou qui déménagent ou voyagent à l’étranger ».
• Le contexte de l’enquête. Cette enquête s’inspire expressément de l’arrêt rendu par
la Cour de justice de Union européenne (CJUE) le 4 octobre 2011 dans les affaires jointes « Football Association Premier League » et « Murphy » (2). Dans cet arrêt, la CJUE a abordé la question de la protection territoriale dans le secteur des services de radiodiffusion, à propos d’accords de licence de diffusion satellitaire d’événements sportifs (en l’espèce les matchs de la Premier League). Ces accords comportaient une exclusivité territoriale garantie par une clause d’interdiction aux télédiffuseurs de fournir leurs dispositifs de décodage à l’extérieur du territoire, empêchant ainsi la réception du service en dehors du territoire autorisé.

Exclusivité territoriale versus concurrence
La CJUE a rappelé que, si rien n’interdisait à un titulaire de concéder à un licencié unique le droit exclusif de diffuser un objet protégé sur un territoire et d’en interdire la diffusion
par d’autres, l’interdiction de la « protection territoriale absolue » était transposable dans
le domaine de la prestation transfrontalière de services de radiodiffusion.
La Cour a considéré en l’espèce que la clause d’interdiction de fourniture des dispositifs de décodage à l’extérieur du territoire couvert par la licence interdisait aux diffuseurs
toute prestation transfrontalière et conférait à chaque diffuseur une exclusivité territoriale absolue dans la zone couverte par sa licence, éliminant toute concurrence entre diffuseurs et cloisonnant le marché selon les frontières nationales.
La CJUE a condamné cette clause en énonçant qu’« une licence exclusive conclue entre un titulaire de droits de propriété intellectuelle et un organisme de radiodiffusion constitue une restriction de concurrence interdite par l’article 101 TFUE [Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne] dès lors qu’elle impose l’obligation à ce dernier organisme de ne pas fournir de dispositifs de décodage permettant l’accès aux objets protégés de ce titulaire en vue de leur utilisation à l’extérieur du territoire couvert par le contrat de licence ».

Quid des musiques, films et livres ?
L’avocat général avait suggéré d’élargir le raisonnement à d’autres services comme « par exemple la commercialisation de programmes informatiques, de morceaux de musique, de livres électroniques ou de films sur Internet » (3). Si l’arrêt n’a pas retenu cette suggestion, en s’en tenant spécifiquement aux accords de licence en cause, il n’a pas non plus exclu la possibilité d’une transposition et d’une extension de ses principes à d’autres catégories de clauses, de contenus et de modes de diffusion. L’enquête ouverte par la Commission européenne sur les accords de licence entre les grands studios de production américains et les principaux télédiffuseurs payants en Europe s’inscrit ainsi dans la logique et la dynamique de l’arrêt « Football Association Premier League/Murphy » de la CJUE, avec
la nécessité de prendre dûment en compte le contexte juridique et économique propre à ces contenus, ainsi que la question de la cohérence des droits sur les différents modes
de diffusion – par satellite ou en flux Internet. C’est d’ailleurs après cet arrêt que la Commission européenne avait mené une première enquête « pour examiner si les accords de licence pour le contenu des chaînes à péage optionnelles contiennent des clauses de protection territoriale absolue de nature à restreindre la concurrence, à entraver l’achèvement du marché unique et à priver les consommateurs d’un accès transfrontière à des contenus sportifs et cinématographiques payants » (4).

• Les clauses visées. La Commission européenne a indiqué que son enquête se concentrerait a priori sur deux restrictions, celle concernant les spectateurs qui déménagent ou voyagent à l’étranger et celle concernant les demandes non sollicitées
de spectateurs installés dans d’autres Etats membres. La première des restrictions renvoie à la question de la « portabilité » du service dans un autre Etat membre quand le souscripteur du service va dans un autre Etat membre. Si une telle « portabilité » apparaît dans l’intérêt du consommateur, dès lors que le service a été initialement vendu et acheté sous la protection territoriale, elle pourrait cependant nécessiter – par exemple dans le cas du streaming – un nouvel accord du détenteur des droits. D’où l’importance d’un examen circonstancié du contexte juridique des accords de licence. La seconde restriction renvoie à la question des ventes passives et n’est pas moins délicate. En effet, la protection territoriale absolue est généralement associée à l’interdiction des ventes passives sur le territoire d’un autre distributeur exclusif – les ventes passives étant définies comme la satisfaction de demandes non sollicitées par le vendeur et les ventes actives comme la satisfaction de demandes sollicitées par le vendeur par prospection commerciale.
Or une prohibition de l’interdiction de vente passive sur le territoire d’un autre diffuseur exclusif, comme constitutive de protection territoriale absolue, aboutirait non seulement
à dissocier la commercialisation et la fourniture du service (en justifiant l’interdiction de la première tout en imposant la seconde), mais pourrait en outre miner l’intérêt et l’économie mêmes de l’exclusivité territoriale. En outre, la directive « DADVSI » sur le droit d’auteurs et les droits voisins dans la société de l’information ne prévoit pas d’épuisement de ces droits dans le cas d’un service en ligne (5). Il faudra donc suivre avec attention les développements et conclusions de l’enquête ouverte par la Commission européenne. @

ZOOM

Licence multi-territoriale et marché unique du numérique
Le Parlement européen a adopté le 4 février 2014 la nouvelle directive « Gestion
collective » qui prévoit des licences multiterritoriales pour les plateformes de musique
en ligne (6) (*). La Commission européenne réfléchis en outre depuis longtemps à des licences multi-territoriales dans l’audiovisuel, comme le montre le rapport « Licences
multi-territoriales des œuvres audiovisuelles dans l’UE », publié en octobre 2010*.
Ce rapport pose en « priorité » la promotion d’un marché unique compétitif et diversifié pour les œuvres audiovisuelles. Par ailleurs, la Commission européenne a mené jusqu’au 5 mars 2014 une consultation publique en vue de réviser la directive « DADVSI » sur le droit d’auteur dans la société de l’information, dans le prolongement de sa communication « Vers un marché unique des droits de propriété intellectuelle » de 2011. A suivre… @

L’Hadopi n’a pas dissuadé le piratage de films en ligne

En fait. Le 26 juin, la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi) a publié un baromètre des usages d’après un sondage déclaratif d’Opinion Way (4.740 internautes interrogés). L’étude révèle
que la réponse graduée n’a pas dissuadé le piratage de films.

En clair. Le baromètre « Carnets de consommation » de l’Hadopi (1) démontre que la réponse graduée a échoué à préserver le cinéma du piratage, là où elle semble avoir été dissuasive pour la musique. En téléchargement, le piratage de films est pratiqué par 69 % des personnes interrogées (contre seulement 20 % le faisant de façon légale). C’est l’inverse de ce qui se passe dans le téléchargement de musiques, où 66 % déclarent le faire sur des plates-formes légales (contre seulement 25 % le faisant de manière illicite). Comme l’action de l’Hadopi a porté sur le téléchargement des fichiers culturels, essentiellement sur les réseaux peer-to-peer, force est donc de constater
que la réponse graduée n’a pas atteint ses objectifs pédagogiques et dissuasifs.
Même si l’Hadopi n’agit toujours pas directement sur le streaming, ce que la loi n’a pas prévu dans ses attributions, l’échec de la réponse graduée est aussi patent dans ce type de consommation en ligne devenu prédominant (2). En effet, l’étude montre qu’un film sur deux est visionné en streaming de manière légale (49 % des internautes interrogés) et la proportion de ceux déclarant le faire de façon illicite reste élevée
(38 %). Là aussi, c’est bien plus que dans les usages de consommation de musiques en streaming où les internautes privilégient – et c’est presque un plébiscite ! – la consommation légale (92 %) au détriment des sites illicites (seulement 5 %).
Ainsi, après que la filière musicale a essuyé les plâtres faute d’avoir su s’adapter à
la vague numérique, l’industrie du cinéma est à son tour confrontée au piratage sur Internet. Faute d’une offre légale de catalogue de films suffisante, d’ailleurs souligné
par le rapport Lescure (EM@80, p. 4), le septième art refait les mêmes erreurs. Si la musique commence à tirer parti des plates-formes légales pour le streaming et le téléchargement (YouTube pour l’essentiel, iTunes, Deezer, Spotify, Dailymotion, …),
il n’en pas encore de même pour le cinéma où les sites présumés pirates tirent encore leurs épingles du jeu (YouTube pour une partie, Torrent 441, Allostreaming, Dpstream.net, Streamiz, Cpasbien, …). Le cinéma fait non seulement moins bien que
la musique mais aussi que le livre ou le jeu vidéo qui, en streaming et téléchargement, sont plus consommés légalement que piratés. @