Europe : les plateformes numériques visées sont préoccupées par le projet de régulation du Net

Les GAFAM sont les premiers concernés par les deux textes législatifs proposés le 15 décembre 2020 par la Commission européenne. Un mois après la publication de ce « paquet numérique » (Digital Services Act et Digital Markets Act), Edition Multimédi@ revient sur les réactions des acteurs du Net.

« Le diable sera dans les détails », a lancé Siada El Ramly (photo), directrice générale de Dot Europe (ex-Edima), lobby des GAFAM et d’autres. De son côté, Christian Borggreen, directeur de la CCIA Europe, où l’on retrouve aussi les géants du Net, dit en substance : « La réglementation numérique ne doit pas empêcher l’innovation numérique ». Tandis que DigitalEurope (ex-Eicta), également porte-voix de la high-tech dirigé par Cecilia Bonefeld-Dahl, estime que tout est question d’« équilibre entre la protection des droits fondamentaux et la prévention des activités illégales et nuisibles en ligne ». La présentation des projets de loi Digital Services Act (DSA) et Digital Markets Act (DMA) par la Commission européenne le 15 décembre dernier n’a pas laissé les Big Tech indifférentes. Lors d’un séminaire en ligne organisé le 17 décembre dernier par Dot Europe, sa directrice Siada El Ramly a prévenu : « Si elle est élaborée et mise en oeuvre de la bonne façon, la loi sur les services numériques – le DSA – pourrait offrir un cadre plus robuste pour la modération du contenu en ligne. Il reste cependant beaucoup de détails à régler et le processus en est encore à un stade précoce ».

Régime de responsabilité limitée en question
Et la directrice de Dot Europe basée à Bruxelles de rappeler : « Il existe déjà une législation sur le contenu en ligne au niveau national et européen et il sera crucial que le DSA travaille de manière cohérente avec toutes les règles déjà en place. Les principes de la directive (européenne) sur le commerce électronique demeurent une base solide et importante pour l’élaboration de futures règles et nous devrions nous appuyer sur ses fondements avec la loi sur les services numériques ». Entrée en vigueur il y a vingt ans maintenant, la fameuse directive dite « E-commerce » assure aux plateformes numériques et aux réseaux sociaux un statut protecteur d’hébergeur qui leur accorde une responsabilité limitée dans les contenus stockés, partagés et/ou diffusés par leurs millions d’utilisateurs. Ainsi, les GAFAM et les autres acteurs concernés ne peuvent être tenus pour responsables des informations et contenus exploités par internautes qui utilisent leurs plateformes numériques – à moins que ces dernières n’aient pris connaissance du caractère illicite de ces contenus illicites et/ou piratés mais ne les aient pas  Continuer la lecture

Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, le CSPLA a vingt ans et veut étendre son influence

Méconnu du grand public, le CSPLA conseille – depuis l’année 2000 – le ministère de la Culture, dont il dépend, sur le droit d’auteur et les droits voisins à l’ère du numérique. Cette instance consultative atteint cette année les 100 membres et veut se faire entendre en Europe. Sa séance plénière du 15 décembre est la 40e !

Le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA), présidé depuis deux ans par Olivier Japiot (photo), veut passer à la vitesse supérieure et étendre son influence, y compris au niveau européen. Evoluant dans l’ombre de la direction générale des médias et des industries culturelles (DGMIC) du ministère de la Culture, avec laquelle il occupe les locaux de l’immeuble des Bons enfants, rue Saint-Honoré à Paris (1), cette instance consultative sur le droit d’auteur et les droits voisins à l’ère de l’Internet entend donner un coup de projecteur sur ses travaux et rapports qui sont publiés à un rythme soutenu. Rien que pour sa prochaine séance plénière, la 40e, qui se tient ce 15 décembre, sont présentés pas moins de quatre rapports : celui sur les outils de reconnaissance des contenus et des oeuvres sur Internet, au regard de la transposition de la directive européenne de 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique ; celui sur l’exception au droit d’auteur pour les fouilles de textes et de données, ou text and data mining, à des fins de recherche scientifique voire d’intelligence artificielle ; celui sur le contrat de commande rémunérant en droit d’auteur le temps de travail lié à l’activité créatrice des artistes auteurs ; celui enfin sur la preuve de l’originalité de l’oeuvre pour que celle-ci puisse bénéficier de la protection légale pendant la durée de son « monopole ».

Piratage en ligne et article 17 européen : le CSPLA est aux avant-postes
« Nous publierons donc cinq rapports cette année, en comptant celui sur la réalité virtuelle et la réalité augmentée publié cet été », indique Olivier Japiot à Edition Multimédi@. L’an dernier, le CSPLA avait aussi été productif, avec pas moins de quatre rapports : les ventes passives, l’intelligence artificielle, les outils de reconnaissance des contenus (premier rapport précédant le second présenté ce 15 décembre, tous deux réalisés avec l’Hadopi et le CNC), et les services de référencement automatique d’images sur Internet. Ce dernier rapport avait, lui, débouché sur un projet de taxe « Google Image » (2) qui cherche encore son véhicule législatif. « Parmi mes priorités pour 2021, il y a la poursuite des études prospectives concernant l’impact des nouvelles technologies sur le droit d’auteur, comme l’illustre la mission que je viens de lancer sur les systèmes de recommandation d’oeuvres sur les plateformes en ligne », explique le conseiller d’Etat. Pour autant, certains s’interrogent sur l’existence même du CSPLA : Continuer la lecture

Comment YouTube et Uploaded ont encore échappé à leurs responsabilités dans deux affaires de piratage

L’article 17 controversé de la directive « Droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique » n’a pu être appliqué ni à YouTube (Google) ni à Uploaded (Cyando). Et pour cause : l’Allemagne, où deux plaintes pour piratage avaient été déposées, n’a pas encore transposé le texte européen.

Par Rémy Fekete, avocat associé, et Eddy Attouche, juriste, Jones Day

On retient de Beaumarchais son Figaro. On sait moins qu’il fut l’inlassable défenseur des droits d’auteurs : « On dit au foyer des Théâtres qu’il n’est pas noble aux Auteurs de plaider pour le vil intérêt, eux qui se piquent de prétendre à la gloire. On a raison. La gloire est attrayante. Mais on oublie que pour en jouir seulement une année, la nature nous condamne à diner trois cent soixante-cinq fois ».

Deux affaires jointes sous l’ancien régime
Depuis près de 230 ans maintenant, sous l’impulsion de Pierre-Augustin Caron – alias Beaumarchais (1) – les droits d’auteurs sont reconnus comme un gagne-pain après la Révolution française. C’est désormais le combat des défenseurs des droits d’auteurs et des droits voisins qui s’opposent aux plateformes Internet. En cause, la difficulté d’identifier le responsable de la communication au public lorsqu’un internaute indélicat se permet de mettre en ligne sans autorisation une œuvre protégée. « Responsable mais pas coupable ». On entend cette défense depuis les origines de l’Internet, chaque fois qu’une plateforme numérique (2) est assignée en raison de comportements illicites qui s’y tiennent. Mais l’évolution en cours du droit européen pourrait rendre la vie moins facile aux géants du Net. Dans la nouvelle affaire qui occupe la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), Frank Peterson, un producteur de musique, poursuit YouTube et sa maison-mère Google, devant les juridictions allemandes, au sujet de la mise en ligne – par des utilisateurs et sans son autorisation, sur la plateforme YouTube – de plusieurs musiques sur lesquelles il allègue détenir des droits (3). Elsevier, un groupe d’édition néerlandais, poursuit également devant les juridictions allemandes Cyando, l’exploitant de la plateforme numérique Uploaded, du fait de la mise en ligne par des utilisateurs, sans son autorisation, de différents ouvrages dont l’éditeur détient les droits exclusifs (4). La Cour fédérale de justice en Allemagne a soumis plusieurs questions préjudicielles à la CJUE sur l’interprétation du droit de l’Union européenne applicable en la matière. La question principale consiste à savoir si les exploitants de plateformes en ligne, telles que YouTube et Uploaded, sont responsables de la mise en ligne illégale d’œuvres protégées, effectuée par les utilisateurs de ces plateformes. La CJUE n’a toujours pas rendu son arrêt dans les deux affaires jointes, mais les conclusions de l’avocat général, Henrik Saugmandsgaard Øe, ont été publiées en juillet (5). Celui-ci précise le cadre juridique applicable à ces deux litiges : il s’agit de deux directives européennes, respectivement « Ecommerce » de 2000 sur le commerce électronique et « DADVSI » de 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information. La directive « E-commerce » a été modifiée par la directive de 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique (« DADVMUN »), qui a mis en place, pour les exploitants de plateformes en ligne, un nouveau régime de responsabilité spécifique pour les œuvres illégalement mises en ligne par les utilisateurs de ces plateformes numériques. Cependant, cette nouvelle directive « DADVMUN » ne s’applique pas aux présents litiges étant donné qu’elle n’a toujours pas été transposée en droit allemand. Elle doit l’être dans chaque droit national des Etats membres au plus tard le 7 juin 2021. Pour l’heure, ces deux affaires « allemandes » ne peuvent pas encore s’appuyer sur la directive «DADVMUN» (6). Les conclusions de l’avocat général, qui sont souvent suivies par les juges de la CJUE, ont porté sur la responsabilité directe et la responsabilité indirecte de YouTube et de Uploaded, ainsi que sur la demande d’injonction judiciaire à l’égard de ces deux exploitants de plateformes numérique.

Responsabilité directe
• La responsabilité directe
des exploitants de plateformes en ligne est conditionnée par la réalisation d’actes de communication au public. La juridiction de renvoi demande si les exploitants de plateformes en ligne réalisent un acte de « communication au public », au sens de la directive « DADVSI » (7), lorsqu’un utilisateur de leurs plateformes y met en ligne une œuvre protégée. Pour répondre à cette question, l’avocat général opère une distinction fondamentale entre une simple fourniture d’installations, et la réalisation d’actes de communication au public (8). En réalité, selon lui, les exploitants de plateformes en ligne telles que YouTube et Uploaded jouent simplement un rôle d’intermédiaire par le biais de la fourniture d’installations aux utilisateurs de leurs plateformes. Ces exploitants ne décident pas, de leur propre chef, de communiquer des œuvres à un public. Ils suivent les instructions données par les utilisateurs de leurs services qui, eux, décident de transmettre des contenus déterminés et initient activement leur communication (9). Par conséquent, seuls les utilisateurs qui mettent en ligne des œuvres protégées réalisent un acte de communication au public proprement dite de ces œuvres. La responsabilité directe ou primaire susceptible de résulter de cette communication est alors supportée uniquement par ces utilisateurs. Il en résulte que YouTube et Uploaded ne sont, en principe, pas directement responsables de la mise en ligne illicite d’œuvres protégées, effectuée par les utilisateurs de leurs plateformes.

Responsabilité indirecte
• La responsabilité indirecte
des exploitants de plateformes en ligne est conditionnée par la connaissance du caractère illicite des informations stockées. Malgré l’absence de leur responsabilité directe, YouTube et Uploaded peuvent être indirectement responsables dans la mesure où ils « facilitent la réalisation, par des tiers, d’actes illicites de communication au public » (10). Cependant, l’article 3, paragraphe 1, de la directive «DADVSI » ne régit pas cette question. L’avocat général indique à cet égard que c’est l’article 14, paragraphe 1, de la directive « E-commerce » qui a vocation à s’appliquer. Conformément à cet article, un exploitant d’une plateforme en ligne telle que YouTube ou Uploaded ne peut être indirectement tenu responsable pour des informations qu’il stocke à la demande de ses utilisateurs, à moins que cet exploitant, après avoir pris connaissance du caractère illicite de ces informations, ne les ait pas promptement retirées ou rendus inaccessibles. Autrement dit, l’absence de connaissance du caractère illicite des informations constitue une cause d’exonération de la responsabilité indirecte des exploitants de plateformes en ligne. En l’occurrence, Henrik Saugmandsgaard Øe considère que YouTube et Uploaded peuvent bénéficier, en ce qui concerne leur responsabilité indirecte ou secondaire, de l’exonération prévue à l’article 14, paragraphe 1, de la directive « E-commerce », étant donné qu’ils ne jouent pas un « rôle actif » de nature à leur conférer une connaissance du caractère illicite des informations en question (11). L’avocat général précise néanmoins que l’exonération prévue est, en toute hypothèse, limitée à la responsabilité susceptible de résulter des informations stockées, et ne s’étend pas aux autres aspects de l’activité de l’exploitant en question (12).
• La demande d’injonction judiciaire à l’égard des exploitants de plateformes en ligne : une éventuelle possibilité indépendante de la responsabilité. Enfin, l’avocat général propose à la CJUE de juger que, indépendamment de la question de la responsabilité, les titulaires de droits peuvent obtenir, en vertu du droit de l’Union européenne, des injonctions judiciaires à l’encontre des exploitants de plateformes en ligne, susceptibles de leur imposer des obligations (13). En effet, l’article 8, paragraphe 3, de la directive « DADVSI » oblige les États membres à veiller à ce que les titulaires de droits puissent demander qu’une ordonnance sur requête soit rendue à l’encontre des intermédiaires dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin. En ce sens, les titulaires de droits doivent pouvoir demander de telles injonctions dès lors qu’il est établi que des utilisateurs portent atteinte à leurs droits, via les services de YouTube et Uploaded, sans devoir attendre qu’il y ait eu récidive et sans avoir à démontrer un comportement fautif de l’intermédiaire (14). Henrik Saugmandsgaard Øe indique toutefois que les mesures prises à l’encontre de YouTube et Uploaded dans le cadre d’une injonction doivent être proportionnées. A ce titre, ces mesures doivent assurer un juste équilibre entre les différents droits et intérêts en jeu et ne doivent pas créer d’obstacles aux utilisations licites du service de ces exploitants.
Le délai de transposition de la directive « DADVMUN » expire le 7 juin 2021. Une fois applicable, cette nouvelle directive devrait durablement changer le régime de responsabilité des exploitants de plateformes en ligne telles que YouTube et Uploaded, notamment en ce qui s’agit des œuvres illégalement mises en ligne par les utilisateurs. Un fournisseur de services de partage de contenus en ligne sera considéré comme responsable d’un acte de communication au public lorsqu’il permettra au public l’accès à des œuvres protégées par le droit d’auteur, mises en ligne par ses utilisateurs (15). Un tel fournisseur devra lui-même obtenir une autorisation des titulaires de droits, en concluant un accord de licence, par exemple, pour les œuvres mises en ligne par ses utilisateurs (16). Ces nouvelles responsabilités prévues par la directive « DADVMUN » sont inscrites dans le fameux article 17 plus que jamais controversé, comme l’illustre la lettre d’organisations de la société civile adressée le 14 septembre (17) à la Commission européenne qui a esquissé cet été ses lignes directrices sur l’application de cet article 17 (18).
Sous le régime de la future directive, il est probable que l’avocat général de la CJUE aurait conclu différemment en tenant YouTube et Uploaded responsables des actes illicites de communication au public réalisés par l’intermédiaire de leurs plateformes, à défaut d’obtenir une autorisation des titulaires de droits. Cette fois ci sans plus trouver refuge dans l’exonération de responsabilité prévue par la directive « E-commerce ».

Fin des privilèges, fin des impunités
La Révolution française donna raison à Pierre-Augustin Caron de Beaumarchais en mettant un terme au privilège des acteurs de la Comédie-Française qui pouvaient librement jouer les pièces en ne reversant que des rémunérations minimes aux auteurs. C’est à la fiction du « tout gratuit » que la directive « DADVMUN » vient mettre un terme, en appelant justement à la responsabilisation des citoyens et en sonnant la fin de l’impunité des plateformes qui doivent désormais se doter de mesures techniques afin d’identifier les contenus protégés mis en ligne. @

Pourquoi Oracle, géant du logiciel de bases de données et de services aux entreprises, s’intéresse-t-il à TikTok ?

Mais que vient faire Oracle – numéro deux mondial du logiciel (derrière Microsoft), spécialiste des bases de données et services de cloud aux entreprises – dans la bataille pour tenter de s’emparer des activités américaines de l’application grand public TikTok, très prisée des ados ? Pour l’instant, Larry Ellison n’en dit mot.

Oracle et TikTok, c’est la rencontre improbable entre un géant du logiciel pour les entreprises et une application mondiale pour jeunes. Dans le cas où la firme cofondée il y a 43 ans par Larry Ellison (photo) rachèterait l’activité de la filiale du chinois de ByteDance aux Etats-Unis (voire aussi au Canada, en Australie et en Nouvelle- Zélande), ce serait le mariage de la carpe et du lapin. Pourquoi le fleuron américain du logiciel B2B, numéro un mondial du logiciel d’entreprise, s’est entiché d’une application B2C d’origine chinoise ? Rien de commun entre les deux entreprises. Aucune synergie possible. Pas de clients communs. Tout les oppose. Leurs intérêts ne sont pas les mêmes. Quant à Larry Ellison (76 ans depuis le 17 août dernier), il a passé l’âge de pousser la chansonnette dans de mini clips vidéo musicaux et de partager ses improvisations sur les réseaux sociaux. Ses hobbies sont ailleurs : la guitare, la voile, l’avion et le tennis. Même ses deux enfants, David (37 ans) et Megan (34 ans), ne sont pas de la génération des tiktokers. Le président d’Oracle Corporation, dont il est aussi l’actuel directeur de la technologie (CTO) après en avoir été PDG de juin 1977 à septembre 2014, est-il tombé dans un délire stratégique sans queue ni tête ?

Trump incite Oracle à s’emparer de TikTok
Depuis l’article du Financial Times daté du 18 août dernier révélant que la firme de Redwood City (Californie) a engagé des discussions avec des investisseurs (dont General Atlantic et Sequoia Capital) déjà actionnaires de ByteDance, la maison mère chinoise de TikTok (1), aucun commentaire ni démenti de l’intéressé. Au-delà des sources proches du dossier qui ont confirmé – au Financial Times, à Bloomberg ou encore à Reuters – l’existence de ces discussions entre Oracle et des investisseurs de ByteDance, la confirmation implicite des tractations est venue du président des Etats-Unis lui-même. « Eh bien, je pense qu’Oracle est une grande entreprise et je pense que son propriétaire [Larry Ellison et sa famille détiennent près de 40 % du capital, ndlr] est un gars formidable, une personne formidable. Je pense qu’Oracle serait certainement quelqu’un qui pourrait le gérer », a lancé le 18 août dernier Donald Trump, lors d’un déplacement à Yuma, dans l’Arizona.

Larry Ellison, l’ami de Donald Trump
Cet appui présidentiel intervient après que le locataire de la Maison-Blanche ait donné 90 jours au chinois ByteDance pour vendre, aux Etats-Unis, sa populaire application TikTok – téléchargée par plus de 175 millions d’Américains (sur 1 milliard de fois dans le monde). Cette injonction s’inscrit dans la croisade de Donald Trump contre des intérêts chinois tels que Huawei qu’il accuse – sans preuve – de cyberespionnage et d’atteinte à la « sécurité nationale » du pays. Le dessaisissent a été ordonné par décret présidentiel – un Executive Order – le 14 août, assorti d’un délai d’exécution de 90 jours à compter du lendemain, soit jusqu’au 12 novembre prochain. « A moins que cette date ne soit prolongée pour une période ne dépassant pas 30 jours [jusqu’au 12 décembre, ndlr], aux conditions écrites du Comité sur l’investissement étranger aux Etats-Unis (CFIUS) » (2). Ce délai de trois mois s’est en fait substitué à un délai plus court – 45 jours – qui avait été décrété le 6 août (3) et dont l’échéance devait intervenir dès mi-septembre ! Ce même jour, un autre Executive Order a été signé par Trump à l’encontre de, cette fois, WeChat du groupe chinois Tencent. A partir du 15 septembre, toute « transaction » avec cette messagerie instantanée-réseau social-système de paiement sera interdite aux Etats- Unis (4). ByteDance, d’une part (5), et Tencent via la « U.S. WeChat Users Alliance », d’autre part (6), ont porté plainte contre Trump devant la justice américaine. Sous cette pression politique, l’Américain Kevin Mayer (ex-dirigeant de Disney) – directeur général de TikTok depuis juin – a annoncé le 26 août sa démission.
En apportant publiquement son soutien à Oracle dans son projet de reprise des activités américaines du chinois, face aux autres candidats déclarés que sont Microsoft (avec Walmart) et Twitter, Donald Trump a lancé un clin d’œil intéressé à son ami Larry Ellison. Ce dernier est réputé avoir collecté des fonds de plusieurs millions de dollars dès février pour cofinancer la prochaine campagne présiden-tielle de Donald Trump en vue de tenter de remporter un second mandat à l’issue des élections de novembre prochain. Entre milliardaires, on se comprend : Lawrence J. Ellison est la cinquième plus grande fortune mondiale avec un patrimoine professionnel de 73,2 milliards de dollars (au 21-08-20), selon Forbes (7). L’actuelle PDG d’Oracle, l’Israélo-américaine Safra Catz, est elle aussi une partisante du milliardaire de l’immobilier devenu président. En début d’année, Oracle s’est même associé à la Maison-Blanche pour étudier les effets de l’hydroxy-chloroquine sur le covid-19. En outre, Donald et Larry sont sur la même longueur d’ondes lorsqu’il s’agit d’encourager les intérêts technologiques américains dans l’esprit bien compris du slogan nationaliste « America First ». Disposant de 43 milliards de dollars de cash disponibles au 31 mai dernier (8), Oracle a les moyens de racheter TikTok hors de Chine, qui est, d’après l’agence Bloomberg, valorisé entre 20 et 50 milliards de dollars sur un total de 75 milliards de dollars. ByteDance a généré un bénéfice net de 3 milliards de dollars l’an dernier, pour un chiffre d’affaires de 17 milliards. Ce qui en fait la licorne la plus rentable au monde, alors que la rumeur de son introduction à la Bourse de Hong Kong avait été démentie en octobre 2019 par la firme de Pékin. Mais le mariage improbable entre l’appli des teens et les soft des corporates apparaît comme plus politique que stratégique. Oracle, qui a publié au tout début de l’été les résultats de son exercice annuel clos le 31 mai dernier (9), a fait état d’un chiffre d’affaires de 39 milliards de dollars, dont 83 % réalisés dans le cloud et les licences de logiciels, 9 % dans la vente de matériel et support, et 8 % dans les services. Sa rentabilité a été affectée par la pandémie, son bénéfice net reculant de 6 % sur un an, à 10,1 milliards de dollars.
La firme de Larry Ellison s’est d’ailleurs félicitée d’avoir accueillir en avril dernier un nouveau client de son offre « Oracle Cloud Infrastructure as a Service » (OCI) (10) : Zoom. La plateforme de vidéoconférence s’est révélée au grand public lors du confinement du printemps où le télétravail s’est imposé. C’est dans cet esprit que le géant du logiciel d’entreprise souhaite aussi se rendre utile à tout le monde en acquérant des actifs de TikTok. Car, contrairement à Microsoft qui s’adresse à la fois aux entreprises et aux particuliers (Windows, Xbox et LinkedIn), tout comme Amazon (e-commerce), Oracle est inconnu dans les chaumières. Outre la puissance de son cloud, la firme d’Ellison pourrait aussi mettre à profit son expertise data et de courtage de données sur le marché de la publicité ciblée en ligne.

Oracle veut cibler plus le grand public
Le « Data Cloud » publicitaire d’Oracle, né après l’acquisition de Datalogix pour plus de 1 milliard de dollars en 2015, rivalise aujourd’hui avec Facebook sur ce segment réputé rentable, malgré le ralentissement de cette activité provoqué par l’entrée en vigueur en mai 2018 en Europe du contraignant règlement général sur la protection des données (RGPD) et par les restrictions au ciblage publicitaire au regard de la protection de la vie privée depuis le scandale « Facebook-Cambridge Analytica » (11). TikTok permettrait à Oracle de redresser la barre de cette activité. @

Charles de Laubier

Piratage des contenus sportifs : vers de nouveaux moyens d’une lutte efficace après le déconfinement ?

Comme par magie, le piratage sur Internet des retransmissions sportives en direct a disparu avec l’annulation de la plupart des rencontres et des épreuves, en raison de la pandémie de covid-19. Mais avec la sortie progressive du confinement à partir du 11 mai, le live streaming sportif illicite reprendra.

Par Richard Willemant*, avocat associé, cabinet Féral-Schuhl/Sainte-Marie

Selon une étude de l’Hadopi réalisée avec l’Ifop et publiée le 14 avril, 13 % des internautes interrogés regardaient encore fin mars des retransmissions sportives en direct durant le confinement – bien que beaucoup de rencontres ont été annulées depuis. Et tous biens culturels confondus, le piratage en ligne a légèrement diminué en un an pour représenter 21 % de leur consommation (1). En mai 2019, l’Hadopi publiait une autre étude avec l’Ifop où 45 % des consommateurs de contenus sportifs en live-streaming en France déclaraient s’être désabonnés d’une offre légale pour consommer le même contenu de manière illégale (2).

Le cadre juridique actuel inadapté
Les dommages causés aux entreprises titulaires d’une licence d’exploitation audiovisuelle des manifestations sportives (3) sont considérables. Le cadre juridique actuel pour lutter contre le streaming illégal est inadapté, tout particulièrement pour les contenus sportifs qui sont par nature éphémères et qui requièrent donc des mesures efficaces de prévention ou de cessation immédiate des atteintes. Hélas, les délais actuels d’obtention d’une mesure judiciaire de blocage ou de référencement d’un contenu illicite sont incompatibles avec la nécessité d’agir, dans un délai de seulement quelques heures, pour faire interrompre un flux pirate. Le contournement d’une mesure de blocage par la mise en ligne d’un site miroir permettant la poursuite des agissements illicites est également difficile à combattre, puisqu’en l’état du droit français une nouvelle action judiciaire est alors nécessaire. Les diffuseurs peuvent certes, en invoquant leurs droits voisins d’entreprise de communication audiovisuelle, agir en référé (4) ou par la procédure accélérée au fond (5) qui permet de solliciter toute mesure propre à faire cesser une atteinte à leurs droits, notamment un blocage ou un déréférencement du site litigieux. Mais les modalités pratiques de ces procédures nécessitent l’obtention d’une autorisation préalable et ne permettent pas d’obtenir une décision à très brefs délais, même par la voie d’une assignation « d’heure à heure ». La voie de la requête (6) – qui permettrait, elle, d’obtenir une décision dans un délai très court – est souvent déconseillée, en raison des risques élevés d’inexécution ou de remise en cause par les intermédiaires techniques, lesquels contestent généralement la réalité des circonstances qui justifieraient de déroger au principe du contradictoire. Le législateur semble avoir pris la mesure de la situation. Le projet de loi française relative à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l’ère numérique (7), qui transpose les directives européennes « Droit d’auteur » (8) et « Services de médias audiovisuels » (9), comprend une réforme du dispositif de lutte contre la contrefaçon sur Internet, en particulier en cas de retransmission illicite des manifestations et compétitions sportives. Le texte, dont l’examen a été déprogrammé fin mars en raison du covid-19 et sera présenté dans quelques semaines, poursuit le bon objectif, mais risque d’aboutir – en dépit des amendements adoptés à ce jour – à une solution inefficace ou trop complexe à mettre en œuvre.
Parmi les mesures-phares du projet de loi, l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom), issue de la fusion de l’Hadopi et du CSA, hérite des compétences de ces deux autorités, auxquelles sont ajoutées de nouvelles prérogatives. Parmi les moyens dévolus à l’Arcom, il est prévu l’intervention d’agents habilités et assermentés qui pourront enquêter sous pseudonyme et constater, par procès-verbal, les faits susceptibles de constituer des infractions. Un nouvel article L. 333-11 du Code du sport permettrait aux titulaires de droits d’exploitation des contenus sportifs de saisir l’Arcom afin que ses enquêteurs procèdent à des constatations. La nouvelle autorité aura aussi pour mission de créer une liste noire de sites web portant atteinte de « manière grave et répétée » aux droits d’auteurs. En outre, les prestataires de services publicitaires et les fournisseurs de moyens de paiement devront rendre publique l’existence de relations commerciales avec une personne inscrite sur cette liste noire. L’objectif est double : retracer les flux financiers pour les assécher, selon le principe du « Follow the Money », et inciter ces acteurs aux bonnes pratiques par la sanction d’une publicité négative dite « Name & Shame ».

Vers des ordonnances « dynamiques »
Le projet de loi de réforme de l’audiovisuel prévoit un système d’exécution dynamique des décisions judiciaires, à l’image des « Dynamic Injunctions » obtenues en Angleterre (10) et aux Pays-Bas (11) par la Premier League (le championnat d’Angleterre de football, plus importante compétition britannique du ballon rond), afin de lutter plus efficacement contre les sites miroirs. Dès lors qu’une décision sera passée en force de chose jugée, un titulaire de droit pourra saisir l’Arcom qui aura le pouvoir de « demander à toute personne susceptible d’y contribuer, et pour une durée ne pouvant excéder celle restant à courir pour les mesures ordonnées par le juge, d’empêcher l’accès à tout service de communication au public en ligne reprenant en totalité ou de manière substantielle le contenu » litigieux. Par ailleurs, le titulaire de droits pourra saisir l’autorité de régulation, afin qu’elle demande un déréférencement du contenu.

Sports : mesures difficiles à mettre en œuvre
Pour faciliter l’exécution de ces décisions, l’Arcom adoptera des modèles-types d’accord avec les intermédiaires techniques. En cas d’échec, le titulaire de droits pourra saisir l’autorité judiciaire en référé ou sur requête. Ce nouveau régime serait une avancée, mais il est étonnant qu’il ne soit pas conçu comme un dispositif d’injonction stricto sensu. Le nouvel article L. 333-10 du Code du sport permettra au titulaire des droits d’exploitation audiovisuelle d’une manifestation ou d’une compétition sportive et à la ligue sportive de « saisir le président du tribunal judiciaire, statuant selon la procédure accélérée au fond ou en référé, aux fins d’obtenir toutes mesures proportionnées propres à prévenir ou à faire cesser cette atteinte, à l’encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier ». Le texte prévoit néanmoins trois conditions : l’atteinte doit être « grave et répétée » ; « l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux » du site web doit être « la diffusion sans autorisation de compétitions ou manifestations sportives » ; la mesure doit avoir pour but de « prévenir ou de remédier à une nouvelle atteinte grave et irrémédiable » aux droits d’exploitation. Ces trois conditions cumulatives sont très restrictives et pourraient vider le nouveau dispositif de tout son intérêt. Par ailleurs, il est permis de douter de la conformité de cette disposition aux textes européens et aux engagements internationaux de la France en matière de respect des droits de propriété intellectuelle, car elle ajoute des conditions actuellement non prévues. Enfin, notons que le dispositif est prévu « afin de prévenir ou de remédier à une nouvelle atteinte grave et irrémédiable » dont la charge de la preuve pèse sur le demandeur. Ce nouveau dispositif pourrait hélas se révéler moins utile et efficace que le droit actuel incluant l’action spéciale prévue par l’article L. 336-2 du Code de la propriété intellectuelle (procédure accélérée au fond déjà évoquée plus haut). La suite du texte offre des exemples de ce que le juge pourra ordonner aux fins de faire cesser les atteintes : « au besoin sous astreinte, la mise en œuvre, pour chacune des journées figurant au calendrier officiel de la compétition ou de la manifestation sportive, dans la limite d’une durée de douze mois, de toutes mesures proportionnées, telles que des mesures de blocage, de retrait ou de déréférencement, propres à empêcher l’accès à partir du territoire français, à tout service de communication au public en ligne identifié ou qui n’a pas été identifié à la date de ladite ordonnance diffusant illicitement la compétition ou manifestation sportive, ou dont l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux est la diffusion sans autorisation de compétitions ou manifestations sportives ».
Les députés ont aussi étendu le délai initial de mise en œuvre des mesures pour une durée de 12 mois, au lieu des 2 mois prévus initialement, afin de prendre en compte les manifestations sportives de courte durée, comme le tournoi de Roland-Garros, qui pourront être protégées à titre préventif, et de rendre le dispositif plus robuste pour lutter contre les sites miroirs sur Internet. Poursuivant ce même objectif, le texte précise que les mesures peuvent être prises à l’encontre de tout site web contrefaisant, ceci incluant des sites Internet qui n’ont pas été visés par l’ordonnance initiale. Il s’agit d’un dispositif d’exécution dynamique des ordonnances prévu spécialement pour les retransmissions illicites de manifestations sportives. Sous les réserves qui concernent particulièrement l’article L. 333-10 I. du Code du sport, ce texte de loi pourrait constituer une avancée majeure pour endiguer le piratage des contenus sportifs en ligne. Il n’est pas encore trop tard pour que les parlementaires assouplissent les conditions de mise en œuvre pour atteindre un niveau de protection équivalent à celui résultant des décisions de jurisprudence obtenues par la Premier League. Dans une étude conjointe, l’Hadopi et le CSA soutiennent que la voie d’endiguement du piratage « sportif » sur Internet et du live streaming illicites passera par le développement de l’offre Over-the-Top (OTT) et par une offre légale moins fragmentée, première cause de piratage. En effet, les internautes qui visionnent du contenu sur des sites Internet illicites ont un profil proche du consommateur de l’offre légale OTT, susceptible, par son développement, de les ramener dans le sérail.

La cherté des offres légales pousse au piratage
Les consommateurs sont souvent repoussés par l’envolée du coût d’accès au sport par la multiplication de l’offre légale. En 2019, pour être sûr de voir jouer Neymar et ses coéquipiers en championnat de France de football de Ligue 1 et au niveau européen en Ligue des Champions, il fallait débourser plus de 50 euros par mois (12). Trop cher, d’autant que ce tarif « contenus » vient s’ajouter à l’abonnement « accès » qui a augmenté avec la fibre optique. Les conditions ne sont pas réunies pour que la consommation audiovisuelle illicite – qui peut prendre plusieurs formes – disparaisse. @

* Richard Willemant, associé du cabinet
Féral-Schuhl/Sainte-Marie, est avocat aux barreaux de Paris et
du Québec, agent de marques de commerce, médiateur
accrédité par le barreau du Québec, délégué à la protection des
données, et cofondateur de la Compliance League.