Piratage sur Internet : le filtrage obligatoire des contenus devant les eurodéputés

Le Parlement européen va bientôt se prononcer sur le projet de directive « Droit d’auteur dans le marché unique numérique », actuellement examiné par ses différentes commissions. C’est l’occasion de se pencher sur l’article 13 qui fait polémique en matière de lutte contre le piratage. Il pourrait être supprimé.

« L’article 13 prévoit l’obligation, pour les prestataires de services de la société de l’information qui stockent et donnent accès à un grand nombre d’œuvres et autres objets protégés, chargés par leurs utilisateurs, de prendre des mesures appropriées et proportionnées pour assurer le bon fonctionnement des accords conclus avec les titulaires de droits et pour empêcher la mise à disposition, par leurs services, de contenus identifiés par les titulaires de droits en coopération avec ces prestataires », avait expliqué la Commission européenne dans ses motifs lors de la présentation il y a six mois de son projet de réforme du droit d’auteur dans le marché unique numérique.

Atteintes aux droits fondamentaux ?
C’est cet article 13 sur l’utilisation de contenus protégés par le droit d’auteur qui fait l’objet d’un intense lobbying de dernière ligne droite au Parlement européen entre les ayants droits et les acteurs du Net. L’article 13 stipule en effet que « les prestataires
de services de la société de l’information (…) prennent des mesures [de lutte contre
le piratage sur Internet, ndlr]. Ces mesures, telles que le recours à des techniques efficaces de reconnaissance des contenus, doivent être appropriées et proportion-
nées ». L’eurodéputée Therese Comodini Cachia, au sein de la commission des Affaires juridiques du Parlement européen, a préconisé de supprimer cette disposition. La Quadrature du Net, association de défense des droits et libertés numériques, a pris aussi position contre cette mesure, en annonçant le 7 mars dernier avoir envoyé aux eurodéputés ses arguments pour faire avancer le débat sur la réforme du droit d’auteur. Selon elle, la détection automatique de contenus illicites est d’abord une lourde atteinte aux principes du droit. « Nous préconisons de refuser la systématisation de ce procédé de détection d’œuvres protégées sur les plateformes de contenu, sous peine d’alourdir considérablement le régime juridique de la publication sur Internet et de mettre en place une inflation des atteintes aux droits fondamentaux », a dit aux eurodéputés l’association des internautes présidée par Philippe Aigrain (photo). La raison en est que l’article 13 inverse la charge de la preuve.« Au lieu d’exiger de l’ayant droit qu’il prouve qu’il y a eu utilisation illicite de son oeuvre, il impose à l’internaute qui a mis en ligne un contenu de prouver, après suppression automatique, que son contenu ne violait pas les droits d’autrui. Ce mécanisme risque de porter gravement atteinte à la liberté d’expression et de création », déplore l’association. Pour La Quadrature du Net, le caractère automatique de la sanction décourage de tout recours et prive du droit au procès équitable qui soustend les principes du droit. L’article 13 prévoit bien que les acteurs du Net mettent en place des dispositifs de plainte et de recours à l’intention des utilisateurs pour les litiges suite à l’application des mesures prises pour lutter contre le piratage telles que le recours à des techniques efficaces de reconnaissance des contenus, mais l’association relève que « rien n’est indiqué dans la directive pour obliger les plateformes à tenir compte des réclamations faites ou mettre en place des procédures d’appel (mise à part une vague obligation “d’adéquation et de proportionnalité” et la mention d’un dispositif de plainte sans garantie) ». L’association dénonce en outre deux ruptures d’égalité devant la justice dans le sens où, d’une part,« les éditeurs dont les contenus ont été abusivement supprimés doivent, eux, supporter la charge d’une action judiciaire pour faire valoir leurs droits a posteriori », et, d’autre part, « si cette automatisation du retrait de contenu illicite devient la norme, alors seuls ceux capables de supporter le coût de cette automatisation pourront faire valoir leurs droits ». Quant aux outils de contrôle de détection de contenus illicites, ils seront laissés dans les mains des seuls acteurs du Net. Ce qui amène La Quadrature du Net à se poser des questions sur ces robots de filtrage. Qui les contrôlera et vérifiera leurs paramétrages ? (1) « Au vu du fonctionnement de ce type de robots pour des plateformes de vidéo (YouTube), il est d’ores et déjà prouvé que ces robots font de nombreuses erreurs. Parmi ces erreurs, il a par exemple déjà été constaté que les ayants droit qui posent des empreintes sur des œuvres peuvent se réapproprier eux-mêmes les œuvres d’autres auteurs, et priver ceux-ci du libre choix de publication de leur création », prévient l’association.

Une menace pour la création
Ensuite, La Quadrature du Net estime que cet article 13 sera contre-productif pour la création et les créateurs, voire une menace pour la création car il instaure une censure incapable de repérer les exceptions légitimes au droit d’auteur. « Les outils de censure automatique sont, par nature, incapables de discerner lors de la réutilisation d’une oeuvre, s’il s’agit d’une simple copie sans ajout, ou bien d’une parodie, d’une critique ou d’un remix (entre autres possibilités de reprise légitimes et légales d’un extrait d’oeuvre protégée). Toute la culture qui repose sur l’utilisation d’autres œuvres pour alimenter la création est donc niée et fortement mise en danger par ce type de mesure », met en garde l’association des internautes. Et d’ajouter : « Or, la culture transformative est extrêmement présente dans les nouveaux usages et services. Y porter atteinte de façon indifférenciée, c’est donc mettre en péril une part très importante de la création audio et vidéo actuelle ».

Directive e-commerce et statut d’hébergeur
L’association rappelle par exemple le rôle de vulgarisation scientifique et de partage
de culture générale exercé par de nombreux créateurs de vidéos, participant ainsi à la vitalité de la création culturelle et éducative – notamment auprès d’un public jeune qui s’informe et se cultive plus volontiers sur YouTube que via des relais traditionnels. La Quadrature du Net s’attend par ailleurs à des conflits entre titulaires de droits : « Cette disposition pourrait avoir des répercussions négatives pour les œuvres qui sont diffusées sous licence libre, ou qui sont entrées dans le domaine public. L’expérience du robot de détection d’œuvres protégées sur YouTube a fait apparaître de nombreux conflits entre titulaires de droits, qui promet un contentieux important, et par ricochet une modification des conditions de création, les créateurs ne pouvant être assurés de contrôler comme ils le souhaitent la diffusion de leurs œuvres » (2).
L’association des internautes dénonce dans la foulée « une négation flagrante du statut du créateur amateur, qui ne peut être reconnu et protégé que s’il est inscrit à une société de gestion collective de droits, en charge de fournir les empreintes d’œuvres à “protéger” sur les plateformes de partage ». Pour elle, le projet de directive crée une insécurité juridique permanente pour les créateurs et les utilisateurs. Cette disposition risque aussi de pousser à « la création d’une culture hors-la-loi ». Or les commissions Imco (3) et Cult (4) du Parlement européen ont proposé respectivement une exception de citation élargie aux œuvres audiovisuelles et une exception permettant les usages transformatifs. Pour La Quadrature du Net, « ce serait une avancée significative dans l’adaptation du droit d’auteur aux usages actuels ».
Enfin, toujours selon La Quadrature du Net, l’article 13 entre en conflit avec le statut de l’hébergeur. « En demandant aux plateformes de mettre en place des outils de détection automatique de contenus illicites, cet article (…) pose de nombreux problèmes de compatibilité avec la directive de 2000 sur le commerce électronique (5) qui régit la plus grande part des responsabilités respectives des acteurs de l’Internet », lesquels ne sont soumis à aucune obligation de surveillance préalable des contenus. Et ce, depuis plus de quinze ans maintenant. Le 19 septembre dernier, l’Association des services Internet communautaires (Asic) avait également dénoncé cet article 13 en ces termes : « Le diable étant dans les détails, le texte ne s’arrête pas à ce qui aujourd’hui a été mis en place volontairement depuis près de dix ans par les hébergeurs (…) comme Dailymotion et YouTube – à travers les contrats conclus en France avec la SACD (6),
la Sacem (7), la Scam (8) et l’Adagp (9)… et l’adoption de systèmes de reconnaissance de contenus type (Audible Magic, Signature ou Content ID…) – mais va plus loin et prévoit une obligation de “prévenir la disponibilité des contenus” sur ces plateformes. L’article 13 veut ainsi instaurer une obligation de monitoring et de filtrage pour ces plateformes en contradiction totale avec les principes de la directive ecommerce » (10). La Quadrature du Net, elle, poursuit en affirmant que le dispositif envisagé ne résout pas le problème de transfert de valeur (value gap), lequel est mis en avant par les industries culturelles (musique, cinéma, audiovisuel, …) qui s’en disent victimes au profit des GAFA et des plateformes de contenus en ligne. « En supprimant les contenus, la problématique du transfert de valeur n’est pas résolue puisque cela n’entraîne aucune rémunération du créateur. Pire, les créateurs sont privés de la visibilité qu’apporte l’exposition, y compris illégale, de leurs œuvres sur Internet », regrette l’association. Et d’ajouter : « La question du différentiel de revenus entre plateformes et créateurs ne peut être réglée qu’en traitant des problématiques de répartition, avec une vraie acceptation des nouvelles pratiques de partage par les sociétés de gestion collective de droits ». La Quadrature du Net fait en outre remarquer aux eurodéputés que l’obligation générale de mise en place d’outils de détection automatique de contenus illicites – outils réputés pour être coûteux à acquérir et à mettre en place – devrait générer une forte inégalité entre plateformes numériques.

Risque de favoriser les GAFA
Résultat : « Paradoxalement, cette mesure risque de favoriser le monopole des GAFA et de tuer l’émergence d’acteurs européens, en faisant monter de façon disproportionnée le coût d’accès au marché ou les risques financiers imprévisibles en cas de création d’un service de partage de contenu ». Reste à savoir si les eurodéputés seront sensibles à ces arguments en supprimant l’article 13 controversé. A suivre. @

Charles de Laubier

Hadopi : plus de 300 M€d’indemnisation pour les FAI ?

En fait. Le 15 mars, est paru au J.O. l’avis de l’Arcep sur le décret – publié le 11 – actant l’indemnisation des FAI pour les compenser des surcoûts engendrés par les identifications (demandées par l’Hadopi) de certains de leurs abonnés repérés comme piratant de la musique ou des films sur Internet.

En clair. Cela va coûter cher à l’Etat et dans une moindre mesure à l’Hadopi. Selon nos calculs, le surcoût potentiel total que l’Hadopi aurait dû payer aux fournisseurs d’accès à Internet (FAI) depuis le début de la réponse graduée en septembre 2010 s’élèverait au 31 janvier 2017 (derniers chiffres publiés de la CPD) à au moins… 304,7 millions d’euros !
Cette somme a simplement été obtenue en multipliant les plus de 8,1 millions de premiers e-mails d’avertissements (8.126.738 exactement), que l’Hadopi a envoyés de façon cumulée depuis 2010, avec les 37,5 centimes d’euros que Bouygues Telecom avait obtenus du Conseil d’Etat en avril 2016 pour compenser ses surcoûts engendrés par l’identification de 2,4 millions d’adresses IP de ses abonnés ayant piraté en cinq ans. Ayant également saisi la haute juridiction administrative, Free devrait aussi bénéficier du même traitement compensatoire, en attendant que les autres FAI (Orange, SFR, …) demandent à leur tour leur dû à l’Etat. Bouygues Telecom a obtenu près de 1 million d’euros de dommages et intérêts (1). La dette « Hadopi » de l’Etat envers les FAI concurrents, plus gros, augmentera d’autant plus la facture. L’Arcep
a d’ailleurs précisé dans son avis du 13 décembre 2016 que « plusieurs centaines d’opérateurs [FAI] sont donc susceptibles de recevoir des demandes d’identification
de l’Hadopi ». L’Hadopi, elle, n’aura pas à régler cette note salée théorique de plus de 300 millions d’euros car le décret du 9 mars – de compensation des surcoûts des opérateurs Internet dus à la réponse graduée – n’est pas rétroactif et ne s’applique que pour les identifications des adresse IP depuis le 12 mars dernier.
Surtout, le décret décide que cette compensation ne sera pas calculée à l’adresse IP identifiée mais selon une indemnisation forfaitaire. Cela va dans le sens souhaité par l’Hadopi, laquelle dispose d’un budget annuel de 9 millions d’euros. Un arrêté – qui reste encore à publier au J.O. (2) – fixe cette tarification applicable aux prestations assurées par les FAI. Pour les surcoûts fixes liés aux systèmes d’information, le projet d’arrêté prévoit une compensation forfaitaire annuelle de 80.000 euros (hors taxe) par opérateur Internet. Pour les surcoûts de personnel, il fixe à 160 euros pour chaque traitement de volume, et 18 euros pour les demandes individuelles. @

Après l’ordinateur, le smartphone est de plus en plus utilisé pour pirater des contenus audiovisuels

S’il y a bien un sujet qui n’était pas d’actualité au dernier Mobile World Congress, grand-messe de la mobilité qui s’est tenue à Barcelone, c’est bien celui de l’émergence du piratage de contenus à partir des smartphones. En France, ils seraient déjà près de 2 millions de mobinautes à pirater.

« Si auparavant le piratage nécessitait de télécharger un logiciel de peer-to-peer sur ordinateur, désormais le piratage est facilité par la possibilité d’accéder à des contenus en streaming sur des smartphones ou tablettes. La consommation illégale de contenus audiovisuels se développe sur les supports mobiles ». C’est ce que constate le cabinet EY dans son étude sur le piratage en France publiée fin février (1).

Streaming, DDL, live, P2P, …
C’est d’autant plus inquiétant pour les industries culturelles et les ayants droits que
la France compte aujourd’hui plus de mobinautes (24,3 millions) comparés aux internautes par ordinateur (23,8 millions) et même aux tablonautes (12,5 millions). Globalement, d’après l’institut de mesure d’audience Médiamétrie qui s’appuie sur
un panel d’analyse de 20.000 internautes (2), la France compterait aujourd’hui 13 millions de pirates en ligne (3) qui auraient consommé « illégalement » 2,5 milliards
de contenus audiovisuels. Parmi eux, ils sont maintenant 1,8 million de mobinautes
– soit 15 % de l’audience totale – à pirater des contenus audiovisuels à partir d’un smartphone. Ils sont dans ce cas 43 % à le faire sur des sites pirates de streaming,
21 % sur des sites de téléchargement direct (DDL), 20 % en live streaming (diffusion audiovisuelle en direct) et 16 % sur les réseaux peer-to-peer (P2P) (voir graphique ci-dessous). Les contenus audiovisuels pris en compte par EY, qui a analysé les données non seulement de Médiamétrie, mais aussi de l’Association de lutte contre la piraterie audiovisuelle (Alpa) et du Centre nationale du cinéma et de l’image animée (CNC), comprennent les films, les séries, les documentaires, les jeux vidéo, les informations
et les sports télévisuels, mais pas les plateformes légales de type YouTube, Dailymotion ni les réseaux sociaux comme Facebook. L’individualisation de la consommation média tend à augmenter le piratage à partir d’un smartphone. En complétant les données par une enquête terrain menée auprès de 3.000 individus ayant consommé des contenus vidéo de façon illégale sur douze mois, EY évalue globalement (ordinateurs, smartphones et tablettes) le « manque à gagner » en France à 1,35 milliard d’euros en 2016, et appelle notamment à « valoriser la richesse de l’offre légale » puisque l’étude constate que « 75 % des utilisateurs se déclarent prêts à payer pour une offre légale en l’absence d’alternatives illégales ».
L’étude d’EY est venue compléter l’étude de l’Alpa publiée également fin février, en partenariat avec Médiamétrie et le CNC, sur la consommation illégale de vidéos en France (voir tableau p.10). Si le nombre d’« internautes indélicats » (sic) a diminué – pour la première fois depuis que des mesures fiables existent – de 8 %, soit d’environ
1 million d’internautes sur un an (4), le piratage à partir d’un smartphone explose. En effet, en 2016, l’Alpa montre que sur les 1,9 million de mobinautes « pirates » (on remarquera la différence inexpliquée avec les 1,8 million de EY…) 44 % le font sur des sites de streaming, 38 % sur direct download et 18 % sur du peer-to-peer. Les croissance à deux ou trois chiffres l’an dernier démontrent la forte poussée du piratage mobile par rapport à 2015 : respectivement + 81 %, + 283 % et + 92 %. Les 25-49 ans « pirates » sont les plus nombreux, suivis par les 15-24 ans, puis les 50 ans et plus. De là à ce que le mobile prenne le relais du piratage, l’avenir nous le dira. @

Charles de Laubier

 

L’Hadopi réagit à la suite de l’étude « Big Fish »

En fait. Le 3 mars, l’Hadopi a tenu à réagir suite à notre article du 13 février intitulé « Efficace au début, la réponse graduée de l’Hadopi – doublement aveugle – ne le serait presque plus », où sont repris les chiffres et conclusions d’une étude publiée en janvier par le ministère de la Culture et de la Communication.

En clair. L’Hadopi nous a apporté des précisions sur un article paru dans le n°161
de Edition Multimédi@ (1), qui reprenait une étude éditée par le DEPS (2) du ministère de la Culture et de la Communication. Réalisée par Jean Berbinau, ancien membre
de l’Hadopi, et Patrick Waelbroeck, professeur à Télécom ParisTech, cette étude préconise que la CPD (3) concentre la réponse graduée sur les plus gros pirates –
les« Big Fish » (4). « S’en tenir à ces derniers serait renoncer à l’action pédagogique large voulue par le législateur à l’égard des internautes pratiquant des échanges non autorisés, nous explique l’Hadopi. Par ailleurs, la gravité des faits ne peut être appréciée au regard de la seule quantité d’œuvres mises à disposition. La CPD prend également en compte d’autres critères (infractions constatées antérieurement, logiciels utilisés pour télécharger, …). Elle transmet les dossiers qu’elle juge les plus graves au parquet, le cas échéant au titre de la contrefaçon ». Selon l’Hadopi, notre article « met en avant des données inexactes ou obsolètes et ignore des informations publiées en janvier dans [son] dernier rapport annuel d’activité ». De plus, « il serait hasardeux de retenir les résultats de travaux reposant essentiellement sur des données de 2012 et ne concernant que l’audiovisuel ».

L’article avance que seule une minorité des adresses IP repérées a donné lieu à une demande d’identification du titulaire de l’abonnement, soit une sur 35 en 2012, et une sur 6 en 2015. « Ces chiffres sont erronés [EM@ les maintient pour l’audiovisuel en tant que proportions entre les demandes effectivement adressées par l’Hadopi aux FAI pour identification et le nombre total des adresses IP repérées chaque jour par TMG, ndlr]. En 2012, la CPD envoyait pour identification en moyenne 20 % des saisines reçues (soit une sur cinq). En juin 2015, elle le faisait pour 50 % des saisines reçues (soit
une sur deux). Depuis le mois d’octobre 2016, elle le fait pour l’intégralité des signalements ». Selon une estimation faite par l’Hadopi pour l’année 2015, « 61%
des personnes ayant reçu une 1re recommandation et 64 % de celles en ayant reçu une 2e n’avaient pas fait l’objet d’un nouveau signalement identifié ». L’étude du DEPS invite l’Hadopi à prendre en compte toutes les infractions sans se limiter à 25.000 par jour. « Ce chiffre correspond au nombre maximum de procès-verbaux établis par chacun des organismes habilités, indique l’Hadopi. Au-delà, la CPD n’a pas le pouvoir de s’autosaisir, même si elle est techniquement en mesure de donner suite à davantage
de procès-verbaux ». @

Efficace au début, la réponse graduée de l’Hadopi – doublement aveugle – ne le serait presque plus

Une étude préconise une autre mise en oeuvre de la réponse graduée afin de la rendre plus efficace. Pour cela, l’Hadopi devrait se concentrer sur les plus gros pirates et traiter tous les procès verbaux – 50.000 par jour – que lui fournissent les organisations d’ayants droits (Alpa, SCPP, SPPF, Sacem et SDRM).

Selon nos informations, le président de l’Hadopi, Christian Phéline, n’est pas opposé à ce que l’Hadopi concentre ses efforts sur les « gros poissons » – comprenez les internautes qui échangent le plus de fichiers de musiques et/ou de films sur les réseaux peer-to-peer (sur lesquels porte uniquement la réponse graduée). Ce qualificatif de « gros poissons » a été utilisé dès 2009 par l’Inria (1) dans son programme de recherche intitulé « Angling for Big Fish in BitTorrent » (2).
Membre du collège depuis 2012 et président de l’Hadopi depuis un an maintenant (3), Christian Phéline semble acquis à l’idée de traiter les « Big Fish » parmi l’ensemble des 50.000 procès verbaux d’infraction quotidiens que les ayants droits – de la musique (SCPP, SPPF, Sacem, SDRM) pour une 60 % et de l’audiovisuel (Alpa) pour 40 % – font parvenir à la direction de protection des droits (DPD) de l’autorité.

« Habiliter » le nouveau secrétaire général ?
Maintenant que l’Hadopi a depuis le 1er février son nouveau secrétaire général en la personne de Jean- Michel Linois-Linkovskis (photo), épaulé par Pauline Blassel devenant secrétaire générale déléguée (après avoir assuré l’intérim), il ne resterait plus qu’à « habiliter » (4) le successeur d’Eric Walter pour réfléchir avec la commission de protection des droits (CPD) – le bras armée de l’autorité présidée par Dominique Guirimand – aux modalités de mise en oeuvre de cette politique plus ciblée et supposée plus efficace.
Car, jusqu’à maintenant, seule une minorité des adresses IP repérées par la société nantaise Trident Media Guard (TMG) comme mettant en partage une ou plusieurs oeuvres sous droits est en définitive exploitée et donne lieu à une demande d’identification du titulaire de l’abonnement : seulement une sur trente-cinq en 2012 et encore une sur six en 2015, selon les chiffres de l’Hadopi cités par l’étude effectuée par Jean Berbinau – lequel fut membre du collège de l’autorité six années durant – et  Lire la suite

Piraterie audiovisuelle : il faut réinventer un arsenal juridique préventif

Si le législateur a su donner au juge des outils pour lutter contre les pirates, ces outils ne sont cependant pas toujours adaptés, notamment lors de diffusions en direct – comme dans le sport – ou pour les nouveautés. A quoi bon condamner un pirate si la sanction ne peut être exécutée.

Fabrice Lorvo*, avocat associé, FTPA.

Un des aspects de la révolution numérique, qui a bouleversé notre société, est la dématérialisation. Du fait de la facilité de la transmission du support, la piraterie audiovisuelle « professionnelle » s’est largement répandue. Il s’agit d’un poison mortel pour la création culturelle et pour le monde du divertissement. Le pirate professionnel est celui qui met à la disposition du public, sans autorisation, une oeuvre ou un événement protégé et qui tire un revenu ou un avantage direct de son activité par exemple, par abonnement ou par la publicité.

Réponse judiciaire ou prévention ?
Cette piraterie lucrative a pu prospérer à la faveur de certaines particularités du numérique : disparition des frontières, concurrence de droits applicables et anonymat qui rendent difficiles la poursuite et l’exécution de la décision. La réponse judiciaire est cependant réelle comme l’illustre une série de décisions récentes qui condamnent, parfois lourdement, ces flibustiers (1) du Net.

• En Juillet 2015, l’administrateur français du site Wawa Mania, qui mettait à disposition du public 3.600 œuvres cinématographiques, a été condamné par le tribunal correctionnel de Paris à un an de prison ferme et à indemniser les parties civiles à hauteur de 15 millions d’euros.
• En octobre 2015, l’administrateur français du site GKS, qui a permis entre 2012 et 2014 de télécharger sans autorisation des œuvres appartenant au répertoire de la Sacem/SDRM (2.240 albums de musiques, 240 concerts) et 242.279 Téraoctets d’œuvres cinématographiques, a été condamné par le tribunal correctionnel de La Rochelle à six mois de prison avec sursis et à indemniser les onze parties civiles à hauteur d’un montant de presque 2,9 millions d’euros.
• En septembre 2016, l’administrateur français du site OMG-Torrent, qui mettait à disposition du public des liens permettant de télécharger sans autorisation des œuvres (musiques, films, séries et des jeux vidéo), a été condamné par le tribunal correctionnel de Châlons-en- Champagne (Marne) à un an de prison dont huit mois ferme et à indemniser les parties civiles à hauteur de 5 millions d’euros.
• En Janvier 2017, cinq personnes qui proposaient aux particuliers, via des sites de vente en ligne entre 2008 et 2010, des systèmes d’exploitation Windows XP hors licence ont été condamnées par le tribunal correctionnel de Bayonne (Pyrénées-Atlantiques) à des peines d’emprisonnement allant de douze à dix-huit mois de prison avec sursis et à payer à Microsoft 4,6 millions d’euros.

Il apparaît donc clairement, qu’en cas de piraterie, le juge sanctionne la faute commise vis-à-vis du titulaire des droits piratés et ordonne la réparation du préjudice subi. Cependant, il s’agit souvent d’une victoire « sur le papier » – voire à la Pyrrhus tant
les pertes du vainqueur peuvent être élevées – dès lors qu’il est rare que ces condamnations pécuniaires soient effectivement recouvrées, et ce pour de nombreuses raisons : soit parce que l’on est en présence d’un pirate qui a externalisé son patrimoine, soit parce qu’il était prodigue (comprenez qu’il a tout dépensé), ou soit encore qu’il a vendu les œuvres d’autrui à vil prix. Dans ces conditions, l’essentiel des efforts ne devrait-il pas porter sur la prévention des actes de piraterie ? Ce serait donc au législateur d’intervenir en amont pour donner les outils nécessaires aux titulaires des droits pour prévenir le piratage plutôt que de confier au juge le soin de le réprimer.

Dans le domaine des droits piratés, les droits sportifs sont fortement convoités. Cela crée un préjudice important au titulaire des droits sportifs et entraîne un cercle vicieux dans l’économie du sport : la piraterie provoque une baisse des revenus, qui entraîne une baisse des ressources, laquelle se traduit par une baisse de la qualité de la compétition, etc.

Procédures inadaptées aux diffusions live
Conscients de ces difficultés, des sénateurs ont tenté d’endiguer la piraterie en amont dans une proposition de loi visant à préserver l’éthique du sport, à renforcer la régulation et la transparence du sport professionnel et à améliorer la compétitivité des clubs (2). A cette occasion, un amendement avait été adopté, en octobre 2016 en première lecture, afin que les acteurs du numérique et les titulaires de droits sportifs « établissent par voie d’accord professionnel les dispositions permettant de lutter contre la promotion, l’accès et la mise à la disposition au public en ligne, sans droit ni autorisation, de contenus sportifs sur Internet, ainsi que les bonnes pratiques y
afférant » (3). Cette démarche était inspirée par un souci pratique. Les procédures de lutte contre la piraterie – mises en demeure, référés, requêtes ; etc. – ne sont pas adaptées à la diffusion d’événements sportifs en direct. Malheureusement, au cours de la navette avec l’Assemblée nationale, cette obligation de conclure a été transformée en possibilité de conclure.

Contre le piratage, mais pas de filtrage
La version actuelle du texte, modifiée par les députés et transmise au Sénat le 12 janvier dernier pour une deuxième lecture à partir du 15 février prochain (4), prévoit que les parties concernées « peuvent conclure un ou plusieurs accords relatifs aux mesures et bonnes pratiques qu’ils s’engagent à mettre en oeuvre en vue de lutter contre la promotion, l’accès et la mise à la disposition au public en ligne, sans droit ni autorisation, de contenus audiovisuels dont les droits d’exploitation ont fait l’objet d’une cession par une fédération, une ligue professionnelle, une société sportive ou un organisateur de compétitions ou manifestations sportives ». Dans son rapport fait au nom de la commission des Affaires culturelles et de l’Education de l’Assemblée nationale, déposé le 6 décembre 2016 (5), la députée Jeanine Dubié, précise que
« l’accord ne saurait prévoir des mesures de filtrage, de retrait ou de déréférencement sans méconnaître les dispositions des articles 12.3, 13.2 et 14.3 de la directive 2000/31 [dite « Commerce électronique », ndlr (6)] qui réserve à une juridiction ou à une autorité administrative lorsqu’il s’agit “d’exiger du prestataire qu’il mette un terme à une violation ou qu’il prévienne une violation”. L’article 6.I.8 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004 a transposé la directive en confiant cette compétence à l’autorité judiciaire » (7).
Selon cet article 6.I.8 de la loi LCEN (8), l’autorité judiciaire peut prescrire – en référé ou sur requête, à tous prestataires techniques – toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne. Si la remarque de la députée est fondée en droit, elle ne l’est pas en fait. En pratique, pour un match de football de 90 minutes, qui est piraté en direct sur Internet, l’outil juridique du référé ou de la requête n’est pas adapté pour faire cesser l’infraction, surtout lorsque le site pirate se trouve à l’étranger ou qu’il n’indique pas où se trouve son siège social, et ce en infraction avec la législation française (9). La députée avance une autre raison : l’accord « ne peut pas non plus prévoir de ‘’dispositifs techniques de reconnaissance’’ dans la mesure où l’article 12 de la directive [« Commerce électronique »], transposé par l’article L. 32-3-3 du code des postes et des communications électroniques, protège la neutralité du fournisseur d’accès quant aux contenus diffusés. De même, un tel dispositif serait contraire à l’article 15 de cette directive dont la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a déduit l’interdiction de toute obligation générale de surveillance pour les fournisseurs d’accès ou d’hébergement » (10). Alors que cet accord avait été proposé par des sénateurs pour lutter contre la diffusion illicite de contenus sportifs, « en conformité avec le droit communautaire et notamment la directive [« Commerce électronique »]», les députés l’ont rendu optionnel … pour se conformer avec ladite directive. A ce stade, la victime du pirate se sent un peu démunie. La solution judicaire n’est pas assez souple pour prévenir un acte de piraterie et le législateur prétend que seul le juge est compétent… S’il y a effectivement un obstacle, il n’est pas insurmontable. L’essor du numérique et les espoirs économiques mis dans ce nouveau marché nécessitent un nouvel arbitrage.
Oui, l’intervention du juge est nécessaire, mais, outre le fait qu’une procédure est longue et coûteuse, nous arrivons dans une situation paradoxale où la nécessaire intervention du juge judiciaire permet, de fait, la réalisation du dommage et l’impunité momentanée du pirate. Sans remettre en cause les grands équilibres des textes européens, ne conviendrait-il pas de créer un régime dérogatoire pour la diffusion en direct des événements (comme les compétitions sportives) ou pour les œuvres (comme un film) qui viennent d’être communiqués au public (et ce, par exemple, pendant un délai d’un mois à compter de la première diffusion sur le territoire) ?

Créer un système de requête en ligne
Pour cette catégorie de droits uniquement, il pourrait être demandé à un juge, par un système à créer de requête en ligne (indiquant que X certifie être titulaire des droits, que Y exploite les droits sans autorisation) de rendre, par retour, une ordonnance provisoire enjoignant aux prestataires Internet basés en France de rendre tel URL inaccessible pendant un certain délai. Toujours pour cette catégorie de droits, il pourrait aussi être prévu par la loi que les titulaires de droits puissent imposer, à leurs risques et périls, aux prestataires techniques de prendre des mesures d’exclusion des pirates, sauf à répondre devant le juge judiciaire de l’abus de telles demandes.
Plutôt que de poursuivre – en vain – des pirates, surtout lors de diffusions en direct ou pour les nouvelles diffusions, il faut donc inventer un arsenal juridique préventif. @

* Auteur du livre « Numérique : de la révolution
au naufrage ? », paru en 2016 chez Fauves Editions

Après Zone-Téléchargement, légalisation du partage ?

En fait. Depuis le 6 décembre, soit une semaine après la fermeture du site Zone Téléchargement (ZT) accusé de pirater des œuvres, la rumeur s’est intensifiée sur l’arrêt imminent du non moins connu site de téléchargement « torrent » français, Cpasbien. Certains en appellent à la légalisation du partage.

En clair. C’est pas bien. Après le site web Zone- Téléchargement (ZT) fermé par la gendarmerie nationale le 28 novembre dernier, le prochain sur la liste – car lui aussi accusé par les ayants droit (Sacem (1), Alpa (2), …) de pirater des œuvres musicales ou cinématographiques – serait cette fois Cpasbien. Comme bien d’autres, ces sites de partage de warez – comprenez : des contenus numériques piratés que l’on désigne par ce surnom issu de where is (où est) et ware (marchandise) – échappent aux radars de l’Hadopi.
La réponse graduée est en effet circonscrite par la loi aux réseaux peer-to-peer (P2P). Comme ZT, après ses prédécesseurs The Pirate Bay, eMule, T411, Wawa-Mania, OMG Torrent ou encore What.cd, Cpasbien a préféré se déployer en proposant du direct download (DDL) pour accéder aux « .torrent » – ces fichiers de métadonnées contenant toutes les informations pour que les fichiers de musiques, de films, de jeux, voire de logiciels, soient téléchargeables (nom, taille, composition, adresse IP d’un serveur, …). Cpasbien, alias Torrent9, est prêt comme les autres à jouer au chat et à la souris avec des « sites miroirs ». Les deux jeunes administrateurs de ZT risquent gros.
« Ce ne sont pas Thibault et Wilfrid qui ont créé le préjudice, mais les utilisateurs », a déclaré leur avocat toulousain Simon Cohen qui en appelle à « une réponse judiciaire graduée » (3). C’est dans ce contexte de répression judiciaire contre le piratage que la question du partage sur Internet est revenue dans le débat, soit plus de deux ans après le rapport « intermédiaire » (non finalisé) de l’ex-secrétaire général de l’Hadopi, Eric Walter, sur la controversée « rémunération proportionnelle du partage » (4).
La Quadrature du Net, association de défense des droits et libertés numériques, monte au créneau pour plaider en faveur de la « légalisation du partage non-marchand [déjà préconisée par le rapport Lescure de 2013, ndlr], couplée à une redevance levée sur l’abonnement Internet des foyers, de l’ordre de 4 ou 5 euros par mois » (5). Pour l’un de ses représentants, le juriste et bibliothécaire Lionel Maurel, « les industries culturelles se battent depuis des années contre des monstres qu’elles ont elles-mêmes créés ». Licence globale, contribution compensatoire, contribution créative, redevance de partage, … Et si la campagne présidentielle pour 2017 s’emparait du débat ? @