E-démocratie : la révolution numérique détruit-elle ou enrichit-elle la décision collective?

Cette question sera débattue lors du colloque « Quel avenir pour la décision collective en démocratie ? », le 23 novembre 2018 à l’Assemblée nationale (1).
Le digital permet d’envisager une e-démocratie , mais les citoyens doivent être aptes à déjouer les jeux d’influences et d’infox.

Fabrice Lorvo*, avocat associé, FTPA.

La révolution numérique nous invite à repenser la manière dont les « décisions collectives » (2) sont prises au niveau politique. A ce jour, la décision collective s’exerce sous forme de mandat. Les électeurs désignent des représentants à l’Assemblée nationale et aussi un Président qui nomme un gouvernement. Ce mandat est représentatif (c’est-à-dire général, libre et non révocable), mais pas impératif (3).

E-élaboration des décisions et des lois
Ce système trouvait notamment sa justification dans des contraintes d’espace et de temps. Techniquement, il était impossible – puis difficile ou coûteux – de consulter tous les citoyens en même temps. La révolution numérique nous affranchit dorénavant de ces contraintes. On doit dès lors se demander si ces nouvelles capacités techniques sont de nature à justifier une mutation profonde dans la prise de décision collective.
Le numérique est un outil qui permet de renforcer la décision collective. Du point de
vue technique, la miniaturisation et le développement des télécommunications mobiles permet d’envisager la mise en place d’une démocratie numérique (4) dont l’objectif est, par l’utilisation d’Internet, d’accroître et de faciliter une plus large participation des citoyens au processus de décision et d’action politique et, ainsi, d’améliorer la transparence du processus démocratique. Parallèlement, force est de constater qu’au niveau sociologique, l’acceptation par les citoyens d’une décision prise par une autorité au nom de la collectivité est de plus en plus relative. Toute décision ayant un impact sur plusieurs individus n’est aujourd’hui acceptable que si elle a été préalablement exposée et discutée (5). Cette nouvelle aspiration démocratique s’exerce au niveau de l’information sur la décision à prendre, du débat sur son opportunité et sur son périmètre. Il existe aussi de plus en plus de revendications des citoyens pour pouvoir aussi décider directement.
En France, plusieurs initiatives politiques ont été prise en 2017 pour organiser sur Internet une élection primaire ouverte à tous les citoyens (sous certaines conditions), afin de désigner un candidat à l’élection présidentielle (6). Il y a aussi aussi une aspiration grandissante à un processus de rédaction collaborative : des consultations sont notamment organisées par certains parlementaires (7) pour associer les citoyens à la rédaction de leurs propositions de loi. Le stade ultime de cette démocratie numérique étant de pouvoir consulter en temps réel les citoyens sur tous les sujets. Au-delà de l’enthousiasme que suscite le concept de renouvellement démocratique, on doit s’interroger sur les nombreuses contraintes qu’il implique. Parmi elles : la cybersécurité, d’une part, et la participation, d’autre part. L’évolution vers une démocratie numérique n’est concevable que si elle se réalise dans un environnement informatique entièrement sécurisé : ce que l’on voit à l’écran n’est pas forcément la réalité (8).
Il faut en outre s’assurer, pour les votes électroniques, que ceux qui s’expriment ont bien la qualité d’électeurs, et donc qu’ils sont humains. Concernant la participation cette fois, promouvoir la démocratie numérique suppose une confiance dans le bon sens commun et l’intelligence collective. Elle revient aussi à spéculer sur l’envie de la collectivité des citoyens d’y participer, sachant que l’abstention est en hausse constante depuis 1958. Si l’instauration d’une démocratie numérique ne coïncide pas, simultanément, avec une mobilisation citoyenne pour y participer, il est plus que probable que la démarche sera un échec. Au pire, la décision collective ne sera plus que l’expression de la volonté d’une minorité active ou de groupes d’intérêt. Ce renouvellement pose aussi une question socialement difficile à aborder, surtout dans l’environnement narcissique créé par le numérique : tout le monde peut-il ou doit-il avoir un avis sur tout ?

Intérêt général et intérêts particuliers
Les facilités techniques offertes par le numérique sont sans effet sur la complexité du processus d’élaboration d’une décision et notamment d’une loi. Une décision ne peut être prise qu’en considération de contraintes horizontales (une décision qui semble juste dans un domaine ne doit pas avoir pour effet de créer une injustice dans un autre) et de contraintes verticales (une décision doit prendre en considération à la fois notre passé pour des questions de cohérence et l’avenir, à savoir l’intérêt des générations futures). Les facilités précitées sont aussi sans effet sur la technicité de certains sujets qui ne peut être ignorée. Enfin, on doit se demander si tous les sujets peuvent faire l’objet d’une consultation ou d’une décision collective. En principe, les décisions doivent être prises en fonction d’objectifs dictés par l’intérêt général. Or ce dernier n’est pas mathématiquement la somme des intérêts particuliers. Prenons l’exemple du tabac,
qui est probablement l’un des plus grands fléaux de santé publique : pour réduire la consommation, le gouvernement a décidé un train de hausses successives des prix jusqu’en novembre 2020. Cette décision est objectivement pertinente d’un point de
vue social, mais il est peu probable qu’elle aurait fait consensus notamment dans la catégorie des fumeurs si les citoyens avaient été consultés. Certaines décisions doivent donc être prises contre l’intérêt immédiat de leurs bénéficiaires. De la même manière, le caractère d’intérêt général peut être reconnu par les citoyens tout en étant vigoureusement refusée par ceux qui ont à le subir (9).

Influence collective et manipulation
Le numérique est aussi un outil qui permet d’influencer la décision collective. Notre démocratie repose sur le postulat que l’électeur est capable (il sait ce qu’il fait). Cependant, cette capacité peut être fortement altérée par le numérique. Au niveau international, il existe dans l’histoire récente au moins deux cas aux Etats-Unis qui semblent le suggérer : en 2016, des autorités de sécurité intérieure américaines (10) ainsi que le FBI (11) ont dénoncé des interventions du gouvernement russe pour influencer les élections américaines (notamment par les révélations sur les e-mails d’Hillary Clinton publiés sur les sites DCLeaks.com and Wikileaks). Toujours en 2016,
il est prétendu que l’élection de Trump a pu être favorisée par le recours au Big Data. Le candidat Trump a fait appel à la société Cambridge Analytica dont l’activité consiste à fournir aux entreprises et aux mouvements politiques des stratégies et opérations de communication clés-en-main basées sur l’analyse des données à grande échelle. Cette société annonce « utiliser les données pour changer le comportement du public » . Comme l’a reconnu Facebook (12), Cambridge Analytica aurait siphonné les données de 87 millions des utilisateurs du réseau social pour identifier et solliciter dans la société civile américaine le très fort courant anti-élites qui pouvait favoriser l’émergence d’un candidat atypique.
Ces deux événements ont, de manières différentes, participé à influencer la décision collective dans le choix d’un Président en utilisant le numérique. La première a consisté à intervenir auprès de l’opinion publique pour discréditer un candidat par l’information ; la seconde a permis d’identifier et de solliciter des électeurs qui auraient pu être passifs, et ce uniquement en les ciblant à l’aide de leur data. S’agissant de la propagande, il a toujours existé un lien intime entre opinion publique et décision collective. En conséquence, les tentatives d’influence de l’opinion ne sont pas nouvelles. Cependant ces manipulations ont, avec le numérique, une efficacité nouvelle incommensurable du fait de l’immédiateté de la diffusion, de sa mondialité et de son caractère potentiellement viral. En d’autres termes, les outils de propagande devaient, par le passé (13), être fabriqués mais leurs sources permettaient de les identifier. Aujourd’hui, Internet et les réseaux sociaux constituent un espace existant, gratuit et souvent anonyme au niveau de la source. S’agissant des données collectées dans le monde numérique, leur utilisation va exposer notre société à des maux inédits. En effet, en principe, celui qui convoite les suffrages tente de faire adhérer le public à son projet. Aujourd’hui, avec l’analyse du Big Data, ce sont les algorithmes qui vont probablement prédire les convictions à affirmer et les personnes à solliciter.
Que ce soit par les infox (fake news) ou par le profilage avec des data, le numérique rend possible une sollicitation individuelle nouvelle qui permet d’agir sur le comportement des citoyens. Ces démarches semblent permettre l’activation des comportements individuels. Dans son dernier livre (14), l’historien israélien Yuval
Noah Harari parle de possibilité de « pirater les êtres humains ».
En conclusion, il est fort probable que le renouveau démocratique espéré par l’utilisation de l’outil digital aboutisse à un double effet. D’un côté, une amélioration visible de la décision collective par la création d’un lien plus étroit entre le citoyen et son représentant, avec deux types de flux (du représentant vers le citoyen en renforçant la transparence et l’information, et du citoyen vers le représentant pour l’expression d’une opinion). De l’autre, et « en même temps », une altération invisible de la décision collective du fait des interventions sur la volonté des citoyens (en utilisant l’émotion et l’intérêt individuel plutôt que la raison et l’intérêt collectif). L’un des principaux remparts pour lutter contre la manipulation des individus par « l’information », c’est de cultiver l’esprit critique de chaque citoyen et faire de l’éducation au média. Pour ne pas subir demain les effets négatifs de la révolution numérique, il faut plus que jamais investir aujourd’hui et massivement dans l’Ecole de la république. Nous commençons aussi à payer très cher la démarche de gratuité des médias, accélérée par le numérique. S’il n’est pas contestable que la presse soit « le chien de garde » de la démocratie, il faudrait rapidement réapprendre « à nourrir le chien ».

Une réflexion éthique s’impose
S’agissant des data, leur traitement de masse va jouer un rôle décisif très prochainement au niveau politique, et donc au niveau de la décision collective. Notre société a pris conscience de l’importance des données, notamment avec le RGPD (15). Il faut aller encore plus loin dans la réflexion sur qui doit contrôler les Big Data – le secteur privé ? L’Etat ? – et jusqu’où peut-on les utiliser ? On doit conserver à l’esprit que nous maîtrisons mal la portée de la nouvelle connaissance que nous apportera le Big Data. Dans l’exploration de ce nouveau monde, les envolées techniques permises par le numérique doivent plus que jamais être contrebalancées par une réflexion éthique. @

* Fabrice Lorvo est l’auteur du livre « Numérique : de la
révolution au naufrage ? », paru en 2016 chez Fauves Editions.

Après l’Internet ouvert dans les télécoms, l’Arcep prône un « audiovisuel ouvert » dans le numérique

Vous avez aimé la neutralité de l’Internet dans les réseaux ? Vous adorerez la neutralité des terminaux dans l’audiovisuel. C’est en substance ce qu’explique
le gendarme des télécoms dans un avis rendu début octobre. Si la régulation ne suit pas, les chaînes et les OTT pure players pourraient être pénalisés.

L’avis que le président de l’Arcep, Sébastien Soriano (photo), a signé le 2 octobre dernier et remis à l’Autorité de la concurrence,
à la demande de cette dernière, est une mise en garde sur la tournure prise par le marché de l’audiovisuel en pleine révolution numérique. S’il n’est question, dans cet avis d’une vingtaine de pages, qu’une seule fois de « neutralité d’Internet », il mentionne
en revanche à plusieurs reprises la notion d’« Internet ouvert » telle qu’elle avait été retenue par le Parlement européen dans le règlement « Open Internet access » du 25 novembre 2015 (1).

De l’Internet ouvert à l’audiovisuel « ouvert »
Partant du constat que les OTT pure players – tels que YouTube, Netflix, Amazon Prime Video, Facebook Watch ou encore, toutes proportions gardées, Molotov – prennent une importance grandissante dans le paysage audiovisuel désormais transnational, l’Arcep rappelle que « l’acheminement du signal est par ailleurs régi
par le règlement pour un Internet ouvert, qui (…) garanti[t] une forme d’universalité dans l’accès et la mise à disposition d’informations en ligne ». Chargé de veiller à l’application de ce règlement « Internet ouvert » en France, le régulateur des télécoms souligne qu’il s’agit d’imposer « un principe de non-discrimination dans l’acheminement du trafic, sous réserve d’un cadre précis d’exceptions définies pour la gestion de trafic et les services spécialisés ». En clair, les fournisseurs d’accès à Internet (FAI) ne peuvent pas mettre en place de traitement particulier au signal ainsi transmis. Autrement dit, ils n’ont pas le droit d’empêcher ou de brider l’accès des utilisateurs aux services OTT.
Pour autant, l’Arcep ajoute (dans une note de bas de page) qu’également « [les FAI] ne peuvent prévoir de garantie spécifique en termes de qualité de service pour [ces OTT], à l’inverse des offres télévisuelles des FAI ». Mais l’Internet ouvert réglementé depuis trois ans maintenant ne concerne pas seulement les OTT pure players, mais aussi les chaînes de télévision traditionnelles qui ne sont plus seulement diffusées par voie hertzienne, par câble ou par satellite, mais elles aussi sur les réseaux IP pour être visionnées sur un terminal. C’est là que le bât blesse, selon l’Arcep qui a fait de la neutralité des terminaux son cheval de bataille depuis… 2010 (voir encadré page suivante) : « Si le règlement pour un Internet ouvert garantit un transport neutre du signal par les FAI (sauf cas précis) et donc une totale liberté de choix du contenu,
il n’en est pas de même pour les terminaux qui ne sont pas soumis à ce principe d’ouverture ». Depuis l’an dernier, le gendarme des télécoms pointe du doigt Google (Android) et Apple (iOS) pour défaut de neutralité de leurs terminaux (2).
Les utilisateurs se retrouvent non seulement captifs d’un écosystème malgré eux,
mais en plus ils ne peuvent avoir accès à tous les contenus qu’ils souhaiteraient.
« Smartphones, tablettes, assistants vocaux, … : les terminaux, maillon faible de l’Internet ouvert », tel est le titre explicite du rapport que l’Arcep a publié mi-février
2018 en renvoyant le problème à la Commission européenne (3). Cinq mois après, mais sans qu’il y ait quelconque lien de cause à effet, cette dernière a infligé à Google une amende de 4,34 milliards d’euros pour violation des règles de concurrence de l’UE avec son écosystème Android jugé coupage de restrictions protégeant illégalement la position dominante du géant du Net dans la recherche sur Internet. L’exécutif européen a notamment jugé illégal le fait que Google Search et Google Chrome soient préinstallés « en exclusivité » sur les smartphones utilisant Android (4).
Cette fois, c’est dans l’audiovisuel que l’Arcep fait part de sa préoccupation et en particulier vis-à-vis des TF1, M6 et autres France Télévisions. « Les chaînes de télévision n’ont ainsi pas la garantie de voir leurs contenus OTT être disponibles sur
ces appareils, notamment si une politique éditoriale contraignante est appliquée par le fabricant de terminal », prévient le régulateur des réseaux.

Terminal, assistant vocal, enceinte connectée, …
Les fabricants de terminaux aux écosystèmes englobant matériel et logiciel – parmi lesquels Samsung, numéro un mondial des smartphones (qui plus est fonctionnant sous Android de Google), Apple (avec iOS, iTunes et son App Store) ou d’autres comme Huawei (système d’exploitation Emui, basé lui aussi sur Android), voire Google lui-même avec ses smartphones Pixel, sont dans le collimateur. « Ces acteurs pourraient, selon l’Arcep, devenir des interlocuteurs incontournables pour les chaînes de télévision dans les années à venir » en raison de « l’amélioration de la qualité de service des réseaux et le développement d’outils permettant de diffuser les flux multimédias de l’Internet général sur les écrans de télévision (ou d’autres supports) ». Et le gendarme des télécoms de prévenir : « Les assistants vocaux et les enceintes connectées, en plein essor, emportent les mêmes problématiques. Le référencement
et la visibilité seront alors des enjeux majeurs »
.

Inquiétude pour les chaînes de télé
Le risque est que les terminaux ou les périphériques connectés puissent bloquer ou avantager l’accès à certains contenus et/ou services, surtout s’ils sont préinstallés dans les appareils en question. A cela s’ajoute le fait que les fabricants de terminaux ne sont pas très nombreux sur le marché (Samsung, Huawei, Apple, Google , … ) , avec une force de frappe mondiale (5) : l’Arcep estime qu’ils sont susceptibles à terme de disposer d’un pouvoir de marché important, et qu’ils peuvent également être verticalement intégrés avec des services audiovisuels en concurrence directe ou indirecte avec les chaînes de télévision. « A terme, c’est le risque de restrictions dans la liberté de choix des utilisateurs en contenus audiovisuels qui pourrait se manifester. (…) Une action de régulation doit être portée dès à présent sur ces nouveaux acteurs dont l’essor pourrait conduire à un futur goulet d’étranglement pour les services audiovisuels. Une régulation horizontale (et donc non fragmentée) de l’ensemble des terminaux serait ainsi souhaitable, dans l’esprit de l’application du principe d’internet ouvert aux réseaux de télécommunication », considère le président de l’Arcep, signataire de l’avis rendu à l’Autorité de la concurrence.
Cette notion de « liberté de choix » des utilisateurs en contenus audiovisuels pourrait notamment être mise à mal par les assistants vocaux tels que Alexa d’Amazon, Assistant de Google ou encore Siri d’Apple, popularisés par ces mêmes acteurs avec leurs enceintes connectées respectives – Echo d’Amazon, Home de Google ou encore HomePod d’Apple (6). « Le type de contenus vers lesquels ces outils [véritables télécommandes, avec, notamment, l’arrivée des enceintes connectées] choisiront de rediriger les utilisateurs suite à une commande vocale pourrait s’avérer crucial pour
les acteurs audiovisuels. La place prépondérante des propositions renvoyées par les assistants virtuels, notamment via des partenariats commerciaux, pourrait soulever des enjeux concurrentiels et impacter la liberté de choix des utilisateurs. Certains acteurs
de l’audiovisuel se sont d’ailleurs rapidement positionnés pour offrir directement leurs services par le biais des enceintes connectées », explique le régulateur des télécoms. Pour lui, ces évolutions pourraient être contraires à la liberté de choix des utilisateurs dans leur consommation de contenus et empêcher les chaînes de continuer à être accessibles au plus grand nombre. Ainsi, dans l’annexe 2 de son avis (7), l’Arcep propose de clarifier le champ de l’Internet ouvert en posant un principe de liberté de choix des contenus et applications, quel que soit le terminal.

Lever les restrictions imposées
Cela pourrait passer notamment par « lever plus directement certaines restrictions imposées par les acteurs-clefs des terminaux » : permettre aux utilisateurs de supprimer des applications préinstallées ; rendre possible une hiérarchisation alternative des contenus et services en ligne disponibles dans les magasins d’applications ; permettre aux utilisateurs d’accéder sereinement aux applications proposées par des magasins d’applications alternatifs, dès lors qu’ils sont jugés fiables ; permettre à tous les développeurs de contenus et services d’accéder aux mêmes fonctionnalités des équipements ; surveiller l’évolution des offres exclusives de contenus et services par des terminaux. @

Charles de Laubier

ZOOM

Neutralité des terminaux : cheval de bataille de l’Arcep depuis 2010
L’Arcep a proposé dès 2010 « un renforcement de la surveillance de la neutralité au niveau des terminaux et de leur couche logicielle ». Le régulateur français des télécoms appelait alors dans un rapport sur la neutralité de l’Internet à un « renforcement de la neutralité des terminaux » en suggérant déjà à la Commission européenne de prendre des mesures pour y parvenir (8). A l’époque, l’Arcep pointait déjà du doigt « la généralisation d’environnements propriétaires fermés limitant la liste et le type des applications pouvant être installées, des navigateurs utilisables, ou des sites accessibles – ceci de manière relativement indépendante des opérateurs ». Elle suggérait d’inscrire les dispositions en faveur de la neutralité des terminaux dans le cadre de la révision de la directive européenne RTTE de 1999 sur les équipements de radio et terminaux de télécommunications (9). Mais cette démarche n’a pas abouti : ce texte communautaire, abrogé en 2016, fut bien remplacé par la nouvelle directive RED de 2014 sur les équipements radioélectriques (10) mais, in fine, celle-ci a fait l’impasse sur la neutralité des terminaux. @

La loi de Finances 2019 et l’économie numérique

En fait. Le 24 septembre, le projet de loi de Finances 2019, porté par le ministre de l’Economie et des Finances, Bruno Le Maire, a été présenté en Conseil des ministres. Voici un tour d’horizon des mesures budgétaires envisagées concernant l’économie numérique, les médias, la presse et la culture.

En clair. Propulsée en première ligne de l’économie numérique par l’application en mai 2018 du règlement général sur la protection des données (RGPD), la Cnil (1) aura « 15 emplois supplémentaires et, ainsi, les moyens d’assumer ses nouvelles missions » (2) – dixit le gouvernement qui dit « avoir sanctuarisé les effectifs de la Cnil depuis 2015 ». Ce qui portera les effectifs de cette autorité administrative indépendante (AAI) à 213 agents, le budget annuel actuel étant de 17 millions d’euros. Mais pour la présidente
de la Cnil, Isabelle Falque- Pierrotin, c’est insuffisant comparé aux autres « Cnil » en Europe. Egalement en première ligne, l’Hadopi bénéficiera de la part du ministère de Culture d’une subvention de 9millions d’euros en 2019. Il s’agit du même montant que l’an dernier, alors que cette autorité publique indépendantes (API) doit – depuis le décret « Identification des adresses IP » du 9mars 2017 – rembourser les FAI (EM@164, p. 3) à hauteur de plus de 0,5 million d’euros estimés. Sans compter que
la réponse graduée s’est accélérée pour franchir 10 millions d’avertissements cumulés au 30 juin et que des « listes noires » de sites pirates seront dressées par l’Hadopi (EM@194, p. 3). Concernant cette fois le CNC (3), sous la tutelle du ministère de la Culture, lui sont affectées les ressources fiscales consacrées au cinéma, à la production audiovisuelle et aux jeux vidéo pour un montant de 678,6 millions d’euros – auxquels s’ajouteront la « réserve de solidarité pluriannuelle » pour
9 millions d’euros et la « réserve export » pour 7,6 millions. Cet établissement public administratif (EPA) va devoir appliquer en 2019 la directive européenne sur les services de médias audiovisuels (SMA), après son adoption fin 2018. Le PLF 2019 donne aussi le coup d’envoi de la réforme de l’audiovisuel public voulue par Emmanuel Macron. Les avances qui seront versées s’élèveront à 3,86 milliards d’euros, dont 2,5 milliards issus de la redevance (CAP), avec une économie de 35 millions d’euros par rapport à 2018. Quant au budget « Presse et Médias » (AFP comprise), il est en légère baisse (-1,1 %) à 281 millions d’euros. Sans être exhaustif, le poste « Livre et industries culturelles » est lui aussi en léger recul (-0,7 %) à 299,9 millions d’euros. La prochaine réunion de la commission des Finances de l’Assemblée nationale se tiendra le 9 octobre. @

Commission « copie privée » : Musitelli commence son second mandat avec de nouveaux barèmes

Le conseiller d’Etat Jean Musitelli est – par arrêté du 6 août 2018 – renouvelé pour trois ans comme président de la commission « L.311-5 » chargée de fixer les taxes « copie privée » applicables aux supports de stockage numérique. Son second mandat commence avec de nouveaux barèmes.

Le second mandat de trois ans que s’apprête à entamer Jean Musitelli (photo) en tant que président de la commission « copie privée » commencera officiellement
le 18 septembre, comme le prévoit l’arrêté daté du 6 août 2018 paru au Journal Officiel le 12 août dernier. Cette commission « Musitelli » – ainsi surnommée comme il y eut la commission « d’Albis » jusqu’en octobre 2009, puis « Hadas-Lebel » jusqu’en août 2015, du nom de ses présidents successifs – multiplie plus
que jamais les nouveaux barèmes de redevances perçues au titre de « la rémunération pour copie privée ».

Hausse du 1er août des taxes « Molotov »
Ainsi, depuis le 1er août, un barème réactualisé – aux tarifs plus élevés
pour les premiers paliers – est applicable aux services de magnétoscope numérique en ligne de type Molotov, du nom de cette société qui propose depuis deux ans maintenant un service de télévision. En effet, comme prévu, la décision du 3 juillet dernier de la commission « Musitelli » est entrée en vigueur « à compter du premier jour du mois suivant sa publication » au J.O., laquelle est intervenue le 21 juillet. Molotov, dont l’un des trois fondateurs est Pierre Lescure (ancien fondateur et PDG de Canal+ et actuel président du Festival de Cannes), bénéficie du système de la redevance pour copie privée en s’acquittant de cette taxe sans avoir à négocier des autorisations avec chacune des chaînes de télévision que
son service de Network Personal Video Recorder (nPVR) redistribue. Ce nouveau barème « Molotov » définitif s’imposait car le précédent entré en vigueur le 1er août 2017 n’était que provisoire et valable « pour une durée qui ne peut excéder un an » – jusqu’au 31 juillet 2018. Les organisations représentatives des ayants droit (éditeurs, créateurs et producteurs des oeuvres copiées), lesquels perçoivent les sommes issues de la taxe « copie privée » via l’unique société mandataire Copie France, ont obtenu des hausses pouvant atteindre 100 % des tarifs applicables aux nPVR et inspirés des montants élevés déjà appliqués aux « box » Internet mais en les lissant sur cinq ans pour tenir compte a priori de la durée moyenne des abonnements. C’est particulièrement le cas pour le premier palier du barème « Molotov » (jusqu’à 8 Go de capacité de stockage ou jusqu’à 8 heures d’enregistrement numérique) qui double de 0,105 euro à 0,210 euro par mois et par abonné aux services de télévision en ligne. Les utilisateurs inscrits gratuitement sur ce « palier d’entrée de gamme » coûteront plus cher à Molotov, sachant qu’une heure d’enregistrement de programmes de télévision équivaut à un gigaoctet (Go). Les deux paliers suivants (8 à 20 Go/8 à 20 h et 20 à 40 Go/20 à 40 h) augmentent eux-aussi mais dans de moindres proportions (voir tableau ci-dessous). La commission « Musitelli » justifie ces hausses sur la foi des résultats d’une étude d’usages – confiée sans appel d’offres, selon NextInpact –, lesquels « confirment l’importance du copiage de programmes audiovisuels réalisés à l’aide de ce type de services, qui en l’état et compte tenu des données disponibles sur les usages va au-delà des hypothèses prises en compte pour l’élaboration du barème provisoire ». A juin dernier, la société de Pierre Lescure, Jean-Marc Denoual et Kevin Kuipers revendiquait 5 millions d’utilisateurs.

Vote de nouveaux barèmes le 5 septembre
Le second mandat de Jean Musitelli sera aussi marqué par l’entrée en vigueur de nouveaux tarifs réactualisés pour les barèmes touchant cette fois les disques durs externes, les smartphones et les tablettes, ainsi que l’instauration de nouveaux barèmes pour les PC hybrides (ordinateurstablettes) – soit l’équivalent de 75 % de la collecte annuelle,
le tout négocié au sein de la commission avec l’Alliance française des industries du numérique (Afnum (1)). La déléguée générale de cette dernière, Maxence Demerlé, avait rappelé avant l’été devant la commission le souhait des industriels de voir les barèmes des tablettes se rapprocher
de ceux des smartphones, étant donné que « les copies, sur les smartphones notamment, diminuent ». Selon nos informations, des abattements devraient être consentis aux industriels pour tenir compte du risque de marché gris. Contacté par Edition Multimédi@, Jean Musitelli n’a pas souhaité s’exprimer avant le vote de la nouvelle grille tarifaire de tous
ces appareils high-tech grand public (2) prévu lors de la séance plénière du 5 septembre. Cette décision, la importante de la commission « Musitelli », paraîtra au J.O. pour entrer en vigueur le premier jour du mois suivant.
La rémunération de la copie privée – consacrée par l’article L. 311-5 du code de la propriété intellectuelle et prélevé par Copie France sur le prix de vente des appareils ou supports permettant d’enregistrer des contenus numériques (DVD, clés USB, disques durs externes, smartphones, tablettes, box, nPVR/cloud TV, etc.) – rapporte environ 250 millions d’euros par an. En dix ans (2008-2017), la collecte a franchi allègrement les 2 milliards d’euros cumulés (voir tableau ci-dessous). La France est ainsi en tête des pays dans le monde qui collectent le plus de taxe pour la copie privée. Rien qu’en Europe, l’Hexagone pèse 39 % des 581 millions d’euros collectés – contre seulement à peine plus de 100 millions d’euros en Allemagne, par exemple. L’unique opérateur français, Copie France, cultive une certaine opacité autour de son activité qui mériterait d’être plus transparente (3).
Après le cloud (4) et bientôt les PC hybrides, la commission « Musitelli »
ne devrait pas s’arrêter en si bon chemin durant le second mandat de son président. Le stream ripping, qui consiste à convertir un flux audio et/ou vidéo (musique ou film) pour le télécharger et le sauvegarder dans son terminal (lire p. 4), pourrait en effet être l’une des prochaines cibles de la copie privée. Là aussi, les ayants droit de Copie France estiment que cette pratique doit relever de la copie privée et donc être prise en compte dans les études d’usages dont dépendent la fixation des taxes.

Stream ripping, impression 3D, …
Autre cible : l’impression 3D. D’autant que les eurodéputés ont déjà balisé
le terrain en adoptant pas plus tard que le 3 juillet dernier à Strasbourg une « résolution sur l’impression en trois dimensions, un défi dans les domaines des droits de propriété intellectuelle et de la responsabilité civile » (5).
On peut y lire justement que « Le Parlement européen souligne que si une copie en 3D constitue une copie privée, les lois nationales qui régissent l’exception de copie privée s’appliqueront à ce type de copie, y compris
en ce qui concerne la compensation ou le recouvrement ». @

Charles de Laubier

Vers un droit fondamental de l’accès à l’Internet dans la Constitution de 1958 ?

Comme il existe une Charte de l’environnement adossée à la Constitution française depuis 2004, une « Charte du numérique » faisant de l’accès à Internet un droit-liberté serait historique après une décennie de débats. Le 11 juillet, le projet a été rejeté. Mais la réflexion continue.

Par Christiane Féral-Schuhl*, avocate associée, cabinet Féral-Schuhl/Sainte-Marie

Un groupe de parlementaires de tous horizons politiques a proposé d’adosser à la Constitution de 1958 une « Charte du numérique », comme il y a une Charte de l’environnement adoptée, elle, en 2004 (1). Cette charte du numérique – qui comprend sept articles (2) – vise à consolider les grands principes du numérique en garantissant des droits et libertés numériques qui pourront alors faire l’objet d’un contrôle de constitutionnalité.

Droit d’accès aux réseaux numériques
La Charte du numérique, telle que proposée le 21 juin dernier par le groupe de travail informel commun à l’Assemblée nationale et au Sénat en vue de
« réfléchir à l’inclusion des droits et libertés numériques dans la Constitution », prévoit notamment que « la loi garantit à toute personne un droit d’accès aux réseaux numériques libre, égal et sans discrimination »
et que les réseaux numériques « respectent le principe de neutralité qui implique un trafic libre et l’égalité de traitement ». Ces propositions font écho à la déclaration commune signée le 28 septembre 2015 (3) par le président de l’Assemblée nationale (Claude Bartolone) et la présidente de
la Chambre des députés italienne (Laura Boldrini). Ce texte franco-italien
« sur les droits et devoirs numériques du citoyen » (4) devait être adressé
au Parlement européen pour inviter les Etats de l’Union européenne à y adhérer. Si l’on peut regretter que la Charte du numérique ait été aussitôt rejetée par la commission des lois, le 27 juin 2018 à l’Assemblée nationale, lors de l’étude du projet de loi constitutionnelle au motif que ses conséquences et implications étaient trop hasardeuses, on note qu’elle pourrait être reprise sous forme d’amendements au projet de loi constitutionnelle (5). Le sujet est d’importance. Il suffit, pour s’en convaincre, de constater que l’accès à l’Internet n’est pas libre dans tous
les pays, certains Etats limitant l’accès au réseau des réseaux en utilisant diverses techniques : blocage d’adresses IP de noms de domaine, censure
de certains mots-clés sur les moteurs de recherche ou encore filtrage des sites web contenants ces mots-clés (6). Il suffit également de rappeler que
le Saoudien Raif Badawi a été cruellement sanctionné pour avoir voulu ouvrir un blog afin d’inviter à un débat sur l’influence religieuse dans le Royaume d’Arabie saoudite. Cette initiative a été sévèrement sanctionnée : une peine de prison de dix ans, 1.000 coups de fouet et une amende. Son avocat, Waleed Abu al-Khair a également été condamné, à quinze ans de prison, pour l’avoir défendu et avoir prôné la liberté d’expression. De même, le blogueur mauritanien Cheikh Ould Mohamed Ould Mkheitir a été condamné à mort pour un billet jugé blasphématoire (7). Sa peine de mort avait été confirmée par la cour d’appel de Nouadhibou, tout en requalifiant les faits en « mécréance », mais annulée par la Cour suprême (8) avant de
se voir transformée en une condamnation à deux ans, toujours pour les mêmes faits (9). Il aura été incarcéré durant quatre ans. Quant au chinois Liu Xiaobo, il a également été déclaré coupable d’« avoir participé à la rédaction de la Charte 08, manifeste politique qui défendait une réforme démocratique pacifique et demandait un plus grand respect des droits humains fondamentaux en Chine, ainsi que la fin du système de parti unique ». Il avait été condamné à onze ans de prison pour ce manifeste signé par 303 intellectuels qui a circulé sous forme de pétition sur Internet. Récipiendaire du prix Nobel de la Paix en 2010, il est décédé en juillet 2017 alors qu’il venait de bénéficier d’une mise en liberté conditionnelle à raison de son état de santé très dégradé. Certains, à l’instar de Vinton Cerf (10) – l’un des pères fondateurs de l’Internet – considère que l’Internet est une
« technologie (…) facilitateur de droits, pas un droit en lui-même ».

Un nouveau droit-liberté fondamental
C’est en ce sens également que s’exprime Michaël Bardin, docteur en droit public, lequel considère que si « les juges, par cette décision [Hadopi de 2009, ndlr (11)], confirment bien qu’il est nécessaire de reconnaître l’importance contemporaine du droit d’accès à internet (…), pour autant,
le droit d’accès à internet n’est ni “un droit de l’homme” ni un “droit fondamental” en lui-même ». Et d’ajouter : « Il n’est et n’existe que comme moyen de concrétisation de la liberté d’expression et de communication.
En définitive, le droit d’accès à internet vient prendre sa juste place dans les moyens déjà connus et protégés que sont la presse, la radio ou encore la télévision » (12). Tel n’est pas l’avis du Conseil d’Etat qui qualifie le droit d’accès à l’Internet de droit fondamental (13). En ce sens également, la professeure universitaire Laure Marino observe que le Conseil constitutionnel a élevé la liberté d’accès à Internet au rang de nouveau droit fondamental : « Pour ce faire, le Conseil constitutionnel utilise la méthode d’annexion qu’il affectionne. Il décide que la liberté de communication et d’expression “implique” désormais la liberté d’accès
à Internet. Comme dans un jeu de poupées russes, cela signifie qu’elle l’intègre et l’enveloppe ou, mieux encore, qu’elle l’annexe. On peut se réjouir de cette création d’un nouveau droit-liberté : le droit d’accès à Internet. L’accès à Internet devient ainsi, en lui-même, un droit-liberté, en empruntant par capillarité la nature de son tuteur, la liberté d’expression. Ainsi inventé par le Conseil, le droit d’être connecté à Internet est donc un droit constitutionnel dérivé de l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 » (14).

La coupure de l’accès Internet
C’est également la position exprimée en 2015 par la commission de réflexion et de propositions sur le droit et les libertés à l’âge du numérique (ComNum) de l’Assemblée nationale dans son rapport (15). Elle observe que plusieurs décisions prises au plan européen militent en ce sens. Ainsi, à titre d’exemple, dès 2009, et en plein débat sur la loi « Hadopi » que devait adopter la France quelques semaines plus tard, le Parlement européen s’est symboliquement opposé, par une recommandation (16), à la riposte graduée et à l’hypothèse de la coupure de l’accès Internet. Dans le même esprit, la directive européenne 2009/140/CE du 25 novembre 2009, composante du troisième « Paquet télécom » (17), prévoit que « les mesures prises par les Etats membres concernant l’accès des utilisateurs finals aux services et applications, et leur utilisation, via les réseaux de communications électroniques respectent les libertés et droits fondamentaux des personnes physiques tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et les principes généraux du droit communautaire ». Cette directive impose par conséquent le respect de la présomption d’innocence et la mise en place d’une procédure « préalable, équitable et impartiale » avant toute restriction de l’accès ; elle estime en conséquence que le droit d’accès à Internet comporte des enjeux qui dépassent largement ceux de l’accès à la presse, la radio ou la télévision (18). Plus encore, « l’accès à internet est indispensable non seulement à l’exercice du droit à la liberté d’expression, mais aussi à celui d’autres droits, dont le droit à l’éducation, le droit de s’associer librement avec d’autres et le droit de réunion, le droit de participer pleinement à la vie sociale, culturelle et politique et le droit au développement économique et social » (19). Comme l’indique le Conseil d’Etat dans son étude annuelle de 2014, la liberté d’entreprendre – qui découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen – implique le droit pour les entreprises de développer des activités à caractère numérique. « La loi et la jurisprudence présentent aujourd’hui plusieurs garanties de ce que l’on pourrait qualifier de ‘’droit à une existence numérique’’ de l’entreprise, qui implique différents attributs : droit à un nom de domaine, droit à fournir des services sur Internet, droit d’utiliser certains instruments tels que la publicité, la cryptographie ou les contrats conclus par voie électronique ». Il va sans dire que la liberté d’entreprendre et le droit à une existence numérique impliquent également le droit d’accéder à Internet. On rappellera que la peine de suspension de l’accès à Internet n’a été prononcée qu’une seule fois par la justice française et jamais appliquée. Elle a été supprimée par le décret du 8 juillet 2013 (le rapport Robert de 2014 a émis une proposition de rétablissement de cette peine de suspension en la généralisant aux infractions qui mettent en péril un mineur).
Dans ce contexte, il convient d’acter que le droit fondamental d’accès à Internet doit être assuré dans ses fondements substantiels et pas seulement comme possibilité de connexion à la toile. L’accès comprend le libre choix des systèmes d’exploitation, des logiciels et des applications. La protection effective du droit d’accès exige des interventions publiques adéquates pour surmonter toute forme de fracture numérique – culturelle, infrastructurelle, économique – en ce qui concerne notamment l’accessibilité de la part des personnes handicapées.

A l’instar de la Charte de l’environnement
C’est donc dans cet objectif que le groupe parlementaire transpartisan a proposé d’adosser à la Constitution de 1958 la « Charte du numérique »,
à l’instar de la Charte de l’environnement adoptée en 2004. Les débats du
11 juillet 2018 à l’Assemblée nationale sur le projet de loi constitutionnelle
« pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace » ont finalement abouti au rejet de cette charte.
Mais la réflexion, elle, va se poursuivre, d’autant que l’Internet Society (Isoc) soutient l’initiative française après avoir lancé une pétition « pour la consécration constitutionnelle des droits fondamentaux des utilisateurs du numérique ». @

* Ancien bâtonnier du Barreau de Paris,
et auteure de « Cyberdroit », dont la 7e édition
(2018-2019) est parue aux éditions Dalloz

Le numérique va-t-il sauver l’audiovisuel public ?

En fait. Le 4 juin, la ministre de la Culture Françoise Nyssen a présenté « le scénario de l’anticipation » de la réforme de l’audiovisuel public – dont « la transformation » était un engagement de campagne d’Emmanuel Macron et « désormais une priorité de l’exécutif ». Objectif : « Créer un média global ».

En clair. Le digital va permettre à l’Etat – actionnaire des six sociétés de l’audiovisuel public (France Télévisions, Radio France, France Médias Monde, INA, Arte et TV5 Monde) – de trouver quelque 500 millions d’euros d’économies à faire d’ici à 2022. « A l’heure des bouleversements numériques, il faut privilégier l’investissement dans les contenus plutôt que dans un mode de diffusion », a d’emblée prévenu Françoise Nyssen le 4 juin, tout en ajoutant que « [son] ambition est de créer un média global à vocation universelle ». En creux : la TNT hertzienne coûte chère, Internet beaucoup moins.
L’une des premières mesures – bien que contestée jusque dans les rangs
de la majorité LREM (1) – sera donc de basculer en numérique France 4. Cette chaîne de télévision publique est destinée à la jeunesse – après avoir longtemps hésité à trouver son public. Le gouvernement veut ainsi lancer une plateforme numérique éducative sur le modèle de Bitesize de la BBC (2). La présidente de France Télévisions, Delphine Ernotte, parle d’« une marque unique » et d’« une offre délinéarisée et ambitieuse, sécurisée et sans publicité ». Concernant la chaîne dédiée aux outremers, une réflexion est lancée « pour déterminer si l’avenir est au maintien de France Ô sur le canal hertzien ou au contraire au renforcement des offres numériques des Outre-Mer Premières ». La réforme de l’audiovisuel public prévoit aussi un rapprochement de France 3 et de France Bleu, avec une hausse des investissements dans le numérique pour lancer des offres communes entre la troisième chaîne à vocation régionale et le réseau des radios locales publiques (trois fois plus de programmes régionaux). Sur l’ensemble de France Télévisions, le budget numérique – pesant actuellement 3% du total – sera augmenté « de 100 à 150 millions d’euros par an d’ici 2022 » pour
« redoubler d’ambition » dans les programmes à la demande et la SVOD.
« Les sociétés vont à la fois décupler et regrouper leurs efforts : elles investiront ensemble 150 millions d’euros supplémentaires dans le numérique d’ici 2022, et elles développeront toutes les nouvelles offres en ligne en commun », a indiqué Françoise Nyssen. La ministre de la Culture a aussi parlé de « la régulation à l’heure du numérique » qui supposera une modernisation des pouvoirs du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA). @

Les auteurs audiovisuels exigent une rémunération équitable au niveau mondial, à l’ère du numérique

Alors que le projet de directive européenne sur le droit d’auteur pour le marché unique numérique est en cours d’examen, la Confédération internationale des sociétés d’auteurs et compositeurs (Cisac) publie une étude juridique préconisant une rémunération équitable des scénaristes et réalisateurs.

C’est fut en plein Festival de Cannes, dont le tapis rouge a été renroulé le 19 mai après douze jours dédiés au 7e Art, que les scénaristes, les réalisateurs et tous les autres auteurs audiovisuels se sont rappelés au bon souvenir de la profession cinématographique pour demander à ne pas être les oubliés du partage de la valeur à l’heure de l’exploitation des films et séries sur les plateformes numériques.

Rémunération équitable et droit d’auteur
A l’appui de leur revendication : une étude juridique publiée le 14 mai et commanditée par la Confédération internationale des sociétés d’auteurs et compositeurs (Cisac) et Writers & Directors Worldwide (W&DW). Cette dernière organisation, domiciliée au siège de la Cisac, ellemême basée à Neuilly-sur-Seine, est le fer de lance de « la juste rémunération de tous les auteurs et réalisateurs dans le domaine de l’audiovisuel à travers le monde ». Présidée par le réalisateur et scénariste argentin Horacio Maldonado (photo), W&DW mobilise depuis 2014 les créateurs audiovisuels, littéraires et dramatiques de tous les pays afin d’obtenir la recon-naissance de leurs droits à l’ère du numérique (1). « Les services Internet diffusent un plus grand nombre de contenus audiovisuels, vers un public plus large et à l’aide d’une multitude de dispositifs, mais la position de faiblesse des créateurs dans leurs négociations contractuelles les empêche souvent d’accéder aux revenus générés par ce marché numérique en pleine expansion », est-il déclaré dans le texte fondateur du 8 octobre 2014 et appelé « Manifeste de Mexico » (2). Les auteurs audiovisuels veulent que les gouvernements et parlementaires du monde adoptent une législation reconnaissant aux écrivains et réalisateurs un droit inaliénable à rémunération, lequel devra être obligatoirement négocié avec les utilisateurs de leurs œuvres et soumis à la gestion collective.
Les droits à rémunération existent depuis longtemps dans plusieurs pays européens, comme en Belgique, en France, en Italie, en Pologne et en Espagne. Il s’agit cette fois de l’étendre à toute l’Union européenne où nombreux seraient les scénaristes et réalisateurs victimes d’une
« traitement discriminatoire » (3) et, partant, au monde entier comme l’ont déjà fait le Chili (loi Ricardo Larrain en 2016), la Colombie (loi Pepe Sánchez en 2017) et bientôt le Brésil (en 2018 ?). Une déclaration de 126 scénaristes et réalisateurs européens et une pétition en ligne (4) signée par plus de 15.000 person-nes dans plus de 100 pays avaient été envoyées au Parlement européen en février dernier. Ses commissions de la Culture et de l’Industrie ont proposé d’introduire – pour l’exploitation des œuvres sur les plateformes audiovisuels et numériques – un droit incessible et inaliénable à rémunération pour les auteurs audiovisuels dans la future directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique. Des discussions sont en cours au sein de la commission des Affaires juridiques où un vote est, selon nos informations, prévu les 20 et 21 juin, tandis que le vote des eurodéputés en plénière aura lieu en juillet au plus tôt, sinon en septembre.
La Cisac, présidée par le compositeur de musique électronique et interprète français Jean-Michel Jarre, représente plus de 4 millions de créateurs de tous les répertoires artistiques dans le monde (musique, audiovisuel, spectacle vivant, littérature et arts visuels). Elle soutient avec W&DW la demande des scénaristes et réalisateurs d’inclure, dans la prochaine directive, une rémunération équitable pour l’exploitation de leurs œuvres par les plateformes de contenus à la demande. L’étude juridique de 105 pages (5) est soutenue par la Société des auteurs audiovisuels (SAA) qui milite pour une modification de la législation européenne. Elle part du constat que « les auteurs sont souvent amenés à céder leurs droits aux producteurs en raison de leur situation de faiblesse lors des phases de négociation ». Aussi, il est recommandé « la mise en place d’un cadre juridique international qui introduirait un droit à rémunération incessible et inaliénable pour les auteurs audiovisuels (…) sans empiéter sur l’exploitation commerciale par le producteur ».

Droit des producteurs versus gestion collective
Les producteurs, tant dans l’audiovisuel et le cinéma que dans la musique, sont, eux, vent debout dès lors que l’on tente de porter atteinte à leur droit exclusif de la propriété intellectuelle ou de le contourner. Droit des producteurs versus gestion collective des droits ? « Ma société de gestion collective doit pouvoir représenter mes droits et négocier ma rémunération avec ceux qui exploitent mes œuvres, y compris les plateformes de vidéo à la demande », a déclaré le 14 mai Julie Bertuccelli, réalisatrice et membre de la SAA. @

Charles de Laubier