Aucune enquête coordonnée en Europe n’a été menée sur le scandale « Facebook/Cambridge Analytica »

Plus de deux ans après l’éclatement de l’affaire « Cambridge Analytica » sur l’exploitation massive et illégale des données personnelles de dizaines de millions d’utilisateurs de Facebook à des fins de ciblages politico-publicitaires, aucune enquête n’a été menée en France par la Cnil. Surprenant.

Helen Dixon, à la tête de la « Cnil » irlandaise

Aux Etats-Unis, Facebook a écopé l’été dernier d’une amende record de 5 milliards de dollars infligée par la FTC (1) – définitivement confirmée par un tribunal le 23 avril 2020 – pour n’avoir pas géré ni protégé correctement les données personnelles de ses utilisateurs. En Grande-Bretagne, la « Cnil » britannique – ICO (2) – l’a condamné en octobre 2019 au maximum que lui permettait la loi du pays pour violation sur la protection des données, soit 500.000 livres (plus de 565.000 euros). Ces données ont notamment été exploitées en 2016 pour influencer respectivement l’élection présidentielle américaine et le référendum britannique sur le Brexit. Mais bien d’autres pays ont eux-aussi enquêté sur ce siphonnage de données personnelles opéré illégalement par la société londonienne Cambridge Analytica (devenue Emerdata) sur près de 100 millions d’utilisateurs de Facebook : 50 millions aux Etats-Unis, 87 millions si l’on y ajoute d’autres pays dans le monde. Mais connaîtra-t-on jamais l’ampleur de la manipulation à portée planétaire ?

La Cnil n’a pas jugé bon d’enquêter
En Australie, la « Cnil » australienne – OAIC (3) – a lancé en mars dernier une action judiciaire contre Facebook pour avoir transmis Cambridge Analytica les données personnelles de 311.127 Australiens. Au Canada, la « Cnil » canadienne – OPC (4) – a saisi en février la justice contre Facebook accusé là aussi d’avoir transmis des données privées sans autorisation à Cambridge Analytica. En Europe, en dehors de la Grande-Bretagne où Cambridge Analytica avait son siège social, l’Italie – via son gendarme de la concurrence AGCM – a rappelé à l’ordre la firme de Mark Zuckerberg accusée de continuer à collecter de façon non transparente des données personnelles en violation de ses engagements pris en novembre 2018 – assortis à l’époque de deux amendes pour un total de 10 millions d’euros. En Espagne, comme par ailleurs au Brésil, Facebook a dû aussi mettre la main au portefeuille à la suite du scandale « Cambridge Analytica ». Et en France ? Continuer la lecture

Haine sur Internet : la loi Avia veut lutter
contre un fléau sans « privatiser la censure »

Le marathon parlementaire de la future loi « Avia » contre la haine sur Internet n’en finit pas. Rédigé à la va-vite, le texte est controversé. Le délai de retrait de 24 heures – disposition supprimée puis réintégrée (délai ramené à 1 heure dans certains cas) – illustre la valse-hésitation du législateur.

Par Rémy Fekete, avocat associé, cabinet Jones Day

C’était il y a 37 ans… Dans « L’ère du vide » (1), Gilles Lipovetsky s’essayait déjà à analyser jusqu’où l’individualisme emmenait la société contemporaine, à force de tout tourner en dérision, de mettre fin à toute hiérarchie, vers une ère postmoderne. Ce postmodernisme se traduisait selon l’auteur, par une forme d’épuisement des valeurs collectives, de réduction de la violence physique, et globalement une ère de bien-pensance dans laquelle l’engagement laissait place à la tolérance.

Eviter une société schizophrène
Lipovetsky ne pouvait s’imaginer combien la généralisation de l’usage de l’Internet allait décupler cet individualisme, déjà fortifié pendant les années 1980 par les contre-vertus combinées de la crise économique et de l’explosion de la consommation audiovisuelle. De fait, 2019 parait déjà comme une année charnière puisque pour la première fois, le temps passé sur Internet dépasse celui devant les écrans de télévision (2). Récemment, le neuroscientifique Michel Desmurget nous alarmait sur la situation, selon lui presque désespérée, des atteintes portées par la visualisation d’écran pour les enfants et adolescents. Avec plus de 1.000 heures par an devant un écran, les enfants de maternelle entrent dans un processus de « crétinisation » qui ne fait que s’amplifier (3). Le risque présenté par une consommation non contrôlée de l’Internet est exacerbé par la facilité de l’accès à la violence sur le Net.
La haine et la violence s’expriment de multiples manières, telles que le cyberharcèlement, les propos haineux, les images violentes. Ces risques constatés depuis une trentaine d’années (4) ont fait l’objet de multiples dispositifs législatifs et en particulier de la loi du 21 juin 2004 « pour la confiance dans l’économie numérique » – loi dite LCEN. Depuis, de nombreux autres textes sont venus compléter l’édifice législatif français pour prendre en considération à la fois l’instrumentalisation de l’Internet dans le cadre des activités terroristes visant notre territoire, et les enjeux particuliers que présente l’effet démultiplicateur des réseaux sociaux. C’est dans ce cadre, à l’occasion du plan du gouvernement de lutte contre le racisme et l’antisémitisme le 6 mars 2018, que le Premier ministre a confié à la députée Laetitia Avia (5), à l’écrivain Karim Amellal (6) et à Gil Tayeb (7) le soin de réfléchir aux outils à mettre en place pour lutter plus efficacement contre le racisme et l’antisémitisme sur Internet. C’est la deuxième fois, sous le mandat du président de la République et à la demande de l’exécutif, que les députés sont amenés à se pencher sur les limites à la liberté d’expression sur Internet. On se rappellera le fâcheux précèdent de la loi contre « la manipulation de l’information » en période électorale (8), loi dite « Fake news » promulguée le 23 décembre 2018. La proposition de loi « Avia » visant à lutter contre la haine sur Internet (9) tente de rajouter un étage supplémentaire dans le contrôle des propos échangés dans le cyberespace. A juste titre, les auteurs de la proposition de loi s’émeuvent de la libération d’une parole haineuse décomplexée sur la Toile et des effets dévastateurs, en particulier sur les jeunes, des phénomènes de cyberharcèlement. Ils constatent également la relative impunité qui règne en matière de cyberhaine, du fait du peu de plaintes déposées et en conséquence de condamnations prononcées. De fait, les plateformes de réseaux sociaux savent habilement échapper à leurs responsabilités tant par une organisation de leur groupe en forme de nébuleuse internationale qu’en exigeant leur statut juridique de simple hébergeur (que leur assure la directive européenne « E-commerce » de 2000). Il est vrai que si nous ne voulons pas voir notre société devenir schizophrène, les interdits applicables dans l’espace public réel devraient également faire l’objet d’interdits dans le cadre de comportements en ligne. Contrairement aux récrits des héros habituels de la liberté à tous crins, une opinion estimée sur Internet ne relève pas plus de la liberté de conscience qu’un cri poussé dans la rue ou qu’un écrit diffusé dans la presse papier. L’Internet a beau être accessible dans la chambre à coucher, il ne relève pas du for intérieur.

Après l’Allemagne, la France légifère
De fait, les évolutions législatives à travers le monde, y compris en Europe, tendent à instaurer des codes de bonne conduite et une responsabilité croissante des acteurs du numérique. Le 1er octobre 2017, l’Allemagne a adopté la loi « NetzDG » par laquelle la responsabilité des plateformes est renforcée avec l’obligation de mettre en place des procédures de traitement des signalements efficaces et transparentes, et l’exigence de retrait des contenus illicites sous 24 heures sous peine de lourde sanction financière.
En France, la réforme de la justice instaurée par la loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice (10) a permis de procéder à des avancées qui sont utiles dans le cadre de la lutte contre les propos haineux sur Internet : dépôt de plainte en ligne, jugement par ordonnance pénale plus rapide, responsabilité des plateformes quel que soit leur lieu d’établissement, …

Régime de responsabilité administrative
La proposition de loi Avia prévoit un nouveau régime de responsabilité administrative applicable aux opérateurs de plateforme à fort trafic, selon un seuil de connexion mensuel sur le territoire français qui sera déterminé par décret. L’article 1er du texte, le plus critiqué, notamment au Sénat, prévoit que les opérateurs ont l’obligation de retirer ou de rendre inaccessible dans un délai maximal de 24 heures tout contenu comportant manifestement une incitation à la haine ou une injure discriminatoire en raison de la race, de la religion, du sexe, de l’orientation sexuelle ou du handicap. Le manquement à cette obligation est passible d’une sanction – susceptible d’atteindre 4 % du chiffre annuel mondial de l’opérateur – prononcée par le CSA. Le texte prévoit également, aux termes de son article 2, de faciliter les procédures de notification des contenus illicites par les victimes. Le formalisme procédural qui était prévu initialement par la LCEN de 2004 est considérablement simplifié. Désormais, tous les hébergeurs ont l’obligation de mettre en place un bouton unique de signalement commun à tous les grands opérateurs de plateforme de communication et de simplifier le processus de notification. Le soutien des victimes et des déclarants amène l’article 3 de la proposition de loi à imposer la fourniture par les opérateurs d’une information publique claire et détaillée sur les dispositifs de recours, y compris judiciaire dont disposent les victimes.
Les opérateurs ont également une obligation de transparence en matière de lutte contre les contenus d’incitation à la haine sur Internet (obligation de communiquer le nombre de signalements reçus, la répartition des délits visés, le nombre de signalements abusifs, les moyens humains et financiers engagés, …). Le CSA voit ses compétences élargies à nouveau et il lui reviendra de suivre la lutte engagée contre la haine sur Internet et d’accompagner par ces recommandations les opérateurs de plateforme. L’article 5 impose aux opérateurs de désigner un représentant légal exerçant les fonctions d’interlocuteur référent des autorités sur le territoire français. Cette disposition est en effet essentielle tant les plateformes de réseaux en ligne ont eu jusqu’à présent le loisir de jouer sur la complexité de leur organisation sociale pour éviter de répondre aux autorités administratives judiciaires. Le montant des sanctions applicables a été augmenté de 75.000 à 250.000 euros par infraction. Ce montant reste dérisoire compte-tenu du niveau de revenus des opérateurs, même s’il a vocation à s’appliquer à chacune des infractions, notamment lorsque les représentants des plateformes refusent de coopérer promptement pour lever l’anonymat des auteurs de contenus illicites. Le législateur ayant constaté que les propos racistes sont également diffusés sur des sites web dédiés, il a tenté au sein de l’article 6 de faciliter le blocage et le déréférencement des sites web illicites ainsi que de lutter contre le transfert des contenus litigieux sur des sites miroirs. Il confie le pouvoir à une autorité administrative d’enjoindre le blocage de tels sites miroirs. La proposition de loi Avia prévoit en outre que le gouvernement présente chaque année au Parlement un rapport sur l’exécution de la loi, les moyens consacrés à la lutte contre les contenus licites, y compris en matière d’accompagnement des victimes. Enfin, car la France ne serait plus la France sans mêler à tout texte législatif une disposition fiscale, la proposition crée une taxe additionnelle d’un montant qui reste à définir. Les voies critiques se sont multipliées sur ce texte manifestement rédigé à la va-vite. Conseil national du numérique (11), Conseil d’Etat, Commission européenne (12), … Les avis étaient mitigés ou franchement négatifs, ce qui rend le parcours du combattant parlementaire peu surprenant.
Le Sénat, où certains redoutent une « privatisation de la censure », a finalement adopté le 17 décembre 2019 le texte largement modifié en supprimant notamment le délai de 24 heures prévu par la proposition pour le retrait des contenus illicites. Le texte a été renvoyé en commission mixte paritaire (CMP), qui s’est réunie le 8 janvier 2020 sans parvenir à un accord entre députés et sénateurs. En conséquence, le texte a fait l’objet d’une nouvelle lecture à l’Assemblée nationale les 21 et 22 janvier après avoir été réexaminé le 14 janvier en commission des lois où le délai de 24 heures a été rétabli (13). Ce délai de retrait est assorti d’une amende plafonnée à 1,25million d’euros (14). Le texte a été adopté par les députés, avec l’introduction in extremis par le gouvernement d’un délai de 1 heure seulement pour les contenus terroristes ou pédopornographiques (15). Prochains rendez-vous : le 30 janvier pour une nouvelle lecture au Sénat et le 11 février pour l’adoption définitive du texte à l’Assemblée nationale.

GAFAM, juges de la bien-pensance ?
Espérons que les parlementaires trouveront la voie étroite pour limiter les tombereaux d’ordures qui déferlent sur la Toile, sans donner – ni aux forces étatiques, dont la répression n’est jamais neutre, de nouveaux pouvoirs limitant les libertés publiques, ni au GAFAM, motivés comme jamais par des sanctions pécuniaires significatives – le pouvoir de s’ériger en nouveaux juges de la bien-pensance universelle. Le risque, à défaut, serait de donner une nouvelle dimension à cet « Empire du bien » fustigé par Philippe Murray, qui y voyait avec raison le règne d’une « tolérance hygiénique » sans savoir combien l’Internet contribuerait à décupler ce qu’il appelait avec une anticipation géniale la « Virtue World Corporation ». @

Droit moral des auteurs de films et de séries : le final cut «à la française» s’imposera par la loi

Netflix, Amazon Prime Video ou encore Disney+ seront tenus de respecter le final cut « à la française », qui requiert l’accord du réalisateur pour le montage définitif d’un film ou d’une série. Ce droit moral est visé par le projet de loi sur l’audiovisuel présenté le 5 décembre dernier.

Charles Bouffier, avocat conseil, et Charlotte Chen, avocate, August Debouzy

Le final cut désigne la version définitive du montage d’une œuvre cinématographique ou audiovisuelle – un film ou une série par exemple – distribuée ou diffusée. Le final cut désigne également un droit, celui que détient la personne qui a le pouvoir de décider de ce montage définitif. S’il est d’usage aux Etats-Unis que le producteur ait ce pouvoir décisionnel (laissant éventuellement au réalisateur le loisir d’éditer une version « director’s cut »), la situation française est différente en vertu notamment des droits moraux dont jouissent les auteurs.

Ce que dit le droit américain
A l’heure ou des producteurs et/ou diffuseurs américains – au premier rang desquels Netflix – investissent de plus en plus le champ de la création audiovisuelle européenne, et notamment française, le final cut « à l’américaine » estil soluble dans le paysage audiovisuel français ? La question est plus que jamais d’actualité compte-tenu des dispositions du projet de loi relatif à la communication audiovisuelle. Selon le régime du « work made for hire » du copyright américain, à savoir le « Title 17 – Copyrights » (1), le commanditaire d’une œuvre notamment audiovisuelle ou cinématographique (2), est considéré, par principe, comme titulaire des droits sur l’œuvre (3). Par conséquent, à moins que les parties en conviennent autrement, tous les droits d’auteur (copyright) de l’œuvre, incluant le final cut, sont détenus par le commanditaire. La cession des droits, et du final cut plus particulièrement, peut néanmoins être aménagée dans le contrat de production, conformément à ce que recommande la Directors Guild of America (syndicat professionnel représentant les intérêts des réalisateurs américains). Par ailleurs, le copyright américain protège le droit à la paternité et le droit à l’intégrité de l’œuvre de l’auteur mais uniquement pour les œuvres pouvant être qualifiées de « work of visual art » (4). Celles-ci sont limitativement énumérées – peintures, dessins, sculptures, etc. – et n’incluent pas les œuvres cinématographiques et audiovisuelles (5). En droit français, depuis 1957 pour les œuvres cinématographiques (6) et 1985 pour les œuvres audiovisuelles au sens large (7), le final cut résulte d’un commun accord entre le réalisateur et le producteur. Le texte est aujourd’hui codifié à l’article L. 121-5 du code de la propriété intellectuelle (CPI), comme suit : « L’œuvre audiovisuelle est réputée achevée lorsque la version définitive a été établie d’un commun accord entre, d’une part, le réalisateur ou, éventuellement, les coauteurs et, d’autre part, le producteur. Il est interdit de détruire la matrice de cette version. Toute modification de cette version par addition, suppression ou changement d’un élément quelconque exige l’accord des personnes mentionnées au premier alinéa. […] ». Dans la mesure où les prérogatives ainsi reconnues au réalisateur découlent de son droit moral (droit de divulgation/droit au respect de l’intégrité de l’œuvre), elles sont en principe incessibles et ne peuvent faire l’objet d’une renonciation par anticipation (8). Elles peuvent cependant faire l’objet de certains aménagements contractuels dans le contrat de production (prise en compte des commentaires du producteur, délais impartis à ce dernier pour émettre un avis, etc.). En outre, une partie qui refuserait de collaborer de bonne foi dans la mise en œuvre de cet article L. 121-5 pourrait voir sa responsabilité contractuelle engagée, tout refus abusif pouvant par ailleurs être surmonté par le recours au juge (9).
Ces dispositions permettent donc au réalisateur d’affirmer ses choix artistiques, en collaboration avec le producteur. Elles permettent également aux auteurs de faire respecter leur choix quant au montage définitif après achèvement de l’œuvre audiovisuelle. L’achèvement du film est même une des conditions pour que l’auteur puisse exercer ses droits moraux tels que listés à l’article L.121-1 du CPI (10). A titre d’illustration, un juge des référés a été conduit à prononcer l’interdiction de diffusion d’un film suite à l’opposition du réalisateur à la divulgation d’une version définitive n’ayant pas reçu son accord. Le juge a considéré que le réalisateur avait démontré les justes motifs de s’opposer à la divulgation de la version définitive litigieuse (11).

Le Final cut français reconnu d’ordre public
Ainsi, l’auteur peut avoir intérêt à se prévaloir de ses prérogatives tirées de l’article L.121-5 du CPI avant achèvement de l’œuvre, au cours de ses échanges avec son producteur, car postérieurement au montage définitif il lui sera nécessaire d’apporter la preuve d’un préjudice subi en raison des différentes atteintes alléguées (12). • Quid d’un contrat de production conclu avec un auteur français mais soumis au droit américain ? En droit interne, la Cour de cassation a expressément reconnu en 1973 le caractère d’ordre public du final cut « à la française » en déclarant nulle comme contraire à l’ordre public une clause qui conférerait le pouvoir de décision du montage définitif à la seule société productrice (13). Cette solution est conforme à une jurisprudence constante selon laquelle les dispositions de l’article L.121-1 du CPI sont d’ordre public (14). Mais un contrat de production audiovisuelle régi par un droit étranger pourrait-il contourner ce régime ? La question mérite d’être posée, car l’ordre public interne n’est pas nécessairement transposable à l’ordre public international.

Transposition de la directive « SMA »
Sur la base de l’article L. 121-1 du CPI, la jurisprudence française reconnaît cependant que la protection accordée par le droit moral à l’auteur est d’ordre public au sens du droit international privé. En particulier, la Cour de cassation, après avoir rappelé l’impérativité du droit au respect de l’intégrité de l’œuvre, a considéré qu’une Cour d’appel avait violé l’article L. 121-1 du CPI en refusant aux héritiers d’un réalisateur américain (John Huston) la possibilité de s’opposer à la version colorisée d’un film au motif que la loi américaine et les contrats passés conclus entre le producteur et les réalisateurs leur déniait la qualité d’auteur (15). Avant cet arrêt, la Cour d’appel de Paris avait déjà reconnu que le droit moral français pouvait être invoqué comme une exception d’ordre public aux clauses d’un contrat soumis à la loi de l’Etat de New-York (16). Aussi, dans la mesure où le final cut de l’article L.121-5 du CPI découle du droit moral de l’auteur, il pourrait être soutenu, par analogie avec les arrêts précités, que les prérogatives du réalisateur prévues par cet article sont d’ordre public au sens du droit international privé. Elles pourraient donc être invoquées comme une exception d’ordre public à la loi étrangère qui énoncerait un régime contraire, pour la neutraliser. En d’autres termes, la clause qui prévoirait que le montage définitif d’une œuvre audiovisuelle serait confié exclusivement au producteur pourrait être déclarée nulle par le juge français, même si la loi du contrat le permettrait. • Quels vont être en France les apports du projet de loi audiovisuel ? Le Parlement s’apprête à réformer le cadre juridique audiovisuel français, issu principalement de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (loi dite « Léotard »). Il s’agit notamment de transposer la directive européenne sur les services de médias audiovisuels, actualisée en 2018 – directive SMA (17) – pour étendre les règles audiovisuelles aux nouveaux services de médias audiovisuels à la demande (SMAd) tels que Netflix, Amazon Prime Video ou bien encore Disney+. En effet, soucieux d’adapter le cadre juridique de l’audiovisuel français à ces enjeux numériques mais également dans le but de transposer certaines dispositions de la directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique (18), le ministère de la Culture a proposé un « projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l’ère numérique » présenté en conseil des ministres le 5 décembre 2019. Ce projet de loi devrait en principe être discuté au Parlement début 2020 selon la procédure accélérée. Les SMAd semblent particulièrement visés par les articles 1er et 7 de ce projet de loi – dans sa dernière version publique (19) –, qui tendent à renforcer la protection des droits moraux et patrimoniaux des auteurs avec lesquels ils peuvent être amenés à contracter. L’article 1er propose en effet d’exclure des œuvres prises en compte au titre de la contribution au développement de la production française celles dont les contrats de production ne respecteraient ni les droits moraux des auteurs ni les principes relatifs à leur rémunération (20). A cet égard, l’article 1er vise expressément l’article L. 121-1 du CPI et, surtout, l’article L. 121-5 du CPI qui prévoit le régime français du final cut. Dans le même sens, l’article 7 propose d’insérer un nouvel article L. 311-5 dans le code du cinéma et de l’image animée qui subordonnerait les aides financières du CNC à l’inclusion, dans les contrats conclus avec les auteurs d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles, de clauses types garantissant le respect des droits énoncés par l’article 1er.
Le respect effectif des droits d’auteur deviendrait ainsi une mission du CNC (21) qui pourrait saisir l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom, future autorité administrative indépendante issue de la fusion entre le CSA et la Hadopi) chargée de contrôler de cette exigence (22). Ces articles résultent en partie d’une proposition formulée par le rapport Bergé (23), qui considérait qu’une garantie de rémunération proportionnelle des auteurs était nécessaire au regard des pratiques de certains SMAd, Netflix étant visée expressément (24). En revanche, le rapport Bergé n’abordait pas la problématique du respect des droits moraux des auteurs dans les contrats de production. Il semblerait que cet ajout – et plus particulièrement la référence à l’article L.121-5 du CPI – interviennent en réponse aux doléances de certains producteurs et auteurs français confrontés aux pratiques contractuelles de Netflix, alors pourtant que son avocat français assure que « tous les contrats de Netflix sont conformes au droit français » (25).

Négociations contractuelles sous l’œil de la loi
En tout état de cause, si ces nouvelles dispositions étaient adoptées, les œuvres – dont les contrats de production réserveraient le final cut exclusivement au producteur – risqueraient de ne pas être prises en compte au titre de la contribution au développement de la production française. Et ces œuvres pourraient être privées des aides du CNC, dotant ainsi les auteurs d’un argument financier de taille dans la négociation contractuelle de leurs droits. @

Orange : stratégie 2020-2025 et « raison d’être »

En fait. Le 21 novembre, Fabienne Dulac, directrice exécutive d’Orange France, est intervenue lors de la 30e édition du colloque NPA-Le Figaro. Si elle n’a pas évoqué le prochain plan stratégique 2020-2025 que Stéphane Richard dévoilera le 10 décembre prochain, elle en a donné un avant-goût de sa « raison d’être ».

En clair. Depuis que la loi « Pacte » (1) a été promulguée et publiée au Journal Officiel du 23 mai, Orange s’active pour préciser dans ses statuts sa « raison d’être » (principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité). Le PDG d’Orange, Stéphane Richard, dévoilera le 10 décembre la « raison d’être » du groupe à la lumière des propositions faites par les salariés sollicités en amont. Cette grand-messe interviendra au moment où le nouveau plan stratégique 2020- 2025 sera présenté aux organisations syndicales (CGC-CFE, CFDT, CGT, FO, Sud et CFTC), et avant la réunion d’un comité extraordinaire du groupe prévu le 22 janvier 2020. Lors du colloque NPA du 21 novembre, Fabienne Dulac, directrice exécutive d’Orange France, a rappelé que le groupe a déployé depuis 2017 sa philosophie « Human Inside » (2), en replaçant l’humain au cœur de sa stratégie – après notamment « une crise sociale majeure vécue il y a dix ans ». La présentation de la « raison d’être » d’Orange précèdera d’ailleurs de dix jour le verdict – attendu le 20 décembre – du tribunal correctionnel de Paris dans le procès de France Télécom et de ses ex-dirigeants, dont l’ancien PDG Didier Lombard, jugés pour « harcèlement moral » – dix ans après les suicides de plusieurs salariés. « Essayer d’être une entreprise avec une vocation Tech for Good, c’est d’abord partir de ses équipes en les accompagnant et en donnant du sens », a assuré Fabienne Dulac.
Orange compte quelque 150.000 salariés dans le monde, dont 90.000 en France. Cela passe par l’inclusion numérique (réseau, équipement, usages), l’empreinte environnementale (consommation énergétique et émission de CO2) et le maintien de l’humain dans le processus décisionnel (emplois, métiers, futures compétences). Pour illustrer sa démarche misant sur « le collectif », la directrice d’Orange France est revenue sur la Livebox 5, première box « éco-conçue » (3) lancée en octobre : «Nous avons fait le choix de ne pas embarquer le Wifi 6 car seuls 1% des Français sont capables de l’utiliser aujourd’hui, 4% fin 2020. Le Wifi 6 consomme plus d’énergie et émet plus de CO2. La presse tech a considéré que les ingénieurs d’Orange s’endormaient et avaient oublié l’innovation ! Non, on ne l’a pas oubliée. Mais cette box n’anticipe pas cinq ou dix ans, avec une empreinte environnementale qui n’a pas de sens ». @

Aux pouvoirs élargis à la distribution de la presse, l’« Arcep-dp » devient (trop ?) super-régulateur

La loi modernisant la distribution de la presse a été publiée au Journal Officiel le 19 octobre 2019 : 70 ans après la loi « Bichet », la diffusion de la presse française va s’ouvrir à la concurrence (en 2023) et prend en compte le numérique. L’« Arcep-dp » sera-t-elle à la hauteur et indépendante ?

Par Etienne Drouard et Anaïs Ligot, Avocats, K&L Gates

Comme de nombreux autres secteurs, celui de la distribution de la presse a été bouleversé par le numérique et l’évolution des pratiques des lecteurs. Dans le contexte de l’après-guerre, la loi dite « Bichet» (1) du 2 avril 1947 sur le statut de la presse a permis d’organiser les grands principes de la presse, parmi lesquels la pluralité de l’information, l’égalité des éditeurs et la solidarité coopérative entre les acteurs du secteur.

Un ancien régime en crise aiguë
Le respect de ces principes était contrôlé par deux organismes de régulation : le Conseil supérieur des messageries de presse (CSMP), principalement composé d’éditeurs de presse, mais également d’acteurs de la distribution, dont le rôle se bornait à organiser le réseau de distribution de la presse; l’Autorité de régulation de la distribution de la presse (ARDP), autorité administrative indépendante composée de membres administratifs (issus du Conseil d’Etat, de la Cour de cassation, de l’Autorité de la concurrence et de la Cour des comptes), qui rendait exécutoires les décisions de la CSMP.
Cependant, l’encadrement de la distribution de la presse et le rôle de ces deux organes de régulation (l’un réunissant les acteurs, l’autre disposant d’un pouvoir normatif) n’ont pas permis de répondre aux difficultés propres à ce secteur, notamment : les crises financières répétées de la société Presstalis (ex-NMPP), principale messagerie de presse (dont le rôle est de conclure les contrats de distribution avec les éditeurs puis de distribuer les journaux jusqu’aux dépositaires de presse) ; les problématiques de conflits d’intérêts engendrées par le statut coopératif du secteur ; le manque de moyens octroyés aux autorités de régulation, notamment à l’ARDP qui ne dispose d’aucun service permanent ; l’absence de pouvoirs de sanction de l’ARDP et du CSMP à l’égard des acteurs du secteur, les rendant ainsi régulièrement impuissantes pour faire appliquer leurs décisions. L’arrivée des nouvelles technologies a porté le coup final à la distribution de la presse. En effet, de nouvelles problématiques inexistantes en 1947 ont été relevées ces dix dernières années (enjeux de référencement, transparence, pluralité, etc.) et de nouveaux enjeux sont apparus, parmi lesquels le besoin d’assurer une meilleure diffusion numérique des titres de presse. Aux fins de moderniser le secteur de la distribution de la presse, le ministre de la Culture Franck Riester a présenté au Parlement le 10 avril 2019 le projet de loi relatif à la modernisation de la distribution de la presse. Le texte vise à adapter la loi Bichet aux nouveaux enjeux du secteur de la distribution de presse, et notamment au numérique. Bénéficiant de la procédure accélérée, le projet de loi a fait l’objet d’une lecture au sein de chaque chambre du Parlement puis a abouti à un accord le 24 septembre 2019 devant la commission mixte paritaire (CMP) qui a été adopté le 8 octobre 2019. La loi « Garcia-Laugier », du nom de ses deux rapporteurs, a finalement été publiée le 19 octobre 2019 au Journal Officiel (2). En particulier, la nouvelle loi a pour objectifs la mise en place d’un modèle de distribution plus efficace tout en garantissant le pluralisme de la presse en France.
Il étend également aux kiosques et agrégateurs numériques les principes fondamentaux de la loi Bichet. Enfin, elle vise à confier la régulation du secteur à une autorité indépendante afin de limiter les dysfonctionnements observés par le passé. Initialement, le rapport « Schwartz-Terraillot » (3) de juin 2018 proposait une alternative : soit de créer une nouvelle autorité administrative de régulation, indépendante du secteur, qui aurait absorbé les missions de l’ARDP et du CSMP tout en se dotant d’un pouvoir de sanction, soit de confier cette fonction à un autre régulateur existant : au Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) ou à l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep). C’est cette dernière proposition qui a été retenue par le gouvernement et adoptée par les parlementaires.

L’Arcep-dp (!) aux supers pouvoirs
L’Arcep, qui deviendra bientôt l’Autorité de régulation des communications électroniques des postes et de la distribution de la presse (Arcep-dp !), sera désormais en charge de nouvelles missions en lien avec le secteur de la distribution de la presse. Elle succédera ainsi au CSMP et à l’ARDP et bénéficiera en ce sens des pouvoirs actuels de ces autorités, augmentés de nouveaux qui faisaient défaut à ces deux autorités de régulation. Ainsi, l’Arcep-dp bénéficiera d’un pouvoir d’investigation et de sanction à l’encontre des entreprises de presse, des coopératives de groupage de presse, des sociétés de distribution agréés, des kiosques numériques et des agrégateurs de contenus d’information. L’éventail des sanctions s’étend de l’avertissement à la sanction pécuniaire pouvant aller jusqu’à 5% du chiffre d’affaires réalisé en France par les sociétés de distribution.

Multi-compétences et… indépendance ?
Ce pouvoir de sanction, permettra notamment à l’Arcep-dp de veiller au respect des grands principes de la distribution de la presse, à savoir: la continuité territoriale et temporelle de la presse, la neutralité et l’efficacité économique de la distribution groupée de la presse, ainsi qu’une couverture large et équilibrée du réseau des points de vente. Ce sera également ce super-régulateur qui donnera l’agrément aux nouveaux acteurs assurant la distribution de la presse. La loi confie à l’Arcep-dp la proposition d’un cahier des charges établi après consultation des organisations professionnelles représentatives des entreprises de presse et de toute autre personne dont l’avis lui paraît utile. Ce cahier des charges fera ensuite l’objet d’un décret. L’Arcep-dp aura aussi un rôle de législateur puisqu’elle sera consultée sur les projets de loi et actes règlementaires concernant la distribution de la presse et définira les règles pratiques en la matière (4). Enfin, ce régulateur aux compétences étendues bénéficiera d’un pouvoir de jugement et pourra être saisie de certains litiges dans le secteur de la distribution de la presse, notamment en cas de différends entre les acteurs du secteur. L’Arcep-dp pourra également saisir l’Autorité de la concurrence lorsqu’elle aura connaissance de faits susceptibles de contrevenir aux règles de concurrence. Les missions de l’Arcep se sont étendues depuis une dizaine d’année (voir encadré ci-dessous).
Pour quelles raisons le législateur a-t-il eu cette idée, en apparence saugrenue, de confier la régulation de la distribution de la presse à l’Arcep, laquelle n’a pourtant aucune compétence en la matière ? En premier lieu, et contrairement aux autorités de régulation actuelles (CSMP et ARDP), l’Arcep dispose des moyens d’exercer un contrôle efficace de la distribution de la presse. En effet, elle a toujours bénéficié de pouvoirs de sanction (5), d’un pouvoir d’enquête (6) et d’un pouvoir de règlement des différends (7). Son président a également la possibilité de saisir l’Autorité de la concurrence et le procureur de la République. Ces pouvoirs préexistants à la loi sur la modernisation de la presse, ne sont plus à réinventer. Ils doivent simplement être étendus au domaine de la distribution la presse. En second lieu, l’Arcep, qui est notamment l’autorité experte du domaine postal, a déjà la charge de fixer certaines règles dans le domaine postal (8). Ces compétences « postales » pourront être utiles pour accomplir ses nouvelles missions dans le domaine de la distribution de la presse. C’est surtout son aspect numérique qui a séduit le législateur : l’Arcep est depuis sa création l’autorité chargée des questions liées au numérique. Gendarme des télécoms, elle est très vite devenue celui du numérique. Pour autant, son indépendance et sa compétence en matière de presse appellent au doute. En effet, et c’est là que le bât blesse : comment l’Arcep peut-elle parvenir à exercer en totale indépendance l’ensemble de ses missions, parmi lesquelles les nouvelles ? La question se pose également de son indépendance. Certes, elle est une autorité administrative indépendante. Or, autant l’ARDP n’était composée d’aucun membre issu d’une branche politique, autant l’Arcep est soumise aux décisions politiques. En effet, ses membres sont directement désignés par le pouvoir politique (9). Enfin, la compétence de l’Arcep dans le domaine de la presse suscite des interrogations. Tout d’abord, la loi précise que la composition de l’Arcep ne sera pas modifiée (10). Elle ne verra donc pas le nombre de membres de son collège (sept) augmenter, et ce malgré les nouvelles missions qui lui sont confiées.
Mais surtout, l’Arcep a été retenue en raison de sa compétence en matière numérique. A l’heure de la digitalisation de la plupart des secteurs, tout pourrait se rattacher au domaine du numérique : de l’assurance maladie à l’audiovisuel, en passant par la construction et l’art. Or, devrions-nous transmettre la régulation de l’ensemble de ces domaines à l’Arcep, au prétexte que cette autorité a été capable de gérer la transition des télécoms et des postes au domaine numérique ? Ce n’est pas le choix qui a été fait par le gouvernement dans le projet de loi pour l’audiovisuel qui prévoit de fusionner le CSA et l’Hadopi au sein d’une autorité unique qui serait dénommée l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom), qui serait encouragée à coopérer avec … l’Arcep-dp.

L’Autorité de la concurrence affaiblie
A force d’être dotée de nouvelles missions, l’Arcep ne risquet- elle pas un manque de compétence flagrant et de devenir, à terme, le régulateur de l’ensemble des secteurs en quête de modernisation pour faire face aux enjeux du numérique, au détriment de sa qualification et de son expérience sectorielle ? En outre, la tendance des pouvoirs publics à multiplier les régulateurs sectoriels finit par appauvrir la compétence générale de l’Autorité de la concurrence, comme si les principes d’équité et de loyauté – que cette dernière a la charge de faire respecter – devait s’affaiblir face à une logique sectorielle. Gageons que la création d’une Arcom aux côtés d’une Arcep réformée ne favorise pas un conflit de compétences. @

ZOOM

Du héros des télécoms au héros du numérique et de la presse
Créée en 1997, pour accompagner l’ouverture à la concurrence du secteur des communications électroniques. L’Arcep est devenue le régulateur du secteur postal en 2005, puis protecteur de la neutralité de l’Internet en 2015, puis en charge de l’aménagement numérique des territoires fin 2017, et depuis 2018 elle s’occupe de la protection des consommateurs en marge de la réforme du plan national de numérotation, à travers ses délibérations controversées sur les automates d’appel (11). @