Joe Biden (78 ans), 46e président des Etats-Unis, pourrait être celui qui mettra au pas les GAFA

Donald Trump est mort, vive Joe Biden ! A 78 ans, l’ancien vice-président de Barack Obama (2009-2017) et ancien sénateur du Delaware (1973-2009) a été investi 46e président des Etats-Unis le 20 janvier. Membre du Parti démocrate depuis 1969, Joseph Robinette Biden Junior est attendu au tournant par les Big Tech et la Silicon Valley.

Joe Biden (photo) et Kamala Harris ont donc prêté serment le 20 janvier 2021 en tant que respectivement président et viceprésidente des Etats-Unis. Battu de justesse et ayant eu du mal à admettre sa défaite, Donald Trump a boudé la cérémonie. Maintenant, la fête est finie et le 46e président des Etats-Unis se retrouve avec une pile de dossiers à traiter dans le Bureau ovale de la Maison-Blanche, sa résidence officielle jusqu’en janvier 2025 – son mandat étant de quatre ans, sauf décès ou destitution, renouvelable une fois. Située plutôt en haut de la pile des urgences se trouve la régulation de l’Internet, tant les problèmes se sont accumulés sous l’administration Trump : les enquêtes antitrust lancées à l’encontre des GAFA menacés de démantèlement pour en finir avec les abus de positions dominantes dans l’économie numérique et le e-commerce ; la protection des données personnelles en ligne et de la vie privée numérique, notamment mises à mal par les réseaux sociaux ; l’explosion des contenus controversés voire illicites sur Internet tels que publicités politiques, cyberhaine, cyberviolence ou encore désinformation ; la liste noire d’une dizaine d’entreprises technologiques chinoises devenues indésirables aux yeux de son prédécesseur sur le sol américain ; l’augmentation envisagée des droits de douanes sur des produits provenant des pays, dont la France, instaurant des taxes « GAFA ».

Biden et Trump, bonnet blanc et blanc bonnet ?
Ainsi, Joe Biden hérite d’au moins une demi-douzaine de problématiques digitales qui marqueront son mandat présidentiel. Ce à quoi s’ajoutent d’autres préoccupations des Big Tech depuis l’administration Trump : les décrets limitant les visas américains pour les salariés étrangers diplômés qui souhaiteraient travailler aux Etats-Unis, Silicon Valley comprise ; la neutralité de l’Internet annulée en 2018 par la FCC (1), laquelle décision fut confortée par un jugement mais laissant le dernier mot aux Etats fédérés (2). Plus globalement, le président démocrate est réputé plus favorable au renforcement du pouvoir fédéral, voire à un renforcement des lois antitrust que l’ancien président républicain. Ce dernier aspirait à moins de réglementation. Biden rime avec « plus de concurrence ». Alors que Trump rimait plus avec « positions dominantes ». Mais que l’on ne s’y trompe pas : Biden pourrait faire vis-à-vis des Big Tech dans le « Je t’aime… moi non plus » (2), et même Continuer la lecture

Services interactifs et publicités ciblées sur la TNT et en OTT : Amazon adhère à l’association HbbTV

Selon les informations de Edition Multimédi@, la firme de Jeff Bezos vient de devenir membre de l’association HbbTV qui promeut la norme des services interactifs et de la publicité ciblée pour, notamment, la télévision numérique terrestre (TNT). Cette adhésion surprise révèle l’intérêt d’Amazon pour cette technologie audiovisuelle hybride.

Le géant du e-commerce Amazon – également champion mondial de la diffusion audiovisuelle en OTT (Over-the-Top), c’est-à-dire en streaming sur Internet, avec Amazon Prime Video, Prime Video Channels, Fire TV et , aux Etats-Unis, IMDb TV – s’intéresse à la TNT, aux services interactifs associés et à l’arrivée de la publicité TV ciblée. Selon nos informations, son adhésion surprise à l’association HbbTV basée à Genève a été signée le 6 novembre dernier par Amazon à Seattle, où se situe le siège social mondial de la firme américaine (1) fondée par Jeff Bezos (photo). La HbbTV Association, d’origine franco-allemande, fixe et promeut depuis plus de dix ans maintenant les spécifications techniques du standard industriel ouvert : Hybrid Broadcast Broadband Television. Objectif : faciliter la création de services TV innovants associant la diffusion de la télévision sur la TNT (linéaire par voie hertzienne) et la réception de flux Internet (délinéarisés). Et ce, afin que les utilisateurs puissent avoir accès à des services interactifs, à la télévision de rattrapage (replay), à la vidéo à la demande (VOD), ou encore au contrôle du direct (timeshifting), sans oublier la publicité ciblées (targeted advertising) qu’ils peuvent recevoir.

Fire TV et Fire OS ainsi que Prime Video Channels bientôt compatibles HbbTV ?
Mais, jusqu’à maintenant, le HbbTV n’a pas rencontré le succès espéré auprès des téléspectateurs – du moins en France faute de communication suffisante sur cette norme, les Italiens, les Allemands et les Espagnols y étant, eux, plus réceptifs. Sur l’Hexagone, d’après le dernier chiffre connu du CSA, le parc de téléviseurs compatibles HbbTV était l’an dernier d’environ 5 millions – mais deux à trois fois plus selon une source industrielle. L’intérêt porté au HbbTV par un géant mondial de poids comme Amazon pourrait redonner un second souffle à ce standard et, par là même, à la TNT que certains verraient bien disparaître au profit de la fibre optique et de la 5G. La consultation du CSA menée cette année sur « la modernisation de la plateforme TNT » (2) a, au contraire, démontré un regain d’intérêt pour la télévision hertzienne – surtout lorsqu’elle est Continuer la lecture

La neutralité de l’Internet se retrouve prise en étau entre le coronavirus et le gouvernement

C’est la double peine pour les Français : non seulement ils doivent s’en tenir à un confinement de plus en plus stricte chez eux, mais en plus le gouvernement, les opérateurs télécoms et – priées d’obtempérer – les acteurs du Net réduisent la bande passante de leurs plateformes de divertissement.

L’exception culturelle française a encore frappée ! Disney+, la plateforme de SVOD de la Walt Disney Company, a bien été lancée le 24 mars dernier dans sept pays supplémentaires, tous en Europe : Royaume- Uni, Irlande, Allemagne, Espagne, Italie, Autriche et Suisse. La France devait en être, mais le gouvernement français – faisant sienne une suggestion que lui a faite Stéphane Richard, le PDG d’Orange – a exigé de Disney qu’il reporte de quinze jours, au 7 avril, le lancement sur l’Hexagone de son nouveau service. C’est le seul pays européen à avoir imposé ce décalage.

L’excès de pouvoir de la France envers Disney
« La France est le seul pays à reporter son lancement au 7 avril Les autres pays ont maintenu leur lancement le 24 mars », a confirmé à Edition Multimédi@ Nathalie Dray, directrice de la communication au sein de la filiale française de la Walt Disney Company. Nous avons voulu savoir pourquoi La France était le seul pays des huit prévus à avoir obtenu de Kevin Mayer, président de l’activité direct-toconsumer & international du groupe Disney, l’annulation du lancement de Disney+ prévu comme dans les sept autres pays européens le 24 mars. Mais aucune réponse ne nous a été apportée, ni de Paris ni de Los Angeles. « Encore un peu de patience pour nos fans français, notre service de streaming Disney+ arrive bientôt… mais à la demande du gouvernement français, nous avons convenu de reporter le lancement jusqu’au mardi 7 avril 2020 », a déclaré Kevin Mayer le samedi 21 mars en fin de journée (1).
Pour Edition Multimédi@, cette décision surprise tombait mal puisque nous avions consacré notre précédente Une à la stratégie de la major d’Hollywood en prévision du lancement de Disney+ le 24 mars (2). Le lendemain, le dimanche 22 mars, le gouvernement français – par les voix du secrétaire d’Etat au Numérique, Cédric O, et du ministre de la Culture, Franck Riester – a tenu à « salue[r] les mesures prises par les grands fournisseurs de contenus sur Internet pour préserver le bon fonctionnement des réseaux de télécommunication », et en particulier Disney pour avoir « décidé » le report en France du lancement de Disney+. Mais le communiqué du gouvernement (3) a omis de préciser que ce décalage de 15 jours avait été obtenu à sa demande express… Comment expliquer que la France soit le seul des huit pays concernés par le lancement de Disney+ le 24 mars qui ait exigé un tel report ? Est-ce le PDG d’Orange – dont l’Etat est actionnaire à 23 % –, qui a eu l’oreille du ministre de l’Economie et des Finances, Bruno Le Maire (photo de droite), et l’a convaincu d’intervenir directement auprès de la direction de Disney ? Les propos de Stéphane Richard dans Le Figaro, dans une interview publiée – à point nommé – sur le site web de ce quotidien le vendredi 20 mars, soit la veille de l’annonce du report par Disney, ont préparé les esprits à l’annulation de la date du 24 mars pour le lancement de Disney+ en France : « Le mode de distribution de Disney n’est pas contrôlé par les opérateurs [télécoms]. Le lancement de Disney va être en OTT, sans aucun contrôle de notre part. J’en ai parlé aux autorités, j’ai saisi Bercy et l’Autorité des télécoms (Arcep). Peut-être qu’un report de quelques semaines du lancement de Disney + serait opportun » (4). Le gouvernement français a donc accédé à la demande du président de l’opérateurs télécoms historique. La major américaine n’a eu d’autre choix que de s’exécuter – sauf à créer un incident diplomatique avec l’Etat français ! C’est sans précédent. La raison invoquée par le patron d’Orange – sur le fait que Disney+ est un service dit Over-the-Top (OTT) passant par définition via Internet sans dépendre d’un opérateur de réseau particulier – est surtout une manière opportune de rappeler la question sensible des rapports entre les opérateurs télécoms et les acteurs du Net. Selon les « telcos », ces dernières empruntent des réseaux haut débit voire très haut débit sans contribuer suffisamment à leurs yeux aux investissements. Alors que de l’aveu même de Stéphane Richard le 20 mars sur RTL, « les réseaux peuvent tenir ». L’Arcep, sollicitée elle aussi par le patron d’Orange, n’a trouvé rien à redire à cette « régulation gouvernementale », notamment lorsque son président Sébastien Soriano accorde une interview au site web de France Inter le 21 mars (5).

Les telcos tentés de « brider » les OTT
SFR, dont le secrétaire général Arthur Dreyfuss (6) est en outre l’actuel président de la FFTélécoms, est sur la même longueur d’onde qu’Orange. « Les opérateurs télécoms ont demandé à Bercy de discuter avec Disney+ pour différer ce lancement », a expliqué Grégory Rabuel, le directeur général de SFR, dans une interview parue dans Les Echos le 22 mars (7). A la question « Du coup, seriez-vous prêt à brider le débit de Disney+ pour éviter la panne ? ». Sa réponse est on peut plus claire : « Si nous devions prendre des mesures en ce sens, nous ne nous les interdirions évidemment pas, et ce, dans le respect des règles en vigueur. SFR discute chaque jour avec Bercy et l’Arcep de cette hypothèse ». Le report de Disney+, même de seulement quinze jours, illustre le rapport de force qu’exercent les « telcos » vis-à-vis des OTT, GAFA et autres sites web considérés comme « dévoreurs » de bande passante.

Bercy a l’oreille de Thierry Breton
Stéphane Richard aurait voulu rappeler que les opérateurs de réseaux (fixes et mobiles) sont les maîtres des horloges qu’il ne s’y serait pas pris autrement. Une manière de dire implicitement aux acteurs du Net : « Si vous continuez à consommer beaucoup de bande passante sur mon réseau, il va falloir que vous contribuiez au financement de mon infrastructure qui me coûte de plus en plus cher à l’heure du passage au très haut débit ». C’est en substance dans ce sens que les opérateurs historiques européens plaident leur cause auprès de la Commission européenne, via leur instance de lobbying Etno (8) basée à Bruxelles, et où l’on retrouve parmi ses membres : Orange (représenté par Aurélie Doutriaux, ex-Arcep), Deutsche Telekom, TIM (Telecom Italia) ou encore Telefonica. Les opérateurs télécoms ont ainsi l’oreille de Thierry Breton (photo de gauche), le nouveau commissaire européen au Marché intérieur et… ancien président de France Télécom (devenu Orange par la suite) d’octobre 2002 à février 2005.
D’ailleurs, comme indiqué dans son communiqué du 22 mars (9), Bercy a agi « en lien avec l’Arcep » et « en coordination étroite avec (…) Thierry Breton », sans pour autant mentionner Orange. Dès le mercredi 18 mars, celui qui fut aussi ministre français de l’Economie, des Finances et de l’Industrie de février 2005 à mai 2007 a lancé un appel : « Plateformes de streaming, opérateurs de télécommunications et utilisateurs, nous avons tous la responsabilité commune de prendre des mesures pour assurer le bon fonctionnement d’Internet pendant la lutte contre la propagation du virus », en demandant aux plateformes vidéo de réduire la définition afin d’éviter les engorgements sur les réseaux. Sur son compte Twitter, il a indiqué avoir eu une « conversation importante avec @ReedHastings, PDG de @Netflix » pour prendre des mesures dans ce sens. « Pour sécuriser l’accès à Internet pour tous, passons à la définition standard lorsque la HD n’est pas nécessaire », a-t-il ajouté dans un post (10). Le numéro un mondial des plateformes SVOD (168 millions d’abonnés) s’est aussitôt exécuté. Le lendemain de cet échange téléphonique, soit le 19 mars, Netflix a annoncé une réduction de 25 % de son débit en Europe pour répondre aux exigences de Bruxelles. Le 20 mars cette fois, ce fut au tour de Google et sa filiale vidéo YouTube de « basculer temporairement tout le trafic dans l’UE en définition standard par défaut, suite à un entretien entre le PDG de Google, Sundar Pichai, la PDG de YouTube, Susan Wojcicki, et le commissaire européen Thierry Breton ». De son côté, Amazon leur a emboîté le pas en annonçant le même jour qu’il travaillait avec les autorités locales et les opérateurs d’Internet pour aider à atténuer toute congestion du réseau causée par Prime Video, « y compris en Europe où nous avons déjà commencé à réduire les débits du streaming tout en maintenant une expérience de qualité pour nos clients ». Le jour suivant, le 21 mars, ce fut au tour de la Walt Disney Company d’annoncer – en plus du report de quinze jours obtenu par Bercy et Orange pour le lancement de Disney+ – des mesures pour soulager la bande passante : « Soucieux d’agir de façon responsable depuis toujours, Disney répond à la demande du commissaire européen au Marché intérieur, Thierry Breton, de soutenir l’effort collectif pour le bon fonctionnement des infrastructures haut débit. En prévision d’une forte demande pour Disney+, nous mettons en place de manière proactive des mesures pour réduire l’utilisation globale de la bande passante d’au moins 25 % dans les pays [les sept pays européens au calendrier inchangé… contrairement à la France, ndlr] lançant Disney+ le 24 mars », a annoncé Kevin Mayer pour la major d’Hollywood, dans la même déclaration où il annonce le report au 7 avril de Disney+ en France.
La France, pays de « l’exception culturelle » où le cinéma français voit avec inquiétude les plateformes de SVOD américaines déferler sur l’Hexagone sans encore contribuer au financement de films et séries français et européens, aura ainsi prétexter que les réseaux sont « fragiles » pour imposer des mesures de restrictions aux OTT.

Paradoxe à l’ère de la fibre et du Gigabit
Franck Riester, ministre de la Culture, et Cédric O, secrétaire d’Etat au Numérique se sont en tout cas félicités de ce bridage du divertissement en plein confinement : «A la suite de ces contacts, plusieurs acteurs, et notamment Netflix, YouTube (Google) et Amazon (Prime Video) se sont engagés à mettre en place de manière proactive des mesures techniques pour réduire l’utilisation globale de la bande passante d’au moins 25 % pendant une période de 30 jours, sans bien sûr remettre en cause l’accès de leurs utilisateurs à l’ensemble des programmes et contenus proposés », ont-ils déclaré ensemble. La neutralité de l’Internet, elle, a vraiment été l’oubliée de cette « gestion de trafic » qui doit cesser au plus vite (11). A l’heure du très haut débit offert par la fibre optique vantée à longueur d’année et des milliards d’euros consacrés par les opérateurs télécoms aux infrastructures du « Gigabit », cela fait désordre… @

Charles de Laubier

Les GAFAM sont cernés par le législateur français

En fait. Le 2 mars, a commencé la 1re lecture en commission à l’Assemblée nationale du projet de loi sur l’audiovisuelle « à l’ère numérique ». Le 19 février, le Sénat a adopté en 1re lecture une proposition de loi sur le libre choix du consommateur « dans le cyberespace ». La loi Avia contre la cyberhaine revient devant les députés le 1er avril.

En clair. Pas de répit législatif en France pour les GAFAM, ou les GAFAN, c’est selon. Les textes de loi les visant sont encore nombreux en ce début d’année, faisant la navette entre le palais Bourbon et le palais du Luxembourg. Après les lois « taxe GAFA » et le « droit voisin de la presse » promulguées en juillet 2019, lesquels avaient été précédées en décembre 2018 par la loi contre les « fake news », les projets de loi (du gouvernement) et les propositions de loi (des parlementaires) encadrant Internet continuent à se succéder. Ils ont en commun de vouloir accroître la pression réglementaire sur les géants du Net, plus que jamais encerclés par le législateur.
Le projet de loi « Communication audiovisuelle et souveraineté culturelle à l’ère numérique » (1), a commencé son marathon parlementaire en décembre à l’Assemblée nationale où il a été examiné en commission du 2 au 6 mars. Ce texte sur l’audiovisuel va être débattu en séance publique du 31 mars au 10 avril. Les GAFAM vont notamment devoir coopérer plus efficacement contre le piratage sur Internet. Et ce, par le déréférencement des liens et des sites web miroirs. La « liste noire » des contrefaisants y contribuera, que tiendra à jour l’Arcom (CSA-Hadopi) chargée aussi de la « réponse graduée ». Le ministre de la Culture, Franck Riester, écarte cependant la « sanction pénale » demandée le 28 février par 26 organisations d’ayants droits (2). En outre, les plateformes de type Netflix, Amazon Prime Video ou encore Disney+ devront financer des films français (3). Concernant cette fois la « liberté de choix du consommateur dans le cyberespace » (4), la proposition de loi adoptée par le Sénat le 19 février vise à donner pourvoir à l’Arcep de veiller à l’interopérabilité entre les écosystèmes – Android de Google (Play Store) et iOS d’Apple (App Store) en tête – des « équipements terminaux » des utilisateurs (smartphones, tablettes, enceintes connectées, …). Mais le gouvernement estime à l’appui de son avis défavorable que ce sujet doit être réglé au niveau européen.
Quant à la proposition de loi Avia « contre les contenus haineux sur Internet » (5), qui revient devant les députés le 1er avril, elle veut obliger les plateformes du Net à retirer sous 24 heures les contenus illicites, sous peine de lourdes amendes. Mais le Sénat s’est encore opposé à cette mesure le 26 février. Le débat sur la responsabilisation des hébergeurs est loin d’être clos. @

Les plateformes numériques sont-elles parties pour un grand chelem de sanctions ?

Les géants du Net sont pris entre deux feux principaux : le droit de la concurrence, d’une part, et la protection des données, d’autre part. Mais ces deux référentiels juridiques s’entremêlent de plus en plus et se démultiplient, au risque d’aboutir à des doubles sanctions. Ce que l’Europe assume.

Par Olivier de Courcel, avocat associé, cabinet Féral-Schuhl/Sainte-Marie

Alors que les textes de référence s’accumulent, de même que les procédures de contrôle et les sanctions (aux amendes toujours plus élevées), la mise en conformité (compliance) devient comme un grand chelem pour les plateformes numériques. Les procédures se multiplient: aux Etats-Unis, 5 milliards de dollars imposés à Facebook par la FTC américaine en juillet 2019, contrôle en cours par le DoJ sur les GAFA, enquête préliminaire conjointe de 48 Etats fédérés ; en Europe, amende de 2 millions d’euros en Allemagne pour le manque de transparence de Facebook sur les contenus illicites (1), enquête préliminaire lancée par la Commission européenne sur la collecte et l’utilisation des données des utilisateurs de Google (2), contrôle en cours par la « Cnil » irlandaise sur les ventes aux enchères d’espaces publicitaires de Google, pré-rapport de l’autorité de la concurrence britannique (CMA) sur les plateformes (3), etc…

Un empilement de textes et de sanctions
Or les référentiels juridiques ainsi opposés aux plateformes numériques sont d’autant plus complexes à articuler qu’ils tendent à s’ajouter en silos les uns à la suite des autres sans mise en cohérence. Les plateformes numériques sont d’abord des habituées du droit de la concurrence. La première décision rendue en France contre Google, en 2010 par l’Autorité de la concurrence, sanctionnait déjà le fonctionnement discriminatoire de l’affichage publicitaire sur le moteur de recherche et l’opacité des conditions de fourniture et interruption de son service Adwords (4). Le même abus de position dominante était soumis au gendarme de la concurrence à deux occasions en 2019 (5), ce qui l’amena en décembre dernier à assortir son injonction d’une sanction pécuniaire de 150 millions d’euros (6). Google a également fait l’objet de sanctions par la Commission européenne, à trois reprises entre 2017 et 2019 et pour un total qui dépasse 8 milliards d’euros (7). Par ailleurs, au titre du contrôle des concentrations, cette dernière a approuvé les principales opérations de fusion-acquisition des plateformes, notamment celle en 2014 de WhatsApp par Facebook (8). Ensuite, l’entrée en vigueur fracassante du règlement général sur la protection des données (RGPD), le 25 mai 2018, avec possibilité de sanctions jusqu’à 4% du chiffre d’affaires, a amené les entreprises, y compris les plateformes numériques, à prendre plus au sérieux le référentiel juridique applicable aux traitements de données à caractère personnel. A ce jour, néanmoins, les sanctions prononcées ne dépassent pas 215 millions d’euros pour un dossier (9). Les plateformes numériques connaissent bien l’orientation des régulateurs européens en matière de données et vie privée puisque, ne serait-ce qu’en France, Facebook a subi en 2017 deux décisions de sanction : l’une pour sa combinaison massive de données à des fins de ciblage publicitaire des internautes, y compris à leur insu et sur des sites tier (150.000 euros) (10); l’autre pour le traitement illégal par Facebook de données reçues de WhatsApp, (150.000 euros) (11).
Enfin, dans le cadre de sa stratégie pour un marché unique numérique, la Commission européenne a défini des règles applicables à l’ensemble des plateformes en ligne et places de marché actives dans l’Union européenne (près de 7.000), inspirées du droit de la concurrence et du droit de la consommation. Avec le règlement de juin 2019 sur les services d’intermédiation en ligne (12), elle interdit à toute plateforme numérique (et pas seulement celles en position dominante) de fermer sans motif le compte d’un vendeur. Dans le même cadre, les directives européennes concernant les consommateurs ont fait l’objet d’une révision d’ensemble via une directive du 27 novembre 2019 (13). Tout en renforçant la transparence pour les transactions BtoC sur les places de marché en ligne et en établissant une protection pour les consommateurs vis-à-vis des services numériques dits « gratuits » mais fournis contre leurs données personnelles, la nouvelle directive reprend le principe de sanctions pécuniaires qui, dans les lois nationales, devront s’élever « au moins » à 4% du chiffre d’affaires réalisé. En matière de « compliance », le RGPD fait des émules…

Application cumulative ou alternative
Le droit européen de la consommation apporte ainsi un troisième référentiel juridique pour le contrôle et la sanction des plateformes numériques (lesquels relèvent cependant à titre principal des autorités nationales). Encore ce panorama doit-il être complété par des réglementations plus spécifiques telles que la fiscalité (taxe GAFA), le droit d’auteur et les droits voisins de la presse (Google Actualités), la réglementation des télécoms (neutralité du Net) et d’autres…. Les référentiels de conformité opposables aux plateformes numériques s’articulent en fonction de leur objet et de leur échelon de contrôle (autorités nationales ou Commission européenne), ce qui peut entraîner une application cumulative ou alternative selon les cas.

RGPD et abus de position dominante
L’information donnée aux internautes est à l’intersection du droit de la concurrence et de la réglementation des données. Lorsque la filiale WhatsApp informe en 2016 ses utilisateurs qu’elle croisera leurs numéros de téléphone avec leurs identifiants Facebook, la Commission européenne constate que le rapprochement des deux bases de données était déjà possible techniquement lors de l’acquisition par Facebook en 2014, contrairement aux informations alors fournies. Facebook s’en sort en mai 2017 avec une amende de 110 millions d’euros. Mais cette transmission des données de WhatsApp et le manque d’information aux personnes sont aussi sanctionnés par la Cnil en décembre 2019 (150.000 euros). Le droit des abus de position dominante peut aussi prendre en compte une infraction à une loi spécifique, à partir du moment où l’infraction traduit un abus de cette position qui a pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence sur le marché considéré (14). C’est ainsi qu’en Allemagne, l’autorité de la concurrence s’est essayée en février 2019 à démontrer les manquements de Facebook au RGPD pour considérer qu’ils traduisaient en tant que telle la position dominante du réseau social et son exploitation abusive (15). En appel, cette confusion des genres n’a pas été écartée dans le principe, mais la cour régionale de Düsseldorf a considéré que le non-respect du RGPD ne démontrait pas à lui seul l’existence d’un abus de position dominante ayant un effet anti-concurrentiel (16).
En sens inverse, pour le calcul de ses sanctions, le RGPD prend en compte certains aspects qui peuvent traduire une position dominante, tels que le nombre de personnes concernées par la violation ou bien les avantages financiers obtenus (17). Dans ses décisions concernant Facebook, la Cnil ne manque pas d’évoquer les 33 millions de personnes concernées et le caractère massif de la collecte de données qui en résulte (18). Dans sa décision de janvier 2019 concernant Google (50 millions d’euros), la Cnil considère même que la position dominante du système d’exploitation Android sur le marché français, associée au modèle économique du moteur de recherche bâti sur la publicité personnalisée, renforce les obligations de Google au titre du RGPD (19). A l’échelon de l’Union européenne, le commissaire à la Concurrence envisage de combiner la réglementation des données personnelles et les règles antitrust en analysant les données comme des actifs, dont la valeur croît d’autant plus qu’elles ne sont pas facilement accessibles ou reproductibles et qu’elles peuvent constituer une barrière à l’entrée pour d’autres entreprises. En sens inverse, il anticipe que la qualité de la protection de la vie privée offerte par un service puisse stimuler la concurrence (20). De telles situations créent le risque d’une double sanction pour un même comportement, au titre du droit de la concurrence et du RGPD ou d’une autre réglementation, comme dans le cas Facebook-WhatsApp. En effet, si le principe « non bis in idem » interdit d’appliquer plusieurs sanctions à une même infraction, des exceptions sont possibles lorsqu’il existe un motif d’intérêt général, lorsque que les sanctions ont des objectifs complémentaires et lorsqu’elles respectent le principe de nécessité et proportionnalité des peines (21).
A l’opposé des situations de recoupement, il peut y avoir des « vides réglementaires », lorsqu’un acteur ne se trouve pas en position dominante ou que son comportement n’a pas d’effet anti-concurrentiel sur le marché et que, pour autant, la réglementation n’est pas assez précise pour incriminer son comportement. C’est en ce sens que le règlement de juin 2019 sur les services d’intermédiation en ligne établit des règles inspirées du droit de la consommation pour les entreprises qui normalement n’en bénéficient pas. Or le partage des compétences entre autorités de contrôle est un facteur majeur de la fragmentation des décisions.
Au lieu d’une répartition à partir de seuils de chiffre d’affaires assortie d’un principe de dessaisissement des autorités nationales au profit de la Commission européenne, comme en droit de la concurrence, le RGPD prévoit la compétence de l’autorité nationale de chaque pays concerné par le traitement de données en cause. Un traitement transfrontalier peut être suivi par une autorité nationale « chef de file » (22), mais celle-ci doit susciter un consensus avec ses pairs sur son projet de décision. En cas de désaccord entre autorités nationales, le comité européen à la protection des données (CEPD), qui les réunit toutes, est appelé à trancher (23). En pratique, le risque serait de voir la violation des règles de protection des données sanctionnée faiblement ou pas du tout par les autorités nationales (plus sensibles aux intérêts économiques de leur pays) et se trouver sanctionnée lourdement par la Commission européenne mais au titre du droit de la concurrence. La crédibilité du RGPD s’en trouverait réduite.

Une politique des plateformes s’impose en Europe
Dans ce contexte réglementaire fragmenté, des appels se font entendre pour réviser le droit de la concurrence, promouvoir l’open data et l’interopérabilité, réguler les plateformes numériques à l’instar des opérateurs télécoms dominants, ou encore scinder les GAFAM. Mais en attendant de telles réformes, on peut s’interroger sur le risque de l’absence de politique ou de projet industriel européens pour concurrencer les plateformes américaines et chinoises et pour traiter les données en Europe. @