Très haut débit : une séparation structurelle pour faire émerger un champion européen ?

L’effondrement récent de l’action Altice en Bourse semble illustrer la difficulté de mise en oeuvre de la convergence contenus-réseaux, chère à M. Messier. De quoi relancer les débats sur la concentration des opérateurs télécoms en Europe et sur la séparation structurelle des « telcos » historiques.

Par Rémy Fekete, associé Jones Day

Le sujet de la séparation structurelle nous semble présenter une nouvelle pertinence en n’étant plus opposé mais plutôt associé à la nécessaire concentration du secteur et aux efforts nécessaires de déploiement de fibre : il est acté depuis plusieurs années, tant au niveau européen qu’au niveau national, que le besoin d’investissements en déploiement de fibre optique ne pourra s’affranchir d’une contribution des finances publiques. […]
En France, le 8 mars 2011, l’Autorité de la concurrence française a émis une recommandation pour séparer le réseau de l’opérateur France Télécom de ses activités de service : elle a préconisé que l’Arcep exerce son pouvoir pour imposer une séparation fonctionnelle entre les réseaux de France Télécom – détenant le monopole jusque dans les années 1990 – et son activité de services.
L’Autorité de la concurrence s’est inquiétée de la future situation concurrentielle dans le très haut débit (fibre optique). L’objectif, selon elle, était de redynamiser les offres des opérateurs télécoms. Plus précisément, la scission consisterait en une séparation fonctionnelle entre les activités qui resteront durablement en monopole et celles qui relèvent du champ concurrentiel. Concrètement, cela reviendrait à séparer l’exploitation des infrastructures de réseaux des activités de services, les deux entités pouvant demeurer au sein du même groupe. L’Arcep a répondu le 9 mars 2011 que la scission n’était qu’ « un outil de dernier recours (…) envisageable, à titre exceptionnel, qu’en cas d’échec de remèdes plus proportionnés ».

Société de patrimoine publique-privé
A ce jour, la France n’a pas pratiqué de séparation structurelle. A l’inverse, en novembre 2016, l’ « Arcep » britannique a exigé de BT Group qu’il se sépare de sa division Openreach, laquelle fournit notamment le réseau fixe haut débit également utilisé par Sky, TalkTalk ou encore Vodafone. BT et le régulateur ont par la suite trouvé un accord en mars 2017 qui aboutira non pas à une véritable scission de l’opérateur historique et d’Openreach mais à une gestion indépendante d’Openreach par BT. Openreach se charge de la maintenance des réseaux cuivre et fibre permettant le transfert des données télécoms et de contenus des opérateurs. Openreach est amené à devenir une entreprise indépendante évoluant sous sa propre marque et qui recevra les 32.000 salariés transférés de BT à Openreach (1).
Le 29 novembre 2016, l’Ofcom a exigé la séparation structurelle avant l’accord du 10 mars 2017. En Italie, depuis 2006, le transfert du réseau fixe de TIM (nouveau nom de Telecom Italia depuis 2015) vers une entité contrôlée par l’Etat est souhaité par le gouvernement italien. L’Etat affirme qu’il s’agit d’« un actif stratégique » appelé à devenir un acteur « neutre » du marché ouvert à tous les opérateurs télécoms. La récente montée au capital de TIM du français Vivendi, lequel en détient désormais 24 % du capital, a relancé le débat sur la scission de l’opérateur historique italien : le ministre Lire la suite

Suspicions d’abus de position dominante des App Stores d’Apple, de Google et consorts

À l’heure où l’App Store d’Apple fête ses cinq ans d’existence et ses 50 milliards d’applications téléchargées, les magasins d’applications sont dans le collimateur, notamment en France : verrouillage des utilisateurs, exclusivité ou fausse protection de la vie privée sont en cause.

Par Katia Duhamel, avocat, cabinet Bird & Bird

Les magasins d’applications sont des plates-formes qui mettent en relation les utilisateurs de terminaux avec les éditeurs de contenus ou de services, lesquels développent des applications. Ces boutiques en ligne permettent de fidéliser une clientèle qui sera de facto captive pour l’obtention d’« applis », ce qui en fait un canal de distribution incontournable pour les développeurs. Ceci explique qu’elles fleurissent : App Store d’Apple, Google Play de Google, App World de BlackBerry ou encore Windows Phone Store de Microsoft, pour ne mentionner que les plus populaires.

Hégémonie de quelques uns
A eux seuls, ces quatre magasins d’applications ont dégagé 1,6 milliard d’euros de recettes au premier semestre 2013. Les modèles économiques, eux, sont divers :
des applications gratuites et financées par la publicité à celles qui sont payantes, en passant par les applications freemium (1) ou encore celles qui incitent à l’achat de produits ou services supplémentaires (2). Les applications disponibles sont très variées : divertissement, musique, photos, média, utilitaire, bureautique, réseaux sociaux, etc. Il en existe actuellement environ 900.000 disponibles sur l’App Store d’Apple lancé en juillet 2008 et le succès est indéniable grâce à la simplicité d’utilisation qui permet d’accéder au service ou au contenu désiré très rapidement, les données personnelles des utilisateurs, et notamment les données de paiement, étant conservées pour simplifier les transactions futures. La remarquable croissance des magasins d’applis repose sur des règles de fonctionnement draconiennes qui consacrent l’hégémonie de ceux qui les contrôlent : Apple, Google et consorts. Certaines de ces règles semblent gravées dans le marbre – par exemple l’emblématique commission de 30 % perçue par Apple –, mais il existe aussi des conditions générales fixées de façon plus ou moins strictes et opaques. Aux Etats-Unis, le département de la Justice américaine (DoJ) est intervenu le 2 août 2013 (lire p. 3) pour demander d’interdire à la marque à la pomme toutes pratiques commerciales et tarifaires anti-concurrentielles non seulement dans le livre mais aussi les autres contenus numériques (musique, film, télévision, etc.). En France, au printemps dernier, Apple a exclu brutalement AppGratis de son store d’applications, en invoquant des manquements à ses conditions générales d’utilisation, notamment le fait que l’appli d’AppGratis fait doublon avec ses propres services de vente d’applis (3). En réalité, la simplicité apparente de fonctionnement des magasins d’applications dissimule un verrouillage très sophistiqué des utilisateurs grâce à l’intégration verticale des entreprises sur les marchés concernés. En effet, les plates-formes sont développées par les exploitants de systèmes d’exploitation (OS), qui accueillent nativement ces plates-formes. Tous les moyens sont bons pour permettre aux acteurs les plus puissants de conserver la main mise sur leurs utilisateurs :
• Le verrouillage est plus accompli encore lorsque l’exploitant de l’OS et du magasin d’applications afférent détient également le terminal auquel il est attaché, comme Apple avec l’IPad et l’IPhone par exemple (4). En d’autres termes, comme le résume Bruno Lasserre, président de l’Autorité de la concurrence, une fois le terminal choisi, l’utilisateur est « verrouillé dans son choix initial », et ce de façon durable.

Suprématie préservée sur le marché
• Des stratégies d’exclusivité
sont mises en oeuvre pour interdire la diffusion d’applications en dehors de leur plate-forme. À ce titre, on peut citer l’interdiction de proposer aux utilisateurs des moyens d’obtenir le même service par un autre canal de distribution.
• Le refus de partager les données personnelles des utilisateurs en se retranchant derrière le droit de ces derniers à la protection de la vie privée, permet de protéger leur statut d’intermédiaire incontournable et assoient leur suprématie sur le marché.
Pour toutes ces raisons, les magasins d’application, et notamment l’App Store d’Apple, ont fait l’objet de nombreuses critiques, notamment dans l’affaire « AppGratis » ou encore lors de la fronde des éditeurs de presse contre les conditions imposées par Apple, notamment la célèbre commission de 30 %.

Droit de la concurrence versus omerta
Ceci explique aussi que l’Autorité de la concurrence ait lancée le 11 juillet 2013 une enquête sur les conditions de concurrence sur le marché des applications, après notamment avoir mené plusieurs perquisitions dans les locaux d’Apple France et de plusieurs de ses distributeurs. Bruno Lasserre, président de l’Autorité, estime en effet
qu’il faut « vérifier que le marché de la distribution d’applications mobiles est suffisamment concurrentiel », et notamment que les entreprises concernées ne favorisent pas leurs propres applications et que leurs conditions tarifaires soient objectives et non discriminatoires. En filigrane, ce sont toutes les formes d’exclusivité détenues par les exploitants de ces plates-formes sur les utilisateurs et le contrôle de l’accès au marché qui sont critiqués. Les exploitants des magasins d’applis pourraient voir le coeur de leur modèle économique impacté en cas de remise en cause de leur exclusivité, des conditions d’admission sur leur plateforme ou encore de leur marge sur les transactions. Le chemin est néanmoins encore long et les difficultés qui se posent très nombreuses :
la définition des marchés pertinents, leur analyse, pour chacune des plates-formes considérées, ainsi que l’identification d’un abus de position dominante.
En outre, l’équilibre que cherche à promouvoir l’Autorité de la concurrence est très subtil. Rappelons que dans sa décision 08-D-10, elle a autorisé France Télévisions et France Télécom à signer un contrat d’exclusivité malgré les effets « potentiellement verrouillants » de ce contrat. En effet, l’Autorité met en balance les effets bénéfiques et anticoncurrentiels des exclusivités en cause, c’est-à-dire le besoin de protéger les innovations du secteur et la nécessité de permettre l’émergence de nouveaux acteurs. Aussi, nul ne peut dire quelle sera sa position dans cette affaire « App Store ». Il faut aussi rappeler qu’en 2004, l’Autorité de la concurrence n’avait pu que rejeter une plainte de VirginMega (à l’époque filiale de Lagardère) et la demande de mesures conservatoires associée à l’encontre d’Apple, faute d’éléments probants. Cette décision a fait date (5) car l’institution s’exprimait pour la première fois sur une stratégie d’incompatibilité – entre la plate-forme de musique en ligne et l’iPod –, entraînant des problèmes de verrouillage vertical provoqué par des DRM (6).
Soulignons enfin que cette enquête pourrait être une madeleine de Proust pour Microsoft, présent sur le marché avec « Windows Phone Store », et qui n’a peut-être pas encore digéré son amende de 561 millions d’euros en mars dernier pour nonrespect de ses engagements dans une affaire qui portait également sur le verrouillage des utilisateurs
à qui le choix de leur navigateur n’était pas proposé par défaut.
Certaines des questions posées par les magasins d’applis – notamment celle de l’interopérabilité – pourraient cependant trouver des réponses. Rappelons en effet que la directive européenne « Droit des consommateurs » du 25 octobre 2011 dispose : « Avant que le consommateur ne soit lié par un contrat à distance ou hors établissement ou par une offre du même type, le professionnel lui fournit, sous une forme claire et compréhensible, les informations suivantes : (…) s’il y a lieu, toute interopérabilité pertinente du contenu numérique avec certains matériels ou logiciels dont le professionnel a ou devrait raisonnablement avoir connaissance » (7). Le considérant 19 de la directive précise en outre que « par information sur l’interopérabilité, on entend les informations relatives au matériel standard et à l’environnement logiciel avec lesquels le contenu numérique est compatible, par exemple le système d’exploitation, la version nécessaire
et certaines caractéristiques de matériel ».

Obliger à informer sur l’interopérabilité
Aussi, les exploitants de magasins d’applications ont l’obligation d’informer les consommateurs sur les compatibilités de l’application téléchargée avec d’autres OS,
voire d’autres terminaux. En l’état, les dispositions de la directive ne sont pas en mesure de remettre en cause l’exclusivité dont bénéficient les exploitants sur leur magasin d’applications. Cependant, le concept d’interopérabilité, développé et renforcé,
pourrait constituer la meilleure arme contre l’exclusivité dont bénéficient les magasins d’applications, et dont les conséquences sur le plan concurrentiel sont tant décriées. @