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Protection des données : après 5 ans de mise à l’épreuve du RGPD, son réexamen sera le bienvenu

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En attendant le réexamen en 2024 du règlement sur la protection des données (RGPD), les entreprises peinent à remplir certaines de leurs obligations, comme celle de transparence envers les utilisateurs, et doivent faire face au détournement du droit d’accès aux données et à la déferlante de l’IA.

Par Sandra Tubert, avocate associée, Algo Avocats

Entré en application le 25 mai 2018, deux ans après son entrée en vigueur afin de laisser aux entreprises le temps nécessaire pour se mettre en conformité, le règlement européen sur la protection des données (RGPD) affichait des objectifs ambitieux (1). La couverture médiatique dont il a fait l’objet a permis de sensibiliser les Européens à la protection de leurs données à caractère personnel, mais également au RGPD de s’imposer comme une référence pour les Etats étrangers ayant adopté une loi similaire. Pour autant, avec un recul d’un peu plus de cinq ans, le RGPD peine à remplir pleinement certains des objectifs fixés.

Internautes concernées mieux informés
Dans la lignée de la directive « Protection des données personnelles » de 1995 qui l’a précédée (2), le RGPD n’a pas choisi la voie de la patrimonialisation des données à caractère personnel. Le législateur européen n’a en effet pas créé de droit à la propriété sur les données à caractère personnel, mais s’est plutôt orienté vers une approche de protection des données permettant aux personnes concernées d’avoir une certaine maîtrise de l’utilisation faite de leurs données à caractère personnel. Deux objectifs principaux ont été associés à cette approche : renforcer la transparence sur les traitements réalisés et fournir des droits supplémentaires aux personnes concernées. C’est ainsi que le RGPD est venu renforcer l’obligation faite aux responsables du traitement de fournir une information détaillée sur les traitements mis en œuvre (3). L’objectif affiché était louable : une transparence accrue afin de permettre aux individus de comprendre en amont l’utilisation envisagée de leurs données par les entreprises et ainsi d’en avoir la maîtrise en leur laissant la possibilité d’effectuer un choix éclairé : refuser la communication de leurs données, s’opposer à certains traitements, ou bien encore donner leur consentement à la réalisation de certaines activités.
En pratique, les entreprises ont l’obligation de fournir l’intégralité des informations prévues par le RGPD de façon concise, transparente, compréhensible et aisément accessible, en utilisant des termes clairs et simples. Or répondre à ces impératifs de manière conforme à ce qui est attendu par les autorités de contrôle – comme la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil) en France – est l’une des premières difficultés que cinq ans de pratique du RGPD ont fait émerger. En effet, les organisations ont des difficultés à concilier les exigences de fourniture d’une information exhaustive et très technique – notamment concernant les bases légales du traitement et les garanties fondant les transferts des données hors de l’Union européenne (4) – avec celles de clarté et de concision. Ainsi, au titre des effets pervers de cette obligation de transparence accrue, les citoyens européens font face à des politiques de confidentialité toujours plus longues, rédigées en des termes trop techniques ou trop juridiques. De l’autre côté, les autorités de protection des données n’hésitent pas à sanctionner les manquements à cette obligation, puisque le « défaut d’information des personnes » figure parmi les manquements les plus fréquemment sanctionnés par la Cnil (5).
Cette obligation a été couplée à la fourniture de droits supplémentaires aux personnes, toujours dans une optique de leur offrir une meilleure maîtrise de leurs données. En pratique, le RGPD a repris les droits existants depuis la directive « Protection des données personnelles » (droits d’accès, de rectification, d’opposition), consacré le droit d’effacement (6) et créé de nouveaux droits (droits à la limitation du traitement et à la portabilité des données). La sensibilisation du grand public à l’existence de ces droits, grâce notamment aux actions de la Cnil et au traitement médiatique, ont eu pour effets la réception, par les entreprises, de demandes fondées sur les droits issus du RGPD de plus en plus nombreuses. Par ricochet, les autorités de protection des données ont, elles aussi, vu le nombre de plaintes déposées auprès de leurs services augmenter considérablement (7). Ainsi, la Cnil a reçu 12.193 plaintes en 2022 contre 7.703 en 2016. L’objectif fixé par le RGPD semble donc atteint sur ce point.

Droit d’accès : instrumentalisation
Néanmoins, ces dernières années ont également été témoin du détournement du droit d’accès, aussi bien dans la sphère sociale que commerciale. En effet, les entreprises reçoivent de plus en plus de demandes de droit d’accès dont l’objectif n’est pas de vérifier l’existence et la licéité du traitement des données, mais au contraire de se constituer des preuves dans le cadre d’un précontentieux ou d’un contentieux à l’encontre de l’entreprise. Cette instrumentalisation est parfaitement connue des autorités qui ont toutefois réaffirmé (8) que, dans le cadre de l’évaluation des demandes reçues, le responsable du traitement ne devait pas analyser l’objectif du droit d’accès en tant que condition préalable à l’exercice de ce droit et qu’il ne devait pas refuser l’accès au motif que les données demandées pourraient être utilisées par la personne pour se défendre en justice. Les entreprises n’ont ainsi d’autres choix que de donner suite à ces demandes, en restreignant la nature des données communiquées aux seules données relatives à la personne concernée et en veillant à ne pas porter atteinte aux droits des tiers (9).

Des obligations de sécurité renforcées
La protection des données à caractère personnel passant nécessairement par la sécurité de celles-ci, le RGPD est venu renforcer les obligations à la charge des entreprises au moyen de deux mécanismes assez efficaces : • l’obligation pour les responsables du traitement de notifier les violations de données aux autorités de contrôle (10), voire directement aux personnes concernées, respectivement lorsqu’elles présentent des risques ou des risques élevés pour les personnes; • l’obligation pour les responsables du traitement et les sous-traitants (11) de mettre en œuvre des mesures de sécurité appropriées aux risques présentés par le traitement.
Il est assez difficile de déterminer si les objectifs de sécurisation des données fixés par le RGPD sont atteints. Néanmoins, dans un contexte où les attaques par rançongiciel (ransomware) se multiplient chaque année (12), les autorités de contrôle sont particulièrement vigilantes quant au respect de ces deux obligations. En témoigne notamment le fait qu’en 2022, un tiers des sanctions prononcées par la Cnil concernait un manquement à l’obligation de sécurité. Ce même manquement a conduit cette dernière à prononcer sa première sanction publique à l’encontre d’un sous-traitant (13), un éditeur de logiciel, pour un montant de 1,5 million d’euros. Elle n’a pas non plus hésité à sanctionner une entreprise qui n’avait pas informé les personnes concernées de la violation de données intervenue, alors qu’elle présentait un risque élevé pour ces dernières.
Sur le respect de l’obligation de notification des violations de données, il est assez difficile de tirer de réels enseignements des chiffres disponibles, même si l’on constate des disparités importantes quant au nombre de notifications de violation de données réalisées chaque jour en fonction des pays. A titre d’exemple, il y a environ 14 notifications par jour en France, contre 27 notifications par jour au Royaume-Uni.
Cette disparité se retrouve également dans le nombre de sanctions prononcées chaque année par les autorités de contrôle et l’approche suivie par ces dernières. Si l’autorité espagnole prononce énormément de sanctions, l’autorité irlandaise est régulièrement épinglée (y compris par ses homologues) pour sa clémence et le peu de sanctions prononcées depuis l’entrée en application du RGPD, alors même qu’elle fait office d’autorité chef de file de la plupart des GAFAM (14). C’est finalement sur ce point que le RGPD peine à convaincre et à remplir pleinement ses objectifs, à savoir inciter les entreprises à se mettre en conformité au moyen d’un arsenal répressif dissuasif. En effet, à l’exception des quelques fortes sanctions (dont la dernière en date de 1,2 milliard d’euros à l’encontre de Meta), prononcées principalement à l’encontre des GAFAM et des géants du Net, les sanctions à l’encontre des sociétés sont moins fréquentes que ce qui était escompté par les associations de protection des données. Et les montants des sanctions financières sont assez éloignés des montants maximums encourus (4 % du chiffre d’affaires mondial consolidé). En France, en dehors des sanctions prononcées à l’encontre des GAFAM (dont beaucoup pour des manquements en matière de cookies, non régulés par le RGPD) et très récemment de Criteo (40 millions d’euros), le montant des sanctions prononcées par la Cnil sur le fondement du RGPD oscille depuis cinq ans entre 125.000 et 3 millions d’euros (15).
L’association Noyb (16), à l’origine de nombreuses sanctions prononcées en Europe au cours des cinq dernières années, dénonce une certaine résistance des autorités de contrôle et des tribunaux nationaux dans l’application effective du RGPD (17). Elle appelle à suivre l’initiative de la Commission européenne d’adopter un règlement sur les règles de procédure relatives à l’application du RGPD (18), ce qui permettrait selon Noyb d’uniformiser l’approche procédurale des autorités et ainsi de favoriser une meilleure application du RGPD.
Par ailleurs, si les entreprises ont pu craindre la multiplication des actions de groupe en matière de protection des données, cette modalité d’action est à l’heure actuelle peu utilisée par les associations de protection des données. En France, seulement deux actions de groupe ont été portées devant les juridictions : l’ONG Internet Society France contre Facebook et l’association UFC-Que-Choisir contre Google. Ce qui pourrait changer au regard des dernières annonces faites par Noyb suite à l’entrée en application des dispositions issues de la directive « Recours collectifs » de 2020 (19).

Vers un réexamen du RGPD en 2024
Enfin, le paysage législatif européen pourrait également avoir un impact sur l’application du RGPD. En effet, plusieurs textes européens adoptés récemment (DSA, DGA) ou en cours d’adoption (DA, AIA) ont des champs d’application recoupant celui du RGPD, ce qui va notamment nécessiter de veiller à garantir leurs bonnes articulations. A cette occasion, ou au titre de l’article 97 du RGPD (réexamen tous les 4 ans à compter du 25 mai 2020), il serait souhaitable de voir le législateur européen adresser certaines des difficultés rencontrées par les entreprises dans la mise en application pratique du RGPD. @

L’accord sur le transfert des données personnelles vers les Etats-Unis peut-il aboutir ?

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Après l’échec du « Safe Harbor » et celui du « Privacy Shield », un nouvel accord se fait attendre entre l’Union européenne et les Etats-Unis sur le transfert des données à caractère personnel. Si le processus est incontestablement en cours, il suscite des réserves qui compromettent son aboutissement.

Par Emmanuelle Mignon, avocat associé, et Gaël Trouiller, avocat, August Debouzy

(Article paru le 26-06-23 dans EM@ n°302. Le 03-07-23, les Etats-Unis ont déclaré avoir « rempli leurs engagements » pour la protection des données UE-US. Le 10-07-23, la Commission européenne a publié sa décision d’adéquation)

En mars 2022, la Commission européenne avait annoncé qu’un accord politique entre sa présidente Ursula von der Leyen et le président des Etats-Unis Joe Biden avait été trouvé (1) : une première traduction juridique de cet accord, intitulé « Data Privacy Framework » (DPF) est alors née, le 7 octobre 2022, du décret présidentiel américain – Executive Order n°14086 – sur « le renforcement des garanties relatives aux activités de renseignement sur les transmissions des Etats-Unis » (2).

Après l’annulation du « Privacy Shield »
Sur le fondement de cet Executive Order (EO), la Commission européenne a publié, le 13 décembre 2022 (3), un projet de décision d’adéquation du système étasunien de protection des données au droit de l’Union européenne (UE). Celui-ci a fait l’objet d’un avis consultatif du Comité européen de la protection des données (CEPD) du 28 février dernier. Cet avis reconnaît que l’EO apporte de « substantielles améliorations », mais souligne cependant que des écueils subsistent et que des clarifications du régime américain demeurent nécessaires (4). Plus critique, le Parlement européen, dans sa résolution du 11 mai 2023, « conclut que le cadre de protection des données UE–Etats-Unis ne crée [toujours] pas d’équivalence substantielle du niveau de protection [et] invite la Commission à ne pas adopter le constat d’adéquation » (5).
Epicentre du DPF, l’EO n°14086 de Joe Biden a pour objet d’instaurer des garanties juridiques afin de prendre en considération le droit de l’UE, en particulier l’arrêt « Schrems II » de 2020. On se souvient que, par cet arrêt, la Cour de justice de l’UE (CJUE) avait jugé que :
• Le « Privacy Shield » instituait des limitations au droit à la protection des données à caractère personnel – protégé par les articles 7 et 8 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE – méconnaissant les exigences de nécessité et de proportionnalité découlant de l’article 52 de cette même Charte. Etait en particulier visée la collecte « en vrac » de données des citoyens européens opérée par les services de renseignement étasuniens en application : de la section 702 du Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA) de 2008, qui autorise les services de renseignement américains à adresser à un fournisseur de services de communications électroniques des directives écrites lui imposant de procurer immédiatement au gouvernement toute information ayant pour objet d’obtenir des renseignements (métadonnées et données de contenu) se rapportant à des personnes étrangères susceptibles de menacer la sécurité des EtatsUnis ; de l’Executive Order n°12333 de 1981, qui permet aux services de renseignement américains d’accéder à des données « en transit » vers les Etats-Unis, notamment aux câbles sous-marins posés sur le plancher de l’Atlantique, ainsi que de recueillir et de conserver ces données.
• Le « Privacy Shield » ne fournissait pas de voie de contestation devant un organe offrant aux citoyens européens, dont les données sont transférées vers les EtatsUnis, des garanties substantiellement équivalentes à celles requises par l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE consacrant le droit à un recours effectif (6). Pour répondre aux attentes du droit de l’UE, l’EO n°14086 de Biden instaure des principes devant guider les services de renseignement américains lorsqu’ils traitent de données à caractère personnel. A cet égard, les services de renseignement doivent : respecter la vie privée et les libertés civiles indépendamment du lieu de résidence et de la nationalité des personnes dont les données sont collectées (en particulier, cette collecte ne pourra être opérée qu’à condition d’être « nécessaire » et « proportionnée » à la priorité en matière de renseignement alléguée) ; poursuivre des objectifs limitativement définis par l’EO, comme la protection contre le terrorisme ou l’espionnage, et s’écarter, en toute hypothèse, de ceux expressément exclus tels que l’entrave à la liberté d’expression.

L’Executive Order de Biden
L’EO de Biden prévoit, en outre, un mécanisme de recours à double niveau. En premier lieu, les citoyens européens pourront saisir, par l’intermédiaire d’une autorité publique désignée à cet effet, l’officier de protection des libertés publiques – Civil Liberties Protection Officer (CLPO) – d’une plainte. Ce dernier adoptera alors, s’il estime que les garanties conférées par l’EO n’ont pas été respectées, les mesures correctives appropriées comme la suppression des données illicitement récoltées. En second lieu, un appel de la décision du CLPO pourra être interjeté devant la Cour de révision de la protection des données – Data Protection Review Court (DPRC) – spécialement créée par l’EO. Elle sera composée de membres nommés en dehors du gouvernement américain et ayant une certaine expérience juridique en matière de données à caractère personnel et de sécurité nationale. La décision de cette Cour sera rendue en dernière instance et revêtue d’un caractère contraignant.

Des frictions avec le droit de l’UE
Les points persistants de friction avec le droit de l’UE qui sont mis en avant par ceux qui sont hostiles à l’adoption du DPF sont les suivants :
• La collecte « en vrac » de données à caractère personnel, bien qu’encadrée par l’EO de Biden, n’est pas entièrement prohibée et ne nécessite pas une autorisation préalable indépendante. Le recours à cette méthode peut poser une sérieuse difficulté de compatibilité avec le droit de l’UE. En effet, la CJUE voit dans la collecte généralisée et non différenciée des données une incompatibilité avec le principe de proportionnalité (7), à tout le moins lorsqu’une telle collecte ne fait l’objet d’aucune surveillance judiciaire et n’est pas précisément et clairement encadrée (8). Or, cet encadrement pourrait, au cas présent, faire défaut dans la mesure où il est très largement extensible par la seule volonté du Président américain qui est habilité par l’EO à modifier, secrètement, la liste des motifs sur le fondement desquels il peut être recouru à cette technique de surveillance (9).
• Il n’est pas acquis, faute de définition dans l’EO, que les caractères « nécessaire » et « proportionné » des collectes de données aient la même signification que celle – exigeante – prévalant en droit européen.
• L’indépendance des organes de recours peut être mise en doute, bien que le système instauré par l’EO comprenne des garanties supérieures à celles antérieurement attachées au médiateur – l’Ombudsperson – du Privacy Shield. En particulier, le CLPO et la DPRC sont organiquement rattachés au pouvoir exécutif américain, n’appartiennent pas organiquement au pouvoir judiciaire et pourraient alors ne pas pouvoir être qualifiés de tribunal au sens de l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE. L’EO institue toutefois des garanties fonctionnelles d’indépendance à ces deux instances. Ainsi, le directeur du renseignement national ne pourra pas intervenir dans l’examen d’une plainte déposée auprès du CLPO et il lui est interdit de révoquer ce dernier pour toute mesure prise en application de l’EO. Quant à la DPRC, ses membres – qualifiés de juges – ne pourront pas recevoir d’instructions du pouvoir exécutif, ni être limogés à raison des décisions qu’ils prendront. A cet égard, on peut s’interroger mutatis mutandis sur la portée de certaines des garanties apportées par le droit des Etats membres en matière de contrôle des activités de surveillance. L’équilibre n’est pas simple à trouver, mais, s’agissant de la France, le caractère secret de la procédure de contrôle devant le Conseil d’Etat suscite à tout le moins des interrogations.
• Enfin, d’autres règlementations américaines comme le Cloud Act – régissant la communication de données dans le cadre d’enquêtes judiciaires – n’entrent pas dans le champ de l’EO. Leur application, qui n’est donc pas tempérée par les garanties instituées par ce dernier, pourrait se révéler incompatible avec le niveau de protection des données à caractère personnel en droit de l’UE. Il y a lieu toutefois de souligner que les dispositions du Cloud Act s’inscrivent dans le cadre de l’activité judiciaire des autorités américaines (poursuites et répression des infractions pénales et administratives), qui doit être clairement distinguée des activités de renseignement. Le Cloud Act offre en pratique des garanties qui n’ont rien à envier à celles du droit de l’UE et du droit des Etats membres (10).Ces points de vigilance, non-exhaustifs, devront être scrutés avec attention tout au long de l’examen du processus d’adoption de la décision d’adéquation. Après le CEPD et le Parlement européen, c’est au tour du comité composé des représentants des Etats membres de l’UE d’émettre prochainement un avis sur le projet de la Commission européenne. A supposer qu’il y soit favorable à la majorité qualifiée de ses membres, la décision d’adéquation pourra alors être adoptée. Si la Commission européenne s’est initialement affichée plutôt confiante sur l’avènement du DPF (11), celui-ci pourrait évidemment se retrouver grippé par une contestation de la décision d’adéquation devant le juge européen qui a déjà été annoncée par ses adversaires. En cas de succès de ce recours, l’avenir serait alors bien incertain dans la mesure où les Etats-Unis semblent être arrivés au bout de ce qu’ils sont prêts à concéder pour parvenir à un accord transatlantique sur le transfert des données qui ne se fera pas au prix d’un affaiblissement de la conception qu’ils se font de leur sécurité nationale.

Vers une 3e annulation par la CJUE ?
Il est peu de dire qu’une éventuelle annulation par la CJUE de la future troisième décision d’adéquation après celles relatives aux « Safe Harbor » (décision « Schrems I » de 2015) et au « Privacy Shield » (décision « Schrems II » de 2020), cristalliserait, de part et d’autre de l’Atlantique, des positions politiques et juridiques certainement irréconciliables. Surtout, cela prolongerait la situation d’incertitude juridique dans laquelle sont plongés les acteurs économiques qui peuvent se voir infliger de lourdes sanctions en cas de transferts transatlantiques irréguliers de données, à l’image de la société Meta condamnée, le 12 mai 2023, à une amende record de 1,2 milliard d’euros par le régulateur irlandais. @

La structuration juridique et fiscale des DAO, ces organisations autonomes décentralisées du Web3

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Pas de DAO sans smart contracts, pas de contrats intelligents sans blockchain, pas de chaînes de blocs sans Web3 (décentralisé). Mais, outre la qualification d’« établissement stable », gare à l’optimisation fiscale des DAO en créant une société et une association, afin d’éviter la double peine.

Par Axel Sabban, avocat associé, Chérine Hosny, avocate collaboratrice, Arnaud Touati, avocat associé, Law for Code*

La Decentralized Autonomous Organization (DAO), ou organisations autonomes décentralisées, repose sur les principes de décentralisation et d’automatisation, rendus viables par Satoshi Nakamoto, le créateur pseudonyme du protocole Bitcoin et de sa monnaie éponyme (1). Ce nouveau type d’organisation est possible grâce à l’agrégat novateur de technologies ayant permis l’émergence de la cryptomonnaie bitcoin et, notamment, les smart contracts (2).

Smart contracts, contrats intelligents ?
Non, plutôt des lignes de code informatique permettant d’assurer, si certaines conditions prédéterminées sont remplies, l’exécution automatique d’instructions sur une blockchain, ou chaîne de blocs : validation de décisions de gouvernance, création de nouveaux actifs, transferts de tokens, … Les possibilités sont aussi impressionnantes que la créativité de ce secteur le permet. L’intérêt de ces programmes réside dans la possibilité – sans recourir aux formalités des actes exécutoires ou à l’intervention des autorités – d’assurer l’effectivité des paiements, cautions, votes, confidentialités ou, plus généralement, minimiser les risques de non-exécution des contrats, qu’ils soient volontaires ou involontaires. Les DAO, dont le fonctionnement est largement automatisé, mais nécessitant malgré tout une intervention humaine décentralisée, du moins théoriquement, sont des organisations transfrontalières. Elles ont été imaginées au départ comme étant des organisations décentralisées à but non lucratif (3).
Une DAO est une entité décentralisée gérée par des membres qui détiennent des jetons de gouvernance émis par son protocole, le smart contract. Les membres ne sont pas des personnes, mais des adresses de portefeuille, enregistrées dans la blockchain. Une adresse peut être détenue par une ou plusieurs personnes, et une seule personne peut détenir plusieurs adresses. L’identité des personnes détenteurs des adresses est pseudonymisée (4). Le jeton peut être un actif fongible ou non fongible selon le choix des fondateurs. Bien qu’il soit principalement conçu pour voter sur les propositions de la gouvernance, ce token est librement cessible, sauf précision contraire dans le smart contract, et possède une valeur monétaire. Même avec une décentralisation technologique, il est possible qu’un petit groupe de membres exerce un contrôle sur le projet, dès lors qu’ils détiennent un nombre suffisant de jetons pour décider de facto l’issue des votes (5).
En outre, l’automatisation de certaines DAO n’est pas absolue, une intervention humaine reste souvent indispensable. Bien que les DAO présentent de nombreux avantages, elles ne sont pas sans risques, dont notamment la possibilité de caractériser une « société créée de fait » entre ses membres les plus impliqués. Pour éviter ce risque, certains projets créent une entité juridique, en général à l’étranger, pour bénéficier d’une législation plus avantageuse. Cependant, cette option n’est pas sans risque, car elle peut conduire à la caractérisation, dans certains cas, d’un « établissement stable en France ». Une société créée de fait est une société qui ne remplit pas les conditions de forme requises par les textes légaux, mais qui résulte du comportement des personnes qui collaborent sur le projet en se comportant entre elle et vis-à-vis des tiers comme de véritables associés. Selon la loi française, une « société créée de fait » peut être caractérisée lorsque les trois éléments suivants sont réunis dans les faits : la participation de deux ou plusieurs personnes aux apports (fonds ou travail) ; leur participation à la direction du projet ; et leur intention de partager le résultat. De par son mode de fonctionnement, il est possible d’assimiler une DAO à une société de fait créée en France.

Qualification « société créée de fait »
Lorsqu’elle est retenue, la qualification d’une société créée de fait pourrait entraîner des conséquences particulièrement contraignantes. Sur le plan fiscal, les bénéfices de l’exploitation sont imposables au nom de chaque « associé » pour la part correspondant à ses droits (6). Ces bénéfices sont imposables au titre de l’année de leur réalisation par la DAO, même en cas d’absence de distribution effective aux membres. Sur le plan juridique, les membres « associés » seront tenus comme solidairement responsables des actes de la DAO. Cependant, cette assimilation ne doit pas être systématiquement appliquée à toutes les DAO, notamment lorsque les membres ne cherchent pas à partager ensemble le résultat de l’exploitation du protocole. Pour le moment, il n’existe pas de forme d’entité légale transnationale permettant de reconnaître les DAO comme organisations internationales (7). Les membres de DAO peuvent ainsi être tentés d’immatriculer une entité, également appelée « legal wrapper » (« enveloppe juridique »), dans une juridiction offrant une législation plus avantageuse. Certaines législations ont créé de nouveaux types d’entités juridiques nationales destinées à permettre l’immatriculation directe des DAO au sein de leur juridiction, comme le Vermont (8), le Wyoming (9) et Malte (10).

Caractérisation d’un « établissement stable »
D’autres pays ne disposant pas de réglementation spécifique pour les DAO bénéficient toutefois de systèmes fiscaux ou réglementaires avantageux. La Suisse, les Îles Caïmans, les Îles Marshall et Singapour proposent ainsi des options attrayantes pour l’« incorporation » d’un legal wrapper d’une DAO. Toutefois, le choix de lieu d’immatriculation n’est pas complètement laissé à la discrétion des membres. Si la direction de l’entité ou une partie significative de l’équipe opère sur le territoire français, les bénéfices réalisés restent sujets à l’impôt français dès lors que l’une des conditions de caractérisation d’un « établissement stable en France » est remplie : l’activité est exploitée en France ; les opérations sont réalisées en France par l’intermédiaire de représentants n’ayant pas de personnalité professionnelle indépendante ; ou encore les opérations effectuées en France y forment un cycle commercial complet. Il en résulte que la simple création d’une société dans une juridiction à l’étranger et le fait d’y loger quelques membres ou moyens d’exploitation ne suffisent pas pour échapper à la législation française, peu importe que la société soit en parfaite conformité avec la législation du pays de l’immatriculation. La qualification d’un « établissement stable en France » emportera l’imposition des profits rattachés à l’établissement stable à l’impôt sur les sociétés (IS) français, ainsi que l’application d’une retenue à la source sur les revenus considérés comme distribués à la société étrangère (11).
Afin de bénéficier de l’exonération des impôts commerciaux, certains optent pour la création de deux structures en France : une entité à but non lucratif (association de loi 1901) et une société commerciale. Ce modèle n’est pas sans risque, surtout lorsque l’association est utilisée comme véhicule d’optimisation fiscale pour loger les actifs de la DAO tout en finançant, indirectement, la société commerciale par le biais de la facturation des prestations techniques. En vue de bénéficier du caractère non lucratif et être exonérée des impôts commerciaux, l’association doit impérativement respecter certaines conditions : son but ne doit pas consister en la répartition de bénéfices entre ses membres ; sa gestion doit être désintéressée (les dirigeants ne doivent pas bénéficier directement ou indirectement du résultat de l’exploitation) ; la rémunération des dirigeants ne doit pas dépasser certains seuils (12) ; l’association ne doit pas entretenir des relations privilégiées avec des sociétés commerciales, et ne doit pas concurrencer le secteur lucratif. Si le développement du protocole de la DAO par l’association vise à permettre aux fondateurs de s’enrichir directement via la facturation des prestations techniques réalisées par des sociétés commerciales qu’ils détiennent, ou indirectement grâce à l’appréciation en valeur du token distribué par la DAO (13) cela peut caractériser l’exercice d’une activité lucrative, remettant ainsi en cause l’exonération des impôts. Cela conduira à une double peine : le résultat de l’association sera imposé, mais les membres ne pourront pas en partager les fruits. Quelle approche pour la structuration des DAO ? La structuration de la DAO doit avant tout prendre en considération l’objectif recherché par les fondateurs. Lorsque l’intervention humaine est importante, le risque de caractérisation d’une société créée de fait est élevé. Les membres doivent donc privilégier la création d’une entité juridique, pour protéger leur responsabilité tout en optimisant l’imposition des revenus générés. Si, en revanche, le projet est complètement décentralisé et automatisé, comme pour le protocole Bitcoin, l’immatriculation d’une entité juridique peut ne pas être nécessaire. Malgré la tentation de recourir au « forum shopping » afin d’échapper à la législation française, les membres doivent prendre garde, surtout si la direction ou l’exploitation est effectivement réalisée en France. Dans un tel cas, l’administration fiscale est en mesure de caractériser l’existence d’un « établissement stable en France », et de tirer toutes les conséquences sur le plan fiscal et juridique. Cependant, il est possible de créer plusieurs entités, avec une société en France et une ou plusieurs sociétés à l’étranger, si l’exploitation est organisée d’une manière qui le permette.

Optimisation fiscale : éviter la double peine
Les membres doivent choisir une structure juridique adaptée à l’activité. Il est déconseillé de chercher une optimisation fiscale en créant une entité à but non lucratif s’ils envisagent d’exploiter une activité pour partager, directement ou indirectement, les bénéfices ou comme un fonds d’investissement. Dans un tel cas, c’est la double peine : la qualification d’une activité lucrative conduisant à l’imposition des bénéfices, et l’impossibilité de partager ces bénéfices entre les membres. En l’état, nous pensons que la combinaisons société commerciale et association doit être utilisée avec une extrême parcimonie et que d’autres modèles plus sécurisants pourraient rapidement émerger. @

* Law for Code est un groupement d’intérêt économique (GIE)
regroupant les cabinets d’avocats Hashtag Avocats et Revo
Avocats ainsi que le cabinet d’expertise comptable Earn.

Orange, SFR, Bouygues ou Free bloquent le site de téléchargement Uptobox, sur décision du juge

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L’Association de la lutte contre la piraterie audiovisuelle (Alpa) n’a pas obtenu de l’hébergeur Uptobox le retrait des films que ses utilisateurs se partageaient de façon illicite. Saisi, le tribunal judiciaire de Paris a ordonné aux opérateurs télécoms – jugement du 11 mai 2023 – d’en bloquer l’accès.

L’Association de la lutte contre la piraterie audiovisuelle (Alpa), présidée depuis plus de 20 ans par Nicolas Seydoux (photo), avait bien repéré depuis longtemps le site web d’hébergement de contenus Uptobox comme facilitant le piratage de films. D’autant qu’Uptobox (alias Uptostream) figure aussi dans la liste noire de la Commission européenne – sa « Counterfeit and Piracy Watch List » ayant été mise à jour le 1er décembre 2022 (1). Mais malgré les notifications et les procès-verbaux émis par ses agents assermentés (2), l’Alpa a constaté que « les mesures de retrait de contenus prises [par Uptobox] ne sont ni crédibles ni efficaces ».

Le cyberlocker a décidé de faire appel
« Les utilisateurs sont informés des retraits de contenus effectués (alors que les titulaires de droits ou leurs représentants ne le sont pas) de manière à leur permettre de remettre quasi immédiatement en ligne les contenus retirés à la demande des titulaires de droits », a relevé l’Alpa lors de ses investigations. Selon ses agents assermentés, la plateforme Uptobox d’hébergement et de partage de fichiers et/ou de vidéos comportait un total de 25.504 liens actifs mis à la disposition du public, « dont la grande majorité permet l’accès sans autorisation à des œuvres audiovisuelles protégées ». Toujours selon l’Alpa, environ 84 % des liens renvoyaient vers des « œuvres contrefaisantes ». Parmi les films ou séries piratés, ses agents assermentés ont identifié « You », « Bullet train », « Novembre » ou encore « Les Survivants ».
D’après leur estimation, Uptobox était visité par plus de 1 million d’utilisateurs (« 1.111.000 de visiteurs uniques en France »). Bien que cela ne soit pas évoqué devant le tribunal, l’audience de la plateforme incriminée est autrement plus importante dans le monde avec, d’après Similarweb 34,2 millions de visiteurs au cours du dernier mois (3). Les internautes y partagent leurs fichiers et/ou vidéos en publiant les liens qui leur sont communiqués par la plateforme elle-même et qui proviennent de sites de collection de liens tels que Filmoflix, Filmgratuit, Wawacity ou encore Zone-téléchargement. Or ces quatre sites de liens ont chacun déjà fait l’objet de mesures de blocage judicaire par des jugements datés respectivement du 21 juillet, 10 novembre, 15 décembre 2022 et du 2 mars 2023. D’après les constatations de l’Alpa exposées devant le tribunal judiciaire de Paris : « Cette plateforme [Uptobox] permet à ses utilisateurs de téléverser les fichiers contrefaisants via son propre ordinateur ou par un système de clonage d’une vidéo mise en ligne sur la même plateforme par exemple. Par ailleurs la plateforme a mis en place un système de monétisation qui rémunère aussi bien elle-même que ses utilisateurs en fonction du taux de fréquentation de leurs vidéos et des publicités qui ont été visionnées. La plateforme a également mis en place un système d’abonnement payant ».
Uptobox était accessible par au moins six noms de domaine : uptobox.com, uptobox.fr, uptostream.com, uptostream.fr, uptostream.net et beta-uptobox.com. Depuis le jugement, deux autres URL ont été indiquées : uptobox.eu et uptostream.eu (4). Les dirigeants d’Uptobox ont décidé de faire appel (5).
Dans la liste noire de la Commission européenne, Uptobox est considéré comme « un cyberlocker de téléchargement direct [qui] permet également le streaming ». Autres précisions sur le modèle économique d’Uptobox : « Le contenu téléchargé comprend les films et les jeux vidéo, y compris les prédiffusions. Son emplacement d’hébergement est masqué derrière un service de proxy inverse, ce qui rend difficile d’identifier son hôte précis. Le site offre un compte premium avec un stockage illimité, des téléchargements illimités, une vitesse de téléchargement supplémentaire et aucune publicité. Les sites pirates intègrent ou établissent un lien vers le contenu téléchargé dans Uptobox pour générer des revenus via des publicités ou des réseaux qui paient par lien visité ». La Commission européenne liste d’autres cyberlockers comparables et qu’elle définit ainsi : « Un cyberlocker est un type de services de stockage et de partage en nuage (cloud) qui permettent aux utilisateurs de télécharger, de stocker et de partager du contenu dans des serveurs en ligne centralisés. Les cyberlockers génère un lien URL unique (ou parfois plusieurs liens URL) pour accéder au fichier téléchargé, permettant aux clients de télécharger ou de diffuser le contenu téléchargé ».

FNEF, SEVN, API, UPC, SPI et CNC
Outre Uptobox, la Commission européenne décrit dans cette catégorie Mega, Rapidgator, Uploaded, et Dbree. En France, c’est sur la base des constatations remontées par l’Alpa que la Fédération nationale des éditeurs de films (FNEF), le Syndicat de l’édition vidéo numérique (SEVN),  l’Association des producteurs indépendants (API), l’Union des producteurs de cinéma (UPC), le Syndicat des producteurs indépendants (SPI) et même le Centre national du cinéma et de l’image animée (CNC) qui a notifié le 7 avril 2023 ses « conclusions d’intervention volontaire accessoire », ont saisi le tribunal judiciaire de Paris. Et, selon la procédure accélérée au fond, l’audience a eu lieu le 17 avril 2023 sous la présidence de la magistrate Nathalie Sabotier (photo ci-dessous), première vice-présidente adjointe du tribunal judiciaire de Paris. Les six organisations étaient représentées par l’avocat Christian Soulié.

De la directive « DADVSI » au CPI
Les six organisations ont notamment invoqué la directive européenne « Droit d’auteur et droits voisins dans la société de l’information » (DADVSI) de 2001 accordant « aux auteurs le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute communication au public de leurs œuvres, par fil ou sans fil, y compris la mise à la disposition du public de leurs œuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement » (6). Elles affirment que « les exploitants de la plateforme d’hébergement et de partage de contenus numériques “Uptobox” sait en l’occurrence que des contenus protégés sont massivement et illégalement mis à la disposition du public par son intermédiaire, tandis qu’elle s’abstient de mettre en œuvre des mesures techniques qui lui permettraient de contrer, avec la diligence attendue de sa part, de manière crédible et efficace, les violations des droits d’auteur qui sont faites par leur intermédiaire ». Selon elles, Uptobox « incite à la violation du droit d’auteur et des droits voisins par la mise en place d’outils spécifiquement destinés au partage de masse et illicite de contenus protégés, en promouvant sciemment ces partages, notamment par le biais d’un modèle économique qui laisse présumer que ses exploitants jouent un rôle actif dans le partage des fichiers contrefaisants ».
La FNEF, le SEVN, l’API, l’UPC, le SPI ainsi que le CNC ont donc demandé au juge de faire cesser la violation de leurs droits. Ils ont indiqué que le code de la propriété intellectuelle (CPI) réalise la transposition de la directive « DADVSI » qui permet aux titulaires de droits de « demander qu’une ordonnance sur requête soit rendue à l’encontre des intermédiaires dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin » (7). Le tribunal judiciaire de Paris a répondu favorablement à leur requête, en accélérée, en enjoignant aux opérateurs télécoms Orange, Bouygues Telecom, Free et SFR/SFR Fibre « de mettre en œuvre et/ou faire mettre en œuvre, toutes mesures propres à empêcher l’accès au site “Uptobox”, à partir du territoire français par leurs abonnés, à raison d’un contrat souscrit sur ce territoire, par tout moyen efficace de leur choix ». Les mesures de blocage, qui concernent aussi les départements ou régions d’outre-mer et collectivités uniques, les îles Wallis et Futuna, la Nouvelle-Calédonie et les Terres australes et antarctiques françaises, devront être appliquées « à tous les sous domaines associés au nom de domaine figurant dans le tableau » annexé à la décision (8). Le tribunal judiciaire de Paris ordonne aux quatre fournisseurs d’accès à Internet (FAI) de mettre en œuvre ces mesures de blocage « sans délais, et au plus tard à l’expiration d’un délai de 15 jours suivant la signification de la présente décision, et pendant une durée de 18 mois, ce délai prenant tout à la fois en compte l’augmentation de la constatation des atteintes et l’efficacité des mesures d’ores et déjà ordonnées qui font qu’une mesure de blocage est rarement sollicitée consécutivement pour un même nom de domaine ». Orange, Bouygues Telecom, Free (Iliad) et SFR (Altice), qui devront « prendre en charge le coût des mesures de blocage », devront aussi informer les six organisations de ces mesures mises en œuvre « sans délai ». Ces six organisations s’engagent, elles, à indiquer aux FAI « les noms de domaine dont ils auraient appris qu’ils ne sont plus actifs, afin d’éviter des coûts de blocage inutiles ». Il est en outre précisé que la société« Orange pourra, en cas de difficultés notamment liées à des sur-blocages, en référer au président du tribunal statuant selon la procédure accélérée au fond ou au juge des référés afin d’être autorisée à lever la mesure de blocage ». Les six organisations pourront ressaisir le tribunal judiciaire de Paris, toujours selon la procédure accélérée au fond ou en saisissant le juge des référés, « afin que l’actualisation des mesures soit ordonnée ».
Ce jugement du 11 mai intervient après que la Cour d’appel de Paris ait – dans un arrêt du 12 avril 2023 – donné raison à ce même tribunal judiciaire de Paris qui, dans une autre affaire, avait condamné la société DStorage exploitant le site 1Fichier pour piratage de films, de musiques ainsi que de jeux vidéo.

L’Arcom a aussi sa liste noire
Le blocage à tous les étages n’est pas sans rappeler les blocages des sites TeamAlexandriz en 2021 et de Z-Library en 2022 obtenus devant ce même tribunal judiciaire de Paris par, ces fois-là, l’industrie du livre. Il s’agissait aussi pour l’affaire « Z-Library » d’une procédure accélérée au fond obtenue par le Syndicat national de l’édition (SNE) ainsi qu’une douzaine de maisons d’édition. Le SNE s’était d’ailleurs félicité des « nouvelles prérogatives confiées à l’Arcom en matière d’extension du blocage à tout lien redirigeant vers une réplique de site bloqué » (9). Car l’Arcom met aussi à jour sa liste noire. @

Charles de Laubier

 

Les géants du Net font face à la notion de producteur indépendant et à l’ « exception culturelle française »

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Alors que l’Arcom continue d’ajuster les obligations de financement des films français et européens par les plateformes de vidéo à la demande (SVOD/VOD), la notion de producteur indépendant – apparue bien avant le décret SMAd de 2021 – s’invite plus que jamais dans les négociations.

Par Anne-Marie Pecoraro (photo), avocate associée, UGGC Avocats

La notion de producteur indépendant joue un rôle important dans les régulations de la production audiovisuelle, y compris la promotion de la diversité culturelle. La qualification de producteur indépendant est une clé de voûte, dans la mesure où elle est le déclencheur de l’éligibilité à des régimes distincts et des qualifications de financements. Il existe de nombreuses définitions du producteur indépendant, qui sont susceptibles de varier selon le cadre dans lequel il s’inscrit.

De la loi Léotard (1986) au décret SMAd (2021)
Au moment où l’Arcom négocie avec les plateformes de streaming, c’est l’occasion de se pencher sur cette notion de production indépendante au regard des plateformes de vidéo à la demande. On entend par « production indépendante » une société de production qui jouit d’une indépendance capitalistique, notamment en ce que son capital n’est pas contrôlé par des diffuseurs, et présente une absence de liens établissant une communauté d’intérêt durable. La loi « Liberté de communication » du 30 septembre 1986 et dans sa version en vigueur aujourd’hui (1) prévoit un ensemble de critères pour qu’une œuvre cinématographique (2) ou audiovisuelle (3) relève de la contribution d’un éditeur de service à la production indépendante. Ces critères prennent en considération les modalités de l’exploitation de l’œuvre et l’indépendance entre la société de production et l’éditeur de services.
Plus précisément, le décret « SMAd » du 22 juin 2021 précise les critères cumulatifs permettant à une œuvre de jouir de la contribution des éditeurs de service de médias audiovisuels à la demande (SMAd) à la production indépendante (4). Pour caractériser la qualification d’indépendance, l’éditeur de service ne doit pas détenir, directement ou indirectement, de parts du producteur ou de droits de recette, et ne prend pas personnellement ni ne partage solidairement l’initiative et la responsabilité financière, technique et artistique de la réalisation de l’œuvre, tout en n’en garantissant pas la bonne fin (5). L’éditeur ne doit détenir – directement ou indirectement – les droits secondaires ou mandats de commercialisation que pour un seul des modes d’exploitation parmi l’exploitation en France, en salles, sous forme de vidéogrammes destinés à l’usage privé du public, sur un service de télévision, ou en France ou à l’étranger sur un SMAd autre que celui qu’il édite, ou en salles, sous forme de vidéo et sur un service de télévision, s’agissant d’une œuvre cinématographique. L’éditeur ne doit pas détenir, directement ou indirectement, de mandats de commercialisation ou de droits secondaires sur des œuvres audiovisuelles. Enfin, l’éditeur de services ne doit pas détenir, directement ou indirectement, de part de son capital social ou de ses droits de vote de l’entreprise de production, laquelle ne doit pas détenir, directement ou indirectement, de part de capital social ou des droits de vote de l’éditeur de service, et aucun actionnaire ou groupe d’actionnaires contrôlant cette entreprise (6).
Quant à l’obligation des diffuseurs de contribuer à la production indépendante dans une certaine proportion, elle est loin d’être une nouveauté et a émergé après un mouvement de privatisation des télévisions dans les années 1980. Dans une volonté de travailler le niveau de leur offre et de favoriser la diversification culturelle, les diffuseurs se sont vu appliquer une obligation de contribuer au financement de la production « fraîche » d’œuvres audiovisuelles à vocation patrimoniale, réservées pour l’essentiel à des producteurs indépendants.
Un dispositif unique a alors été créé, obligeant les chaînes de télévision à travailler avec des producteurs extérieurs pour la fabrication d’une partie de leurs programmes, et limitant ainsi l’éviction des productions nationales au profit des programmes américains, et la rediffusion. Depuis la loi « Liberté de communication » de 1986, le paysage législatif n’a eu de cesse de se sophistiquer et de s’améliorer depuis sa création. Le principe des quotas de diffusion et de la contribution des éditeurs de service à la production a entraîné une explosion du nombre de producteurs indépendants.

Globalisation de l’audiovisuel et du cinéma
L’arrivée des plateformes de vidéo à la demande, qu’elles soient par abonnement (SVOD) ou à l’acte (VOD), et la globalisation de cet écosystème ont nécessité une adaptation du système législatif afin de les assimiler au dispositif existant. La mutation des usages de consommation, qu’illustre notamment la souscription à des services de SVOD, a été intégrée au système unique français de financement d’œuvres audiovisuelles et cinématographiques. Le décret SMAd de 2021 a mis en place un nouveau système d’obligations de financement d’œuvres française et européenne par ces plateformes de streaming. Son objectif est de faire contribuer les éditeurs à la production d’œuvres françaises et européennes, et notamment la production indépendante, mais également de mettre en valeur lesdites œuvres. Ces investissements peuvent se matérialiser par le préachat avant diffusion, par des achats de droits de diffusion d’œuvres existantes, ou des restaurations d’œuvres du patrimoine français.

SMAd établis en France ou à l’étranger
Les apports majeurs du décret SMAd sont les nouvelles obligations – pour les éditeurs de plateformes audiovisuelles établies en France, et surtout ceux établis à l’étranger mais diffusant leurs programmes en France au-delà d’un certain seuil de diffusion (diffusant notamment au moins 10 œuvres cinématographiques de longue durée ou 10 œuvres audiovisuelles) – de contribuer au développement de la production d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles. Avant le décret SMAd, les plateformes américaines n’étaient pas intégrées au dispositif français. Pour bénéficier de ces contributions, il est essentiel pour les producteurs de qualifier leurs œuvres cinématographiques et audiovisuelles « d’européennes » ou « d’expression originale française ». Les entreprises et coproducteurs de l’œuvre européenne ne doivent pas être contrôlés par un ou plusieurs producteurs établis en dehors de l’Espace économique européen (EEE). A titre d’exemple, le décret SMAd pose un quota de contribution des éditeurs de services par abonnement (SVOD), comme Netflix, Amazon Prime Video ou Disney+ à la production d’œuvres européennes et françaises, lequel devra représenter entre 20 % et 25 % de leur chiffre d’affaires. Sur ces sommes, 85 % sont spécifiquement dédiées aux œuvres d’expression originale en français (7). Quant aux services de vidéo à la demande à l’acte (VOD), ils sont soumis à une obligation de contribution à hauteur de 15 % de leur chiffre d’affaires, 12 % de ces sommes devant être spécifiquement dédiées aux œuvres en français. La répartition des dépenses est la suivante : l’éditeur de services de vidéo à la demande proposant sur son service au moins 10 œuvres cinématographiques de longue durée et 10 œuvres audiovisuelles (8) doit contribuer au développement de la production d’œuvres audiovisuelles et cinématographiques à hauteur de 20 % à la production d’œuvres cinématographiques, et 80 % à la production d’œuvres audiovisuelles (9). Le décret détaille en outre la coordination entre investissements et signature de l’engagement contractuel, au regard du développement de la production cinématographique indépendante d’œuvres européennes (10). Par ailleurs, pour conserver cette indépendance, l’éditeur acquérant des droits d’exploitation à titre exclusif ne pourra les acquérir que pour un an maximum s’agissant des œuvres cinématographiques, et pour trois ans maximums s’agissant des œuvres audiovisuelles. Dans le cas où ils ne seraient pas acquis à titre exclusif, la durée ne peut pas excéder six ans pour les œuvres audiovisuelles.
Pour ce qui est de la mise en valeur des œuvres européennes et françaises, les SMAd établis en France et ayant un chiffre d’affaires et une part de marché importants doivent disposer d’un catalogue consacré à 60 % à des œuvres européennes, dont 40 % d’œuvres françaises. Les services de télévision de rattrapage sont, quant à eux, toujours soumis aux proportions du service de télévision dont ils sont issus. Enfin, les éditeurs doivent assurer la mise en valeur de ces œuvres sur leurs plateformes comme à travers la page d’accueil, les recommandations de contenus aux utilisateurs, ou dans le cadre de la publicité. En contrepartie de ces obligations, et en plus de l’obtention par les plateformes d’une modification de la chronologie des médias (11), l’Arcom – à l’époque le CSA – a signé en décembre 2021 des conventions avec chacune de ces plateformes qui viennent compléter le décret SMAd avec des règles « sur mesure » pour chaque signataire.
En effet, les géants des plateformes de SVOD/VOD américaines se sont vus octroyer la possibilité de conclure avec le régulateur de l’audiovisuel une convention aménageant leurs obligations. A défaut de cela, l’Arcom leur notifie l’étendue de leurs obligations, ainsi que les modalités selon lesquelles ces plateformes doivent justifier de leur respect. Ainsi, Amazon Prime Video, Disney + et Netflix ont passé des accords en décembre 2021 avec l’Arcom (12), et concernant la production audiovisuelle, accords ayant vocation à être enrichis d’accords professionnels. Ces conventions sont contestées par AnimFrance, la SACD et l’USPA devant le Conseil d’Etat pour « excès de pouvoir » de l’Arcom, du fait de l’absence d’accord professionnel et de renforcement des engagements en faveur de la création. L’Arcom a signé un avenant avec Amazon Prime Video le 22 mars 2023 (13). En conséquence de ce nouvel accord, le recours à l’encontre de la convention « Amazon Prime Video » a été retiré.

Exception : la France, pays le plus protecteur
Aujourd’hui, la France est le seul pays à avoir imposé autant d’obligations aux plateformes de SVOD américaines. Même si d’autres pays européens tels que l’Italie tendent à instaurer un dispositif qui s’en rapproche, l’« exception culturelle française » reste la plus protectrice pour la création audiovisuelle et cinématographique nationale, ainsi que pour la production indépendante. @

* Anne-Marie Pecoraro est avocate spécialisée en droit de la propriété
intellectuelle, des médias et des technologies numériques.