Désinformations, rumeurs infondées, ragots, … A quand de vraies nouvelles sur les fake news ?

Lutter contre la désinformation suppose de responsabiliser les acteurs impliqués dans sa propagation, depuis la source d’une fake news, en passant par les algorithmes sacralisant la popularité des contenus, jusqu’à l’internaute qui la relaie – sciemment ou non. Et il faut adapter le cadre juridique.

(Cet article juridique est paru le 18 décembre 2017 dans le n°180 de Edition Multimédi@. Le 3 janvier 2018, lors de ses vœux à la presse, Emmanuel Macron a annoncé un futur projet de loi contre les « fausses informations ».)

Par Alexandre Euverte et Etienne Drouard (photo), cabinet K&L Gates

« Johnny Hallyday a trouvé la mort aujourd’hui à l’âge de 74 ans ». Cette affirmation ne correspond pas à la triste nouvelle qui a endeuillé la France à l’aube du 6 décembre 2017. C’est la réponse que donnait l’application Siri d’Apple le 30 novembre 2017 si vous lui demandiez : « Comment va Johnny ? ». Cette information fausse, relayée par Siri, faisait suite à une modification trompeuse de la page Wikipedia du légendaire chanteur, mise en ligne par un individu anonyme annonçant son décès de façon prématurée.
Si Internet forme aujourd’hui un forum d’échanges global favorisant l’expansion de la liberté d’expression, il est impossible d’ignorer les dérives induites par la vitesse et l’effervescence des contenus. C’est le cas des fake news, ces actualités créées intentionnellement pour tromper le public et lui fournir une représentation erronée de la réalité ou une dénaturation des faits, souvent utilisées à des fins malveillantes.

Loi de 1881 et fake news du XXIe siècle
Au-delà de la désinformation de masse, les fake news nourrissent des théories conspirationnistes, en augmentation en France, ainsi que les propagandes les plus nauséabondes. L’impulsion des réseaux sociaux permet de donner une ampleur inédite aux fake news, parfois relayées par des médias institutionnels ou historiques, voire par des responsables politiques. Lutter efficacement contre ce « cancer » de la désinformation exige de responsabiliser tous les acteurs impliqués dans sa propagation, depuis la source d’une fake news, en passant par les algorithmes de classement basés sur la popularité des contenus, jusqu’à l’internaute qui relaie la désinformation – sciemment ou à son insu – à travers l’audience de masse des réseaux sociaux. Il est nécessaire d’adapter notre cadre juridique et d’inciter les acteurs les plus impliqués à privilégier la vérité par rapport à la popularité. Or notre arsenal législatif Lire la suite

Pourquoi la FCC prépare l’abrogation de son règlement sur la neutralité de l’Internet

L’administration Trump tente de détricoter l’« Open Internet Order » adopté en 2015 par l’administration Obama, car elle y voit « une menace de sur-régulation de l’Internet ». La consultation publique « Restoring Internet Freedom » qu’a menée la FCC s’est achevée le 30 août.

Par Winston Maxwell, avocat associé, Hogan Lovells

L’autorité américaine de régulation des communications électroniques, la FCC (1), a publié en mai dernier un projet de règlement (2) par laquelle elle abrogerait les règles américaines en matière de neutralité de l’Internet. Cette initiative n’est pas une surprise car depuis l’élection de Donald Trump à la Maison-Blanche, la FCC est présidée par un membre du parti Républicain, Ajit Pai, qui s’est publiquement opposé aux règles adoptées par la FCC
en 2015 sous l’administration Obama (3).

Les pouvoirs de la FCC en question
Les questions relatives à la neutralité de l’Internet sont politisées aux Etats-Unis,
le parti Républicain défendant une approche légère de régulation et le parti Démocrate soutenant une approche plus engagée. Adopté en 2015, le règlement américain sur
la neutralité de l’Internet – « Open Internet Order » (4) – s’inscrit dans un contexte juridique complexe, le débat se concentrant autant sur la forme que le fond. Car la plupart des républicains se disent favorables à un Internet ouvert. Le désaccord s’articule autour du rôle de la régulation. Une régulation contraignante est-elle nécessaire compte tenu du faible nombre d’incidents constatés ? Ensuite, même si une régulation contraignante s’avère nécessaire, est-ce que la FCC a le pouvoir de réguler en l’absence d’un texte législatif clair ? Examinons d’abord la question des pouvoirs
de la FCC avant celle, plus intéressante, de l’utilité d’une régulation contraignante en matière de neutralité de l’Internet.
La loi américaine sur les télécommunications, le Telecommunications Act qui date
de 1996, ne dit mot sur la neutralité de l’Internet. En tant qu’autorité administrative indépendante, la FCC devait faire preuve de créativité pour trouver une base législative à son action. En 2005, sous l’administration Bush, la FCC s’est limitée à une déclaration non-contraignante sur les principes d’un Internet ouvert (5). Sous l’administration Obama, la FCC a tenté d’adopter un règlement contraignant mais
ses premières tentatives ont été annulées par les tribunaux fédéraux en 2010 et 2014 (6). Dans sa tentative de 2015, la FCC a changé d’approche juridique en déclarant que les services d’accès à l’Internet étaient des services de communication électronique
« régulables » au titre du chapitre 2 de la loi de 1996, et non des services d’information régulables au titre du chapitre 1 de la loi. En déclarant les services d’accès à Internet un service de communications électroniques, la FCC pouvait facilement imposer des obligations de nondiscrimination aux FAI. Sauf que, la FCC avait toujours soutenu que les services d’accès à Internet ne devaient pas être considérés comme des services de communications électroniques, afin de préserver un espace libre et non-régulé, propice à l’innovation. La décision de 2015 constituait donc une rupture avec la position historique de la FCC.
Pour Ajit Pai et la plupart des autres républicains, ce changement constituait une menace de sur-régulation de l’Internet et devait impérativement être combattu. Autre point des républicains : la régulation de la neutralité de l’Internet devrait passer par
une loi. La FCC ne devrait pas s’arroger des pouvoirs que le législateur ne lui a pas expressément donnés. Ces questions de droit interne prennent une place importante dans le débat outre-Atlantique. Mais au delà de la question des pouvoirs de la FCC,
il y a aussi celle de l’utilité d’une régulation contraignante en matière de neutralité de l’Internet.

Utilité d’une régulation contraignante
En dehors des Etats-Unis, la question de l’utilité de la régulation est plus intéressante. Par utilité, j’entends « l’utilité sociale d’une régulation contraignante sur la neutralité de l’Internet ». L’utilité sociale est généralement mesurée par une comparaison des coûts et des bénéfices directs et indirects pour la collectivité découlant de la régulation. Le nouveau président de la FCC estime que la régulation de 2015 sur la neutralité de l’Internet n’apporte pas un bénéfice net positif à la société et devrait pour cette raison être abrogée. Il propose de conduire une analyse coûts-bénéfices pour étayer sa thèse (voir encadré page suivante). La consultation publique de la FCC – arrivée à échéance le 30 août dernier après avoir été prolongée de quelques semaines à la demande de nombreuses organisations pro-Net Neutrality (7) – souligne qu’il y a eu peu de litiges concernant la neutralité de l’Internet. Ce qui est un signe, selon la FCC, que les forces du marché fonctionnent correctement, et qu’il n’existe pas de défaillance de marché nécessitant l’intervention du régulateur. Le comportement des opérateurs télécoms aurait été le même avec ou sans régulation contraignante. Résultat : la régulation n’aurait dégagé, selon la FCC, aucun bénéfice pour la collectivité.
En revanche, la FCC estime que la régulation crée des coûts pour la société, notamment une baisse des investissements par les opérateurs télécoms. La FCC cite une baisse d’environ 5,6 %, mais le lien de causalité entre cette baisse et la régulation de 2015 n’est pas étayée dans la consultation publique.

« Aucun bénéfice et coûts importants » (FCC)
La FCC annonce également que la régulation freine le développement d’offres commerciales innovantes s’appuyant notamment sur des partenariats commerciaux entre les fournisseurs de contenus et les fournisseurs d’accès à Internet (FAI). Toujours selon le régulateur fédéral des communications électroniques, le public pourrait bénéficier d’offres innovantes prenant appui sur le caractère biface du marché. Même
si certains partenariats commerciaux pourraient conduire à des pratiques anticoncurrentielles, la FCC estime que le droit de la concurrence et la législation sur la protection des consommateurs suffiraient pour traiter ces abus. En conclusion, la FCC estime que la régulation de 2015 apporte quasiment aucun bénéfice à la société, et engendre des coûts importants. On peut légitimement se demander pourquoi il n’y a pas eu plus de litiges concernant la neutralité de l’Internet, que ce soit aux Etats-Unis ou en Europe. Est-ce parce que le règlement européen et le règlement américain de 2015 ont dissuadé les opérateurs télécoms et FAI, ou est-ce parce que les forces du marché combinées avec le droit de la concurrence auraient de toute façon suffi pour maintenir les opérateurs sur le droit chemin ? En d’autres termes, est-ce que le règlement – américain ou européen – a changé quelque chose ? Si l’on regarde la neutralité de l’Internet à travers un prisme purement économique, on peut raisonnablement conclure que beaucoup d’abus en matière de neutralité de l’Internet auraient été de toute façon appréhendés par le droit de la concurrence. Un partenariat par lequel un FAI favoriserait ses propres contenus par rapport aux contenus de tiers constituerait probablement un accord anticoncurrentiel interdit.
Un rapport de février 2017 pour la Commission européenne (8) confirme que les abus en matière de « zero-rating » pourraient être appréhendés, dans la plupart des cas,
par le droit de la concurrence. Mais la neutralité d’Internet n’est pas seulement une question économique. Dans un discours du 17 juillet 2017, le président de l’Arcep Sébastien Soriano – président pour l’année 2017 de l’Organe des régulateurs européens des communications électroniques (Orece, ou en anglais Berec) – présente l’architecture de l’Internet comme une « infrastructure de liberté » (infrastructure of freedom), et la neutralité de l’Internet comme un garant de plusieurs droits fondamentaux, dont la protection de la vie privée et la liberté d’expression et d’accès à l’information (9).
On dépasse donc des questions purement économiques. La neutralité de l’Internet représente un symbole de la liberté d’accès à l’information, et plus largement des droits et libertés dans un monde numérique. @

ZOOM

Une régulation plus intelligente par l’analyse coûts-bénéfices
L’analyse coûts-bénéfices est un outil indispensable pour une saine régulation. Aux Etats-Unis comme en Europe de nombreux textes exigent une analyse coûts-bénéfices avant toute nouvelle réglementation. Et ce, afin d’anticiper le plus possible les effets désirables et indésirables de la mesure et de privilégier les options qui auront tendance à maximiser le bien-être social. Une analyse coûts-bénéfices permet surtout d’avoir une vision lucide des coûts cachés d’une régulation, notamment en termes de frein à l’innovation ou barrière au caractère ouvert et mondial de l’Internet. L’auteur de ces lignes a publié en juin 2017 un guide sur l’utilisation d’études coûts-bénéfices en matière de régulation de l’Internet (10).
Ce guide donne une feuille de route pour identifier et mesurer les impacts positifs et négatifs d’une régulation touchant les intermédiaires techniques de l’Internet. @

Apple (iOS) et Google (Android) sont pointés du doigt par l’Arcep pour défaut de neutralité

Le quasi duopole que constituent les systèmes d’exploitation pour smartphones iOS d’Apple et Android de Google soulève un problème au regard de la neutralité du Net. C’est en substance ce que dit l’Arcep qui appelle les acteurs du Net à lui faire part de « leur vision prospective sur le sujet ».

Par Charles de Laubier

Terminaux@arcep.fr : c’est l’adresse e-mail que l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep) a mise en place pour inciter les acteurs du Net et les fabricants de terminaux « à réagir » à ses premières conclusions concernant « les limites à l’ouverture de l’Internet provenant des terminaux », et « à partager » avec elle « leur vision prospective sur le sujet ». Et ce, afin d’aboutir à un rapport plus complet début 2018 et l’organisation d’un événement.
Cette « démarche ouverte » est coordonnée par la cheffe de projet « terminaux » de l’Arcep, Jennifer Siroteau (photo). « Alors que les terminaux jouent un rôle essentiel dans l’accès à Internet, que ce soit comme maillon matériel ou logiciel, des acteurs comme Apple et Google ont acquis une position cruciale », constate l’Arcep dans son « premier diagnostic de l’influence des terminaux sur l’ouverture de l’Internet » publié le 29 mai dernier à l’occasion de la sortie de son rapport annuel sur l’état de l’Internet.

Apple et Google ont été auditionnés
Si dans son pré-rapport sur les terminaux concerne smartphones, box Internet, box TV, ordinateurs, consoles de jeux vidéo, TV connectées ou encore objets connectés, il s’attarde plus longuement sur les mobiles et leurs deux principaux systèmes d’exploitation iOS et Android. Selon le cabinet d’étude Gartner, la quasi-totalité des smartphones vendus au niveau mondial fonctionnent avec Android (81,7 %, dérivés « forks » compris) ou iOS (17,9 %). Ont été auditionnés par le régulateur français, pour Apple France, Marie-Laure Daridan et Sylvain Schnerb, respectivement directrice des affaires institutionnelles et responsable juridique, et pour Google France, Olivier Esper et Benoît Tabaka, respectivement responsable des relations institutionnelles France et chargé des politiques économiques liées au mobile au niveau Europe, Moyen-Orient et Afrique. « Apple a fait le choix d’une approche “intégrée” Lire la suite

Avec l’administration Trump, la bataille de la neutralité du Net est relancée aux Etats-Unis

Alors que cela fait un an que le règlement européen « Internet ouvert » est entré en vigueur sur le Vieux Continent, les Etats-Unis sont confrontés, eux, à la remise en cause par Trump du règlement « Open Internet Order ». Les géants du Net montent au créneau. La FCC, elle, vote le 18 mai.

Le 32e président de la Federal Communications Commission (FCC), Ajit Pai (photo de gauche), nommé en janvier par le nouveau président des Etats-Unis Donald Trump (1),
a rencontré le 11 avril dernier l’Internet Association dont sont membres Google (Alphabet), Facebook, Amazon, Microsoft, Netflix Spotify ou encore Snap. Ils lui ont demandé de préserver la neutralité du Net telle que le prévoyait le règlement strict adopté sous l’administration Démocrate Obama. Mais le Républicain Ajit Pai s’est déjà prononcé contre ce règlement et a vient d’annoncer un vote de la FCC pour le 18 mai.

Les trois « no » d’Obama en 2014
« Voulons-nous que le gouvernement contrôle Internet ? Ou voulons-nous adopter
une approche souple établie par le président Clinton et le Congrès Républicain en
1996 et à plusieurs reprises réaffirmée par la FCC, aussi bien par les Démocrate que les Républicains ? Voulons-nous décourager le secteur privé d’investir plus dans la construction et l’extension des réseaux ? Ou voulons-nous inciter à plus d’investissement dans les infrastructures en ligne et permettre à plus d’Américains d’avoir des opportunités numériques ? », a demandé Ajit Pai (2). Ce fut le 26 février 2015 que la majorité des membres – trois des cinq – du régulateur des télécoms américain avait voté pour de nouvelles règles « Open Internet » (Open Internet Order) plus strictes en faveur de la neutralité de l’Internet aux Etats-Unis (3). Lorsqu’il était président, Barack Obama avait pris position le 10 novembre 2014 en faveur d’une
« stricte » neutralité du Net dans un « President’s Statement ». Ces nouvelles règles se résumaient en trois « no » : « no blocking, no throttling, no paid prioritization » (aucun blocage, aucun étranglement, aucune priorisation payée). Autrement dit : pas d’Internet à deux vitesses aux Etats-Unis. Cela voulait dire que si un internaute ou un mobinaute – car cette neutralité stricte s’applique au fixe et au mobile – demandent l’accès à un site Web ou à un service dont le contenu est a priori légal : le fournisseur d’accès à Internet (FAI) ne pourra bloquer cet accès ; les contenus ne pourront être discriminés au profit d’autres ; les sites web n’auront pas besoin d’acheter des lignes prioritaires ou les FAI le leur proposer. Et en désignant le haut débit fixe et mobile « services publics », la FCC se donnait le pouvoir d’imposer la neutralité du Net (4). Mais ces mesures en faveur d’un Internet ouvert n’ont pas été du goût des opérateurs télécoms et câblo-opérateurs américains, AT&T, Comcast ou encore Verizon les ayant aussitôt contestées. Le premier d’entre eux avait même suspendu le déploiement de son réseau de fibre optique en signe de protestation. Or depuis l’intronisation en janvier de Donald Trump et la démission de Tom Wheeler de la présidence de la FCC, les « telcos » obtiennent gain de cause. Cela a commencé dès février avec la suppression de l’obligation pour les FAI de petite taille (moins de 250.000 abonnés) de détailler leurs factures. Le régulateur fédéral a aussi renoncé à mener à bien deux enquêtes sur le zero rating (5). Le « zero-rating » est une pratique commerciale où les données téléchargées par certaines applications ou services ne sont pas comptabilisées dans l’abonnement d’un utilisateur, favorisant ainsi certaines applications au détriment d’autres.De même, ses propositions de dégrouper les set-top-boxes des câbloopérateurs pourraient être enterrées avant d’avoir existé (6). Durant leur
rencontre avec le nouveau président de la FCC, l’Internet Association – créée en
juillet 2012 et présidée par Michael Beckerman (photo de droite) – a réaffirmé son attachement à l’Open Internet Order qu’elle considère comme « un composant vital
de l’Internet gratuit et ouvert » et « un garant de l’expérience des utilisateurs, de la concurrence et de l’innovation en ligne ». Les acteurs du Net plaident pour le maintien de cette règlementation ex ante, qui interdit aux FAI – nommés Broadband Internet access service (Bias) aux Etats-Unis – de faire payer des accès prioritaires, quel que soit le mode d’accès à Internet (fixe, wifi mobile ou satellite).

La CCIA garde un œil sur l’Europe
L’Open Internet Order impose que l’interconnexion ne soit pas utilisée comme un goulot d’étranglement artificiel susceptible de ralentir le trafic ou d’instaurer des péages aux fournisseurs de services Over-The-Top (OTT). « Autrement dit, les règles de la Net Neutrality devraient être renforcées et conservées intactes », a insisté Michael Beckerman auprès de Ajit Pai. Des géants du Net ainsi que Samsung, Rakuten, Yahoo ou encore eBay sont également membres de la Computer & Communications Industry Association (CCIA), laquelle veille à ce que la neutralité de l’Internet ne soit pas remise en cause. Avec Mozilla, elle avait même apporté son soutien en 2015 à la FCC devant la justice américaine à Washington. Et c’est en juin 2016 que la FCC a eu gain de cause en appel sur l’Open Internet Order. « Cette décision de justice est une victoire pour les principes qui fondent notre démocratie et qui construisent une forte et innovante économie – liberté d’expression pour tous et marché concurrentiel. Cela veut dire qu’aucune entreprise ne peut agir comme un gatekeeper [un passage obligé, ndlr] pour les contenus Internet. C’est l’assurance pour les petites start-up et les petits fournisseurs de services de pouvoir concurrencer dans les mêmes conditions d’accès au trafic Internet que les entreprises déjà établies. Le maintien de l’Open Internet favorisera un cercle vertueux dans l’innovation qui a été la marque de l’Internet et de son impact non seulement sur l’économie numérique mais aussi sur l’économie dans son ensemble », s’était alors félicité Edward Black, le président et directeur général de la CCIA.
La CCIA avait par ailleurs accueillis favorablement en septembre 2016 les lignes directrices sur l’« Internet ouvert » émises par l’Organe des régulateurs européens
des communications électroniques (Orece, ou en anglais Berec (7)), que préside Sébastien Soriano (président de l’Arcep) depuis le 1er janvier 2017. « Les lignes directrices [européennes sur la neutralité de l’Internet, ndlr] serviront à partager la même interprétation de l’Internet ouvert à travers l’Union européenne, afin de contribuer à construire un marché unique numérique », s’était félicité James Waterworth, vice-président de CCIA Europe. Cela fait maintenant un an, depuis le 30 avril 2016, que le règlement européen « Internet ouvert » adopté par les eurodéputés le 25 novembre 2015 est entré en vigueur sur le Vieux Continent.

Vers un « tsunami de résistance »
La neutralité du Net n’est pas le seul principe à subir les coups de boutoir de l’administration Trump. La protection des données renforcée en fait aussi les frais.
Le 3 avril dernier a été promulguée – par le président des Etats- Unis – l’abrogation
des règles de protection des données des internautes, lesquelles avaient été aussi adoptées par la FCC et l’administration Obama en octobre 2016. Là aussi, les opérateurs télécoms américains, AT&T, Comcast ou encore Verizon, se sont réjouis
de cette décision avant même l’entrée en vigueur de cette mesure. Celle-ci prévoyait que les FAI devaient obtenir l’accord préalable de leurs abonnés avant d’exploiter leurs données numériques considérées comme « personnelles » telles que celles provenant de leur historique de navigation, de leur géolocalisation, de leurs applications à usage personnel (e-commerce, finance, santé, …). Cette abrogation est intervenue une semaine après que le Congrès américain l’ait votée à 215 voix contre… 205.
Aux Etats-Unis, la Chambre des représentants et le Sénat sont tous les deux à majorité Républicaine et pro-Trump. Mais l’opposition Démocrate promet un « tsunami de résistance » !

Au détriment des consommateurs
La Maison blanche a justifié ce détricotage règlementaire par le fait que cette règle instaurait une différence de traitement entre les acteurs du numériques, dans la mesure où des acteurs tels que Google ou Facebook n’y auraient pas été soumis. En effet, les sites Internet sont régis par des obligations moins restrictives que celles des opérateurs télécoms. Les premières relèvent de l’autorité de la FCC, tandis que les secondes relèvent de l’autorité de la FTC (Federal Trade Commission). Le président de la FCC, Ajit Pai, a bien sûr applaudi l’abrogation de la mesure. Ce qui, en revanche, n’a pas été du goût d’associations américaines telles que l’American Civil Liberties Union (ACLU) ou de l’association Free Press, vent debout contre l’utilisation des données personnelles sans l’autorisation explicite des internautes et mobinautes. « C’est une violation des droits à la vie privée des utilisateurs d’Internet », avait dénoncé fin mars Craig Aaron, président et directeur général de Free Press. Et de poursuivre :
« Apparemment, cela ne pose pas de problème [au Congrès et à l’administration Trump, ndlr] que les câbloopérateurs et les opérateurs télécoms fouinent dans les informations privées concernant votre santé ou vos finances, vos activités religieuses ou votre vie sexuelle. Ils ont voté pour s’emparer des droits de centaines de millions d’Américains afin de juste permettre à quelques entreprises géantes de conforter leurs profits déjà considérables ».
Même levée de boucliers de la part du Center for Democracy and Technology (CDT), de l’Electronic Frontier Foundation (EFF) et du Electronic Privacy Information Center (EPIC), dont Natasha Duarte est l’analyste juridique et porte-parole : « Les informations exploitées comptent parmi les détails les plus intimes de la vie d’une personne.
Les consommateurs doivent pouvoir contrôler ce que les entreprises font de ces informations », rappelle-t-elle. Entre la neutralité du Net remise en cause au profit des opérateurs télécoms et la protection des données affaiblie au profit des fournisseurs de services numériques, l’administration Trump et sa majorité parlementaire risque de se mettre à dos les internautes. @

Charles de Laubier

Walt Disney sous pression face à AT&T-Time Warner

En fait. Le 10 novembre, le géant américain Disney a présenté ses résultats annuels (clos le 1er octobre). Mais derrière ce nouvel exercice record (bénéfice net en hausse de 12 % à 9,39 milliards de dollars pour un chiffre d’affaires en progression de 6 % à 55,63 milliards), l’opération AT&T-Time Warner inquiète.

En clair. Le 22 octobre, le groupe Disney a appelé à « un examen réglementaire
serré » de l’opération – annoncée ce même jour – de rachat de son concurrent Time Warner par l’opérateur télécoms AT&T pour plus de 85 milliards de dollars (108 milliards avec la dette). Ce que ne manquera sans doute pas d’exiger à son tour le président des Etats-Unis nouvellement élu, Donald Trump, lequel avait déclaré durant sa campagne : « C’est trop de pouvoir concentré dans les mains de trop peu de gens ». Cette mégafusion pourrait échouer si l’administration Trump décidait d’empêcher cette intégration verticale, que d’aucuns voient comme une véritable menace pour la concurrence (1) et la neutralité du Net (2).
Avec la perspective d’un nouvel ensemble AT&T-Time Warner, The Walt Disney Company voit monter la pression sur un marché où l’entreprise presque centenaire devra accélérer l’adaptation de son offre aux nouveaux usages du numérique. Face à des plateformes de diffusion sur Internet, les offres de chaînes payantes traditionnelles par câble ou par satellite au Etats-Unis perdent des abonnés au profit des acteurs Over- The-Top (OTT). Selon la société d’étude américaine Leichtman Research Group, 665.000 personnes ont résilié au deuxième trimestre de cette année leur abonnement aux premières pour se rallier aux seconds. Depuis le début de l’année, l’action « DIS » cotée à la Bourse de New York a perdu plus de 15 % depuis le début de l’année. Début octobre à Boston, Robert Iger, le directeur général de Disney a implicitement reconnu que son groupe était mal préparé au numérique : « Notre principale tâche est de comprendre le rôle nouveau de la technologie dans la distribution des grands contenus que nous avons ». Mais le péril n’est-il pas plus grand pour la firme de Burbank (Californie) où elle a son siège social, à proximité d’Hollywood ? Ne sera-t-elle pas la prochaine cible dans ce mouvement de concentration sur fond de convergence tuyaux-contenus ? Contrairement à des géants contrôlés et protégés par des actionnaires familiaux tels que Twenty-First Century Fox (les Murdoch) ou Viacom/CBS (les Redstone), The Walt Disney Company semble plus vulnérable à une OPA. Son seul bouclier réside dans sa capitalisation boursière de plus de 155 milliards de dollars qui pourraient être indigeste pour les prétendants à son rachat. @

Neutralité du Net : aux « Arcep » européennes de dire

En fait. Le 18 juillet s’est achevée la consultation publique de l’Organe des régulateurs européens des communications électroniques (Orece, en anglais Berec) sur la neutralité de l’Internet afin de fixer d’ici au 30 août prochain des
« lignes directrices » de mise en oeuvre de ce principe fondamental.

En clair. Il s’agit d’interpréter le règlement européen « Internet ouvert » adopté le
25 novembre 2015 et entré en vigueur le 30 avril dernier. Pour cela, des « lignes directrices » doivent être édictées par l’Orece, ou Berec (1), que présidera en 2017 Sébastien Soriano, le président de l’Arcep. Parmi les contributeurs à la consultation publique sur le projet de guidelines (2), il y a la Fédération des fournisseurs d’accès
à Internet associatifs (FFDN (3)) dont la réponse est soutenue entre autres par La Quadrature du Net, l’association de citoyens internautes. Que dit-elle ? Que la neutralité du Net risque d’être mise en danger par les FAI.
En ce qui concerne les « services spécialisés », c’est-à-dire un service fourni via une connexion Internet qui bénéficie d’une qualité supérieure (comme l’IPTV et la VOD),
il y aurait un risque qu’ils deviennent « des voies privilégiées payantes, qui contournent tous les garde-fous protégeant la neutralité du Net ». Il faudrait donc que les lignes directrices les définissent clairement, afin d’éviter une forme de discrimination par la vitesse. Ce que le Berec ne fait pas. Concernant le « zero-rating », c’està- dire une pratique commerciale où les données téléchargées par certaines applications ou services ne sont pas comptabilisées dans l’abonnement d’un utilisateur, ce serait
« une pratique dangereuse, qui restreint le choix du consommateur, favorise les accès à bas-débits moins onéreux et porte atteinte à la concurrence ». Si telle application
ne bénéficie pas du zerorating, elle se retrouve désavantagée car l’internaute ou le mobinaute doit payer plus s’il veut y accéder.
Le zero-rating devrait donc être interdit. Ce que le Berec ne fait pas, préférant regarder au cas par cas, tout en affirmant que la limitation de données transférées (data-cap) ou la tarification basée sur la vitesse (speed-based pricing) peuvent être conformes à la neutralité du Net si elles sont appliquées de façon « agnostique ».
Quant à la « gestion de trafic », c’est-à-dire de la possibilité de « prioritiser » ou pas certains services, elle doit rester raisonnable, transparente et non discriminatoire. Sur ces trois points, les opérateurs télécoms historiques au sein de l’Etno, dont Orange, les opérateurs mobile au sein de la GSMA et les câblo-opérateurs au sein de Cable Europe craignent une neutralité du Net trop « restrictive ». @

Régulation des plateformes numériques : état des lieux et des divisions

Cela fait un an, le 6 mai, que la Commission européenne a présenté sa « Stratégie pour un marché unique numérique ». Depuis, le principe de « loyauté des plateformes numériques » fait son chemin et pourrait devenir le pendant de la neutralité des réseaux. La France et l’Allemagne le réclament.

Par Christophe Clarenc (photo) et Martin Drago, cabinet Dunaud Clarenc Combles & Associés

En septembre 2013, la ministre de l’Economie numérique de l’époque, Fleur Pellerin, déclarait dans une interview dans la presse (1) : « Ce qui me frappe, c’est que l’on reste très focalisé aujourd’hui sur la régulation des réseaux, comme l’illustre le nouveau “Paquet télécom” proposé par la Commission européenne. Mais on oublie que l’enjeu principal concerne désormais les grandes plateformes, comme Apple, Google, Facebook, Amazon et consorts, qui sont devenues les points d’accès obligés à l’Internet. Ce sont les conglomérats du XXIe siècle qui organisent la nouvelle économie à leur avantage ».

Conglomérats numériques
Dans cette même interview, qu’il est bon de rappeler deux ans et demi après, elle appelait la Commission européenne à la nécessité et à la priorité d’une régulation de ces grandes plateformes pour « bâtir concrètement l’Europe numérique et arrêter de
la subir » : « Si l’on ne fixe pas des règles, c’est tout l’écosystème de l’innovation qui est en danger. […] A travers leurs moteurs de recherche, leurs places de marché ou encore leurs magasins d’applications, ces plateformes ont mis des centaines de milliers d’acteurs économiques dans une situation de dépendance. […] Ces plateformes sont
à la fois juges et parties, diffuseurs et producteurs de services. Elles s’étendent verticalement, en intégrant de nouveaux services mis en avant de manière préférentielle et déloyale. […] En réalité, les seuls régulateurs qui font aujourd’hui la
loi sur la Toile, ce sont [elles]. […] Leurs positions de marché sont devenues tellement dominantes qu’il devient extrêmement difficile de les contester ».
Et la ministre de conclure : « Ce qui est en jeu, en définitive, c’est la liberté et la capacité d’innovation. Ils la brident et imposent leurs normes, ce qui empêche l’émergence de tout concurrent potentiel. […] Les outils actuels de régulation par la concurrence sont inadaptés à l’univers ultra-rapide et mouvant du numérique. […] Afin de sortir de cette impasse, l’Europe devrait se doter d’une autorité de régulation pour agir ex ante, dès que les conflits et abus apparaissent avec les plateformes. ».
Ces préoccupations ne figuraient pas à l’agenda de la « Stratégie numérique pour l’Europe » (2) poursuivie depuis 2010 par la Commission européenne, bien que le constat de la prédominance des GAFA sur le marché européen ait été déjà fait (3). Elles n’ont pas été reprises au rang des « mesures législatives ambitieuses en vue de créer un marché unique du numérique connecté » annoncées par le nouveau président de la Commission européenne, Jean-Claude Juncker, en septembre 2014 et focalisées sur un « démantèlement des cloisonnements nationaux en matière de régulation des télécommunications, de législation sur le droit d’auteur et la protection des données et de gestion des ondes radioélectriques » (4).
En novembre 2014, la France et l’Allemagne ont conjointement appelé la nouvelle Commission européenne « à se saisir du sujet de la loyauté des grandes plateformes Internet pour préserver les conditions d’un marché unique numérique ouvert et non discriminatoire » (5). Cette dernière a fixé les orientations de sa stratégie d’achèvement du marché unique numérique en mars 2015 (6) et a formalisé son programme d’actions dans sa communication du 6 mai 2015 présentant sa « Stratégie pour un marché unique numérique en Europe » (7).

La neutralité de l’Internet
Son programme d’établissement d’« un environnement propice au développement des réseaux et services numériques innovants » vise principalement et prioritairement le cadre réglementaire des télécommunications, avec en particulier l’adoption d’une régulation claire et harmonisée « pour la neutralité de l’Internet » à l’endroit des opérateurs.
Un règlement 2015/2120 a d’ailleurs été adopté le 25 novembre 2015, imposant aux opérateurs de communications électroniques au public une obligation de traitement égal et non discriminatoire du trafic et des mesures de transparence dans la fourniture de leurs services d’accès à l’Internet. Le programme évoque la question d’« un environnement réglementaire approprié pour les plateformes et les intermédiaires » en notant que « la puissance sur le marché de certaines plateformes en ligne peut être une source de préoccupation, notamment dans le cas des plateformes les plus puissantes dont dépendent sans cesse davantage les autres acteurs du marché » et que « la manière dont elles utilisent leur puissance sur le marché pose un certain nombre de problèmes qui méritent une analyse dépassant la seule application du droit de la concurrence dans des cas spécifiques ».

Hostilité à la régulation ex ante
La Commission européenne a affiché un besoin d’évaluation du rôle des plateformes (moteurs de recherche, médias sociaux, plateformes de commerce en ligne, boutiques d’application, comparateurs de prix) et des intermédiaires en ligne portant notamment sur la transparence des services, les conditions d’utilisation des informations collectées, les relations entre les plateformes et les fournisseurs et les contraintes auxquelles sont confrontées les personnes et les entreprises souhaitant changer de plateforme. Elle a lancé cette évaluation en septembre 2015 par consultation publique intitulée « Donnez votre avis sur le blocage géographique et le rôle des plateformes dans l’économie en ligne » (8). Compte tenu des connaissances déjà acquises et accumulées par la Commission européenne à ce sujet, notamment dans ses procédures d’application du droit de la concurrence (9) et dans ses travaux de préparation de la directive sur la sécurité des réseaux et de l’information (10), ce processus d’évaluation pourrait tout aussi bien s’apparenter à de la temporisation sous la forte pression des théories et des intérêts hostiles à toute régulation ex ante contraignante des plateformes, clairement exprimés par la délégation européenne de la Chambre du commerce américain (11) et par un groupe d’Etats membres de l’UE réunis sous la bannière du Royaume-Uni (12). La suite le dira.
La Commission européenne déclare que l’achèvement du marché unique numérique
« pourrait apporter 415 milliards d’euros à l’économie européenne » et « permettra à l’Europe de conserver sa position de leader mondial dans le domaine de l’économie numérique ». En attendant, de mai 2010 à février 2016, la capitalisation boursière des GAFA qui exercent ce leadership est passée de 559 milliards à 1678 milliards de dollars (13).
De son côté, la France a entrepris d’établir une régulation spécifique des plateformes en ligne. Le Conseil d’Etat, dans son rapport de septembre 2014 sur « le numérique et les droits fondamentaux » (14), a recommandé de soumettre les plateformes en lignes offrant des services de classement ou de référencement à un « principe de loyauté » – lequel serait le pendant du principe de neutralité appliqué aux fournisseurs d’accès à Internet. Le Conseil national du numérique (CNNum), soulignant le rôle crucial des plateformes dans l’objectif de neutralité de l’Internet, a préconisé une double dimension d’application de ce principe : une application à l’ensemble des plateformes dans leurs relations avec les utilisateurs non professionnels et une application aux plateformes dotées d’un fort pouvoir de marché dans leurs relations avec leurs utilisateurs professionnels.
L’Arcep, qui se positionne en « régulateur des réseaux numériques », a souligné qu’il était indispensable d’aborder la question de la loyauté des plateformes de manière globale, en garantissant cette loyauté tant vis-à-vis des consommateurs que des professionnels. Cependant, si la directive sur le commerce électronique de juin 2000 n’interdit pas d’imposer aux prestataires de la société de l’information des obligations nécessaires et proportionnées pour assurer la protection des consommateurs, une extension de ces obligations à la protection des professionnels serait plus délicate.

Projet de loi « République numérique »
Ce principe de loyauté des plateformes a été introduit dans le projet de loi « Pour
une République numérique » adopté en Conseil des ministres le 9 décembre 2015
et en cours de discussion devant le Parlement. Le texte a été adopté, modifié, par l’Assemblée nationale le 16 janvier 2016 en première lecture, et va faire maintenant l’objet d’une discussion en séance publique du 26 au 28 avril prochains, toujours en première lecture, avant un vote solennel prévu le 3 mai. Dans l’état actuel du texte,
une section intitulée « Loyauté des plateformes et information des consommateurs » est composée de sept articles, dont un article 23 disposant que « les opérateurs de plateformes en ligne dont l’activité dépasse un seuil de nombre de connexions défini par décret élaborent et diffusent aux consommateurs des bonnes pratiques visant à renforcer les obligations de clarté, de transparence et de loyauté mentionnées à l’article L. 111-5-1 [du code de la consommation (15), ndlr] ».
Le gouvernement a notifié son projet de loi numérique à la Commission européenne en application de la directive 2015/1535 de procédure d’information dans le domaine des réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l’information. Et la Commission européenne lui a notifié un avis circonstancié (16) à l’encontre des dispositions concernées ! Affaire a suivre. @