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Directive européenne sur « le droit d’auteur dans le marché numérique » : ce qu’en disent les acteurs du Net

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Si les acteurs du Net et des ent reprises du numérique ont pratiqué un intense lobbying à Bruxelles et à Strasbourg pour tenter d’empêcher l’adoption du projet controversé de directive européenne réformant le droit d’auteur, leurs réactions – après le vote favorable des eurodéputés le
12 septembre (1) – n’ont pas été nombreuses. Les Gafam sont restés sans voix, ou presque, tandis que Mozilla (Firefox) a déclaré que ce vote ouvrait la voie au « filtrage brutal et inefficace » et que ce fut « un très mauvais jour pour l’Internet en Europe » (2).

« Nous poursuivrons nos partenariats » (Google)
Contacté par Edition Multimédi@, Google nous a fait part de sa réaction : « Les utilisateurs souhaitent avoir accès à de l’information de qualité et à du contenu créatif en ligne. Nous avons toujours dit que l’innovation et la collaboration étaient les meilleurs moyens de créer un avenir durable pour les secteurs européens de l’information et de la création, et nous sommes déterminés à poursuivre notre partenariat avec ces secteurs ». La filiale d’Alphabet est membre d’organisations professionnelles telles que Edima (European Digital Media Association), Digital Europe (ex- EICTA, European Information, Communications and Consumer Electronics Technology Industry Associations) ou encore CCIA (Computer & Communications Industry Association). Ce sont elles qui expriment le mieux la déception de la firme
de Mountain View. « Le Parlement européen a voté en faveur de la directive sur le copyright qui limitera la possibilité des citoyens européens de partager des informations en ligne et forcera le filtrage de leurs téléchargements. Les mesures adoptées [le 12 septembre] sont remarquablement similaires à celles déjà rejetées par une majorité
des députés européens [le 15 juillet], et cela est à la fois décevant et surprenant », a déclaré à l’issu du vote l’Edima, organisation basée à Bruxelles et représentant Google, Apple, Facebook, Amazon, Microsoft, eBay, Twitter, Snap ou encore Oath. Sa directrice générale, Siada El Ramly, regrette que les eurodéputés n’aient pas tenu compte des inquiétudes des citoyens sur les propositions contenues dans ce texte contesté. L’article 13 prévoit une responsabilité accrue des plateformes numériques pour lutter plus systématiquement contre le piratage sur Internet. L’article 11, lui, instaure sous forme de « droit voisin » une rémunération des articles et dépêches utilisés par les agrégateurs d’actualités. Les opposants à cette réforme du copyright mettent en garde contre le filtrage généralisé d’Internet, crainte qui avait abouti au rejet du texte en juillet (3).« Le droit voisin limitera le partage des actualités en ligne et le filtrage limitera les téléchargements des utilisateurs. Ce sont de mauvais résultats pour des citoyens européens », a déploré Siada El Ramly. Et cette spécialiste des affaires publiques en Europe d’ajouter : « Nous espérons que les préoccupations exprimées par les citoyens de l’Union européenne, tous les universitaires, les petits éditeurs, les start-up, et celles de l’ONU, seront toujours prises en compte durant la prochaine étape négociations ». La proposition de directive « Droit d’auteur » doit encore passer par les fourches caudines du trilogue constitué par la Commission européenne (à l’origine de la proposition de réforme en 2016), le Parlement et le Conseil de l’Union européens. Egalement basée à Bruxelles, Digital Europe a aussi regretté le vote des eurodéputés, soulignant également que « le rapport de septembre suit largement le projet de texte déjà rejeté en juillet ». Ce groupement européen d’intérêt économique compte parmi ses membres les Gafam (Google, Apple, Facebook, Amazon, Microsoft) mais aussi de nombreux autres industriels de la high-tech et des télécoms (Samsung, LG Electronics, Sony, Nokia, Nvidia, Panasonic, HP ou encore Lenovo). « Le résultat [du 12 septembre] gênera inutilement la recherche et développement en Europe, comme sur l’intelligence artificielle, en retardant l’instauration de la sécurité juridique et l’harmonisation avec une large exception [au droit d’auteur] pour le textand- data mining [le TDM étant l’exploration et l’extraction de données ou d’œuvres audiovisuelles, voire graphiques,
à des fins de recherche scientifique, ndlr]», critique Cecilia- Bonefeld Dahl (photo), directrice générale de Digital Europe. Pour ce groupement, l’adoption de cette directive est « une occasion manquée » de moderniser le cadre réglementaire du droit d’auteur en Europe.

L’Asic en France est restée sans voix
En France, l’Association des services Internet communautaires (Asic) – présidée par Giuseppe de Martino (ancien dirigeant de Dailymotion, aujourd’hui cofondateur de la plateforme vidéo Loopsider) – est restée dans voix depuis le 12 septembre. Représentant sur l’Hexagone Google, Facebook, Microsoft, Dailymotion ou encore Twitter, l’Asic avait cosigné – avec le Syntec numérique, France Digitale, Tech in France et Renaissance numérique – une tribune parue le 13 avril dernier dans Le Monde
« [demandant] de préserver l’Internet ouvert tel que nous le connaissons actuellement, en empêchant l’instauration d’un filtrage généralisé ». Ensemble, ils avaient mis en garde : « Le développement d’Internet, la créativité, la diversité des contenus que l’on peut y trouver et qui font sa richesse s’en trouveraient gravement menacés » (4). Les eurodéputés ne les ont pas entendus.

Les risques et les coûts du filtrage
De l’autre côté de l’Atlantique, la CCIA, basée à Washington et porte-parole des géants américains du Net, a réagi dès le 12 septembre pour dire tout le mal qu’elle pense de
« la décision d’adopter le filtrage des téléchargements pour une bonne partie des plateformes en ligne et d’introduire ce qui est appelé “droit des éditeurs de presse” ». Contactée par Edition Multimédi@, la porte-parole de la CCIA, Heather Greenfield (photo de droite), nous a indiqué ne pas savoir si Google et d’autres de ses membres avaient officiellement commenté le vote de Strasbourg. Dans son communiqué, l’organisation américaine fustige le revirement des eurodéputés : « Avec des centaines d’universitaires, des groupes de droits civils et le secteur en ligne, nous avons longuement plaidé contre ces mesures qui saperont la liberté d’expression en ligne et l’accès à l’information. Le filtrage présentera une obligation générale de surveiller les téléchargements de contenus effectués par les utilisateurs, ce qui portera atteinte aux droits fondamentaux des citoyens européens et détruira le régime de responsabilité limitée des plateformes qui était une pierre angulaire légale pour le secteur numérique européen ».
Présente à Bruxelles, la CCIA Europe s’appuie sur le Français Alexandre Roure qui est son directeur des Affaires publiques depuis novembre 2017 (après avoir été durant cinq ans au BSA, Bureau Software Alliance). Toutes ces organisations des acteurs du numérique se focalisent sur les articles 11 (droit voisin pour rémunérer la presse) et 13 (lutte généralisée contre le piratage) qui présentent selon elles un danger pour l’avenir de l’Internet et du Web. « Je suis entièrement d’accord pour dire que les plateformes en ligne ont certainement un rôle à jouer. Cela ne signifie pas nécessairement qu’une taxe sur les “snippets” [petits extraits d’articles repris par les agrégateurs d’actualités comme Google News, ndlr] soit la seule manière de progresser », a déclaré Siada El Ramly à l’AFP le 10 septembre. La directrice générale de l’Edima a rappelé que les droits voisins instaurés en Espagne et en Allemagne n’ont pas été des succès. En Espagne, des éditeurs de presse de petite taille ont dû fermer faute de pouvoir utiliser les agrégateurs d’information. En Allemagne, le secteur de la presse ne s’en est pas mieux sorti faute de créer de réelles nouvelles sources de revenus. Concernant la lutte contre le piratage, « disons-le très franchement, a poursuivi Siada El Ramly, si les plateformes ont l’obligation de s’assurer qu’un contenu protégé n’apparaît pas, tout ce qui pourrait être perçu comme une violation des droits d’auteur sera supprimé ». Et de prendre l’exemple d’une vidéo du spectacle de danse de sa fille où il y a une musique de fond : « L’ensemble de la vidéo devra être retirée de la plateforme sur laquelle elle a été
mise ». L’Edima regrette en tout cas que le débat ait été réduit à une opposition entre d’un côté les créateurs et de l’autre les plateformes, alors que la réalité est tout autre puisqu’il y a des artistes de part et d’autre. « L’Europe et l’industrie européenne ont beaucoup bénéficié des plateformes. Les technologies de l’information permettent la diversité culturelle en ligne, pour que les consommateurs européens aient davantage de choix », rappelle Siada El Ramly.
Fin août, l’Edima avait dressé les dix risques que présenteraient les articles 11 et 13 s’ils étaient appliqués : le taux d’erreurs dans le filtrage des contenus avec l’effet
« censure » que cela peut provoquer (un rapport de 1.000 contenus seraient menacés de suppression pour 1 cas illégal) ; le coût du filtrage pour une plateforme de taille moyenne pourrait atteindre 250.000 euros par an (5) (*) (**) ; le partage de photos de vacances pourrait s’en trouver impacté à cause du droit d’auteur ou de la morale ;
le partage de vidéos prises lors d’un festival de musique pourrait aussi être concerné ; le partage de selfies lors d’un match de football pourrait aussi être visé ; le partage d’événements familiaux avec de la musique ou des vidéos pourrait être bloqué ; poster des « mèmes » généralement basés sur des images connues et non libres de droits (6) sera risqué ; partager des cérémonies en tout genre avec de la musique le sera aussi ; partager des spectacles scolaires et musicaux également ; partager des articles d’actualité sera tout autant problématique.

Google va-t-il déréférencer la presse ?
A vouloir taxer Google ou Facebook, la presse en ligne risque de se tirer une balle dans le pied (7). « Il n’y a aucune raison de vous envoyer du monde, si c’est payant de vous envoyer du monde », pourraient dire les géants du Net au éditeurs de presse, selon Eric Leandri, cofondateur et président de Qwant, le moteur de recherche alternatif franco-allemande (8), qui s’exprimait le 13 septembre pour présenter son alliance avec le navigateur web américain Brave. @

Charles de Laubier

Imposition : l’Europe veut taxer l’économie numérique sans attendre le consensus international

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Alors que l’OCDE et le G20, lequel se réunit en avril en Argentine, se donnent jusqu’à 2020 pour trouver un consensus international sur la fiscalité du numérique dans le monde, la Commission européenne veut accélérer le mouvement en proposant de taxer les GAFA sans attendre au sein des Vingt-huit.

La Commission européenne a proposé le 21 mars dernier de nouvelles règles pour garantir que
les activités des entreprises numériques soient imposées dans l’Union européenne (UE) d’une manière « équitable et propice à la croissance ». Elle part du contact que les règles d’imposition des sociétés en vigueur au niveau mondial existent depuis plus de cent ans et ne sont plus adaptées à l’essor de l’économie numérique. Ces règles fiscales ont été conçues pour des entreprises physiques traditionnelles et impliquent qu’une société doit être physiquement présente dans un pays pour y être imposée. C’est là que le bât blesse.

OCDE et G20, pour un consensus d’ici 2020
Alors que les entreprises exerçant des activités en ligne créent de la valeur et se développent beaucoup plus rapidement que l’économie dans son ensemble, les règles existantes ne permettent pas de les imposer efficacement sur les bénéfices générés en grande partie grâce à l’exploitation des données de consommateurs. La Commission européenne constate que cette situation crée une distorsion fiscale importante : « Le taux d’imposition effectif des entreprises numériques – telles que les entreprises du secteur des médias sociaux, les plateformes collaboratives et les fournisseurs de contenu en ligne – est de moitié environ inférieur à celui des entreprises traditionnelles, et est souvent encore bien plus bas. En moyenne, les entreprises du numérique sont imposées à un taux effectif d’imposition de 9,5 % seulement, contre 23,2 % pour les modèles d’affaire traditionnels ». L’Europe estime que si les bénéfices réalisés par les entreprises du numérique – au premier rang desquels les GAFAM américains mais aussi les BATX asiatiques – ne peuvent être taxés, « les recettes fiscales des Etats membres de l’UE risquent d’être menacées ». Alors que le marché unique numérique est une priorité absolue de Jean-Claude Juncker (photo de gauche), président de la Commission européenne, l’impôt sur les sociétés n’est pas adapté au digital justement et met à mal les recettes publiques qui financent les écoles, les hôpitaux ou encore les transports. La proposition présentée le 21 mars consiste en une taxation de l’économie numérique dans l’UE, laquelle permettrait aux Vingt-huit (bientôt Vingt-sept) d’imposer les bénéfices réalisés sur leur territoire, même si l’entreprise n’y est pas présente physiquement. « Une nouvelle taxe provisoire sur les services numériques serait appliquée pour remédier aux lacunes et aux failles les plus manifestes constatées en matière d’imposition des activités numériques. Cette mesure garantit que les activités qui ne sont actuellement pas imposées de manière effective commenceraient à générer immédiatement des recettes pour les Etats membres », est-il expliqué. La Commission européenne est ainsi la première autorité publique dans le monde à prendre des mesures sur l’imposition du numérique. Elle fait même figure de pionnière pour élaborer une solution mondiale qu’elle appelle de ses voeux, y compris en soutenant les travaux de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) qui doit rendre en avril – lors du sommet du G20 en Argentine – un rapport final sur « les défis fiscaux soulevés par la numérisation » : « Les propositions de l’UE en matière d’imposition de l’économie numérique devraient également inspirer et stimuler les travaux internationaux en cours dans le cadre du G20 et de l’OCDE sur la fiscalité du numérique. Dans le même temps, toute solution proposée au niveau de l’UE doit également tenir compte de la dimension mondiale : l’OCDE s’est engagée à présenter un rapport sur les prochaines étapes au niveau international d’ici 2020 ».
L’OCDE a déjà publié un rapport intermédiaire sur les défis fiscaux soulevés par la numérisation, le 16 mars dernier (1), juste avant un « G20 des Finances » qui s’est tenu mi-mars à Buenos Aires. Le problème est qu’il n’y a pas de consensus international sur le sujet. Chargée plus globalement par le G20 de piloter un groupe de 110 pays sur
« l’érosion des bases fiscales et les transferts de bénéfices » ou BEPS (2), ce rapport intermédiaire s’est contenté de faire état des positions des différents pays et d’énumérer les différentes mesures envisagées.

Une directive européenne avant 2020 ?
« Ces approches vont de celle des pays qui considèrent qu’aucune action n’est nécessaire, à celle des pays selon lesquels il faut agir pour reconnaître le rôle de la contribution des utilisateurs, en passant par celle des pays qui considèrent que tout changement devrait s’appliquer à l’économie dans son ensemble », a expliqué Angel Gurría (photo de droite), le secrétaire général de l’OCDE. L’organisation travaille avec le G20 pour trouver une solution consensuelle d’ici 2020.
« Au cours de l’étude de ces changements potentiels, les membres considéreront les effets de la numérisation sur l’économie, en référence aux principes régissant l’alignement des bénéfices sur les activités économiques et la création de valeur », indique l’organisation dont le siège est à Paris (3). Quant à la directive européenne sur la taxation des géants du numérique, si le projet devait aboutir, elle ne devrait pas être transposée dans les différents Etats membres avant 2020 – même si Paris le souhaite pour 2019 en espérant un accord avec Berlin d’ici juin prochain (4). Car difficile d’imaginer que l’UE avance de son côté sur un sujet éminemment international et où l’OCDE et le G20 souhaitent parvenir à un consensus à l’horizon 2020.

Taxe immédiate de 3 % en Europe
Quoi qu’il advienne, la Commission européenne a présenté deux propositions législatives. La première d’entre elles, qui est présentée comme « la solution à long terme privilégiée », vise à réformer les règles d’imposition des sociétés de façon à ce que les bénéfices soient enregistrés et taxés là où les entreprises ont une interaction importante avec les utilisateurs par l’intermédiaire de « services numériques » (voir liste ci-dessous établie par la directive). Les Etats membres pourront alors taxer les bénéfices qui sont réalisés sur leur territoire, même si une entreprise du numérique n’y est pas présente physiquement, pour peu que la plateforme numérique satisfait à l’un des critères suivants : elle génère plus de 7 millions d’euros de produits annuels dans un Etat membre ; elle compte plus de 100.000 utilisateurs dans un Etat membre au cours d’un exercice fiscal ; plus de 3.000 contrats commerciaux pour des services numériques sont créés entre l’entreprise et les utilisateurs actifs au cours d’un exercice fiscal (voir graphique p. 11). La seconde proposition législative consiste en une « taxe provisoire sur certains revenus tirés d’activités numériques (…) où les utilisateurs jouent un rôle majeur dans la création de valeur et qui sont les plus difficiles à prendre en compte par les règles fiscales actuelles, comme les produits tirés de la vente d’espaces publicitaires en ligne, générés par les activités intermédiaires numériques qui permettent aux utilisateurs d’interagir avec d’autres utilisateurs et qui facilitent la vente de biens et de services entre eux, tirés de la vente de données générées à partir des informations fournies par les utilisateurs ».
Ce système s’appliquera uniquement à titre provisoire, jusqu’à ce que la réforme ait
été mise en oeuvre et pour éviter que certains pays européens ne prennent des mesures unilatérales pour taxer les activités numériques – ces réponses nationales seraient alors, selon la Commission européenne, « préjudiciables pour notre marché unique numérique ». Cette taxe provisoire – applicable aux entreprises dont le chiffre d’affaires annuel total atteint au moins 750 millions d’euros au niveau mondial et 50 millions d’euros dans l’UE (5) – sera perçue immédiatement par les Etats membres. Selon les estimations de la Commission européenne, 5 milliards d’euros de recettes
par an pourraient être réalisés pour les Etats membres si la taxe est appliquée à un taux de 3 %. @

Charles de Laubier

ZOOM

Liste des « services numériques » susceptibles d’être taxés en Europe
• la fourniture de produits numériques en général, en ce compris les logiciels et leurs modifications ou leurs mises à jour • les services consistant à assurer ou à soutenir la présence d’entreprises ou de particuliers sur un réseau électronique, tels qu’un site ou une page Internet • les services générés automatiquement par ordinateur sur l’Internet ou sur un réseau électronique, en réponse à des données particulières saisies par le preneur • l’octroi, à titre onéreux, du droit de mettre en vente des biens ou des services sur un site Internet opérant comme marché en ligne, où les acheteurs potentiels font leurs offres par un procédé automatisé et où les parties sont averties de la réalisation d’une vente par un courrier électronique généré automatiquement par ordinateur • les offres forfaitaires de services Internet (ISP) dans lesquelles l’aspect télécommunications est auxiliaire et secondaire, en d’autres mots des forfaits allant au-delà du simple accès à l’Internet et comprenant d’autres éléments comme des pages à contenu donnant accès aux actualités, à des informations météorologiques ou touristiques, des espaces de jeu, l’hébergement de sites, l’accès à des débats en ligne ou tout autre élément similaire •fourniture et hébergement de sites Internet • maintenance automatisée de programmes, à distance et en ligne • administration de systèmes à distance
• entreposage de données en ligne, permettant le stockage et l’extraction de données particulières par voie électronique • fourniture en ligne d’espace disque sur demande
• logiciels utilisés en ligne ou téléchargés (notamment, programmes de passation des marchés/de comptabilité, logiciels antivirus) et leurs mises à jour • logiciels servant à empêcher l’apparition de bannières publicitaires , connus également comme filtres antibannières •pilotes à télécharger, tels que les logiciels d’interconnexion entre un ordinateur et des périphériques (tels que les imprimantes) •installation automatisée
en ligne de filtres sur des sites Internet • installation automatisée en ligne de pare-feu
• consultation ou téléchargement d’éléments servant à personnaliser le «bureau» de l’ordinateur •consultation ou téléchargement de photos, d’images ou d’économiseurs d’écran • contenu numérisé de livres et autres publications électroniques • abonnement à des journaux et à des périodiques en ligne • blogs et statistiques de fréquentation de sites Internet • informations en ligne, informations routières et bulletins météorologiques en ligne • informations en ligne générées automatiquement par un logiciel, au départ de données saisies par le client, telles que des données juridiques ou financières (notamment, cours des marchés boursiers en temps réel) •fourniture d’espaces publicitaires, en ce compris de bannières sur un site ou une page Internet • utilisation de moteurs de recherche et d’annuaires Internet • consultation ou téléchargement de musique sur les ordinateurs et les téléphones mobiles • consultation ou téléchargement de sonals, d’extraits, de sonneries ou d’autres sons • consultation ou téléchargement de films •téléchargement de jeux sur les ordinateurs et les téléphones mobiles • accès à des jeux automatisés en ligne qui sont dépendants de l’Internet ou de réseaux électroniques analogues et où les différents joueurs sont géographiquement distants les uns des autres • enseignement à distance automatisé dont le fonctionnement dépend de l’Internet ou d’un réseau électronique analogue et dont la fourniture exige une intervention humaine limitée, voire nulle, y compris les classes virtuelles, sauf lorsque l’Internet ou un réseau électronique analogue est utilisé comme simple moyen de communication entre l’enseignant et l’étudiant •cahiers d’exercices complétés en ligne par les élèves, avec notation automatique ne nécessitant aucune intervention humaine. @

Comment Google limite le droit à l’oubli en Europe

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En fait. Le 6 février dernier, le conseil consultatif auprès de Google sur le droit
à l’oubli – où l’on retrouve parmi les huit experts Sylvie Kauffmann, directrice éditoriale du quotidien Le Monde, et Jimmy Wales, fondateur et président de Wikimedia Foundation – a publié son rapport sur le droit à l’oubli.

En clair. Le comité d’experts mis en place l’an dernier par Google (1) veut limiter les effets de l’arrêt du 13 mai 2014 de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE)
qui oblige les plateformes du Net – dont les moteurs de recherche – à déréférencer
les données personnelles des candidats à l’oubli. Dans leur rapport, les huit experts préconisent que Google supprime de son moteur de recherche uniquement les informations se situant sur ses sites européens – « google.fr », « google.de »,
« google.es », … – mais pas sur les autres tels que « google.com ». « La pratique générale en Europe est d’orienter les utilisateurs – tapant www.google.com sur leur navigateur – automatiquement vers une version locale du moteur de recherche. Google nous a dit que plus de 95 % de toutes les requêtes provenant d’Europe sont faites sur les versions locales », a expliqué le conseil consultatif.
Ce qui va à l’encontre des dispositions d’envergure mondiale prononcées par la CJUE
il y a neuf mois maintenant. Ces recommandations profitent des imprécisions de la directive européenne de 1995 sur « la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données » (2) quant à la responsabilité de celui chargé du traitement d’assurer et du respect entourant les données à caractère personnel (article 6 de la directive). Le comité d’experts a en outre identifié quatre critères pour supprimer – ou pas – les données : vie publique du demandeur, nature de l’information, la source, le temps au sens de
la date.
Pour l’heure, la firme de Mountain View se plie partiellement aux injonctions de la CJUE en accédant à une partie seulement des demandes de suppression qui lui sont faites.
A fin 2014, plus de 170.000 demandes ont déjà été soumises à Google en Europe,
dont environ 30 % provenant de France – le premier pays en nombre. Mais le géant du Web oppose en effet une fin de non-recevoir à plus de la moitié d’entre elles. Ce qui lui a valu une première condamnation le 19 décembre dernier, par le tribunal de grande instance de Paris, à retirer les liens concernant une plaignante. C’est que les demandes affluent depuis que Google a mis en ligne son formulaire (3) pour permettre à ceux qui le souhaitent d’exercer leur droit à supprimer des résultats de recherche leur nom et autres données personnelles. @

Europe : Jean-Claude Juncker est décidé à abolir les frontières en faveur d’un marché unique numérique

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La nouvelle Commission européenne, que va présider Jean-Claude Juncker, s’apprête à prendre ses fonctions. Avec un vice-président en charge du Marché unique numérique (Andrus Ansip) et un commissaire à l’Economie numérique et à la Société (Günther Oettinger), Internet devient une grande priorité pour l’Europe.

Par Charles de Laubier

« Nous devons faire une bien meilleure utilisation des opportunités offertes par les technologies numériques qui ne connaissent pas de frontières. Pour y parvenir, nous devrons casser les silos nationaux dans la régulation des télécoms, le droit d’auteur et la protection des données, dans la gestion des fréquences et dans la mise en oeuvre de la concurrence », a préconisé le Luxembourgeois Jean-Claude Juncker (photo), le successeur du Portugais José Manuel Barroso.
Selon nos constatations, ce propos se retrouve dans chacune des lettres de mission datées du 10 septembre et adressées respectivement à L’Estonien Andrus Ansip, désigné comme futur vice-président de la Commission européenne en charge du Marché unique numérique, et à l’Allemand Günther Oettinger, futur commissaire à l’Economie numérique et à la Société.

Télécoms, droit d’auteur, … : « Casser les silos nationaux »
« En créant un marché unique numérique connecté, nous pourrons générer jusqu’à 250 milliards d’euros de croissance supplémentaire en Europe au cours du mandat de la Commission européenne, en créant des centaines de milliers de nouveaux emplois »,
a-t-il assuré à Andrus Ansip. Et à Günther Oettinger : « Plus les marchés seront régulés de manière transnationale, plus les règles concurrentielles peuvent devenir transversales et même continentales ».
Les deux commissaires européens en charge du numérique devront travailler ensemble pour présenter « dans les six premiers mois » après leur prise de fonction prévue initialement le 1er novembre, soit d’ici fin avril 2015, « des étapes législatives ambitieuses vers un marché unique numérique connecté ». Régulation des télécoms, réforme du droit d’auteur et protection des données seront ainsi au cœur des prochaines évolutions de plusieurs directives européenne afin de parvenir à un
marché unique numérique que Andrus Ansip doit mener à bien. « Je veux que
nous surpassions les mentalités en silos », a prévenu en introduction de chacune des lettres de mission le prochain président de la Commission européenne. Le plus grand défi auquel la prochaine équipe de l’exécutif européen sera en effet de s’attaquer aux législations nationales qui, souvent héritées de l’époque d’avant Internet et devenues aujourd’hui obsolètes pour la plupart, entretiennent encore un patchwork réglementaire au niveau des Vingt-huit.

Plus loin que Kroes, Reding et Barnier
Les résistances nationales sont toujours fortes et sujettes à tensions, comme ont
pu le montrer les relations parfois houleuses entre le président de la Commission européenne sortant et le monde la culture – en particulier avec la France où
« l’exception culturelle » fait souvent office de ligne Maginot pour préserver en l’état
des niveaux élevés de subventions, de quotas de diffusion ou encore d’obligations de financement. José Manuel Barroso n’avait-il pas fustigé, dans l’International Herald Tribune du 17 juin 2013, la « vision anti-mondialisation réactionnaire » de ceux qui, comme la France, veulent exclure les services audiovisuels et culturels des négociations entre l’Union européenne et les Etats-Unis (1) (*) (**) en vue d’un accord de libre-échange commercial ?
Malgré les avancées enregistrées en dix ans vers une harmonisation européenne – avec la Néerlandaise Neelie Kroes (2) (*) (**), qui fut commissaire européenne en charge de la Concurrence (2004-2009), puis vice-présidente au Numérique (2009-2014), et avec Viviane Reding (3), qui fut commissaire européenne en charge de la Société de l’information et des Médias (2004-2009), puis de vice-présidente à la Justice, aux Droits fondamentaux et à la Citoyenneté (2009-2014) –, beaucoup de chemin reste encore à faire pour décloisonner l’Europe. Que cela soit dans les télécoms (itinérance mobile, déploiement du haut et très haut débit, gestions des fréquences, gouvernance du Net, …), les industries culturelles (droits de propriété intellectuelle, gestion collective, copie privée, plateformes d’offres légales, …), la protection des consommateurs (données personnelles, neutralité de l’Internet, libertés fondamentales, …) ou encore la fiscalité numérique (TVA du lieu de consommation, lutte contre l’évasion fiscale, neutralité technologique, …), la fragmentation du Vieux Continent devient la première des préoccupations. « Vous ferez en sorte que les utilisateurs sont bien au centre de votre action. Ils devraient pouvoir utiliser leurs mobiles à travers l’Europe sans avoir de frais d’itinérance à payer. Ils devraient avoir accès à des services, de la musique, des films, des événements sportifs sur leurs terminaux électroniques où qu’ils soient en Europe et sans considération de frontières. Vous devrez vous assurer que les bonnes conditions sont là, y compris à travers la législation du droit d’auteur, pour soutenir les industries de la culture et de la création
et pour exploiter leur potentiel économique », a encore donné comme consigne Jean-Claude Juncker à Günther Oettinger. Les droits de propriété intellectuelle devront donc être modernisés à la lumière de la révolution digitale, des nouveaux comportements des utilisateurs et de la diversité culturelle en Europe. Le Français Michel Barnier (4)
(*) (**), qui fut commissaire européen en charge du Marché intérieur et des Services (2010-2014), n’a pas réussi, lui, à trouver un consensus pour réformer la directive sur les droits de propriété intellectuelle (IPRED). La Commission européenne a même renoncé à publier fin septembre le « livre blanc », dont le draft daté de juin dernier circule sur le Web (5), alors qu’il était issu de quatre ans de concertations et de consultations publiques. Seul un rapport sur les réponses
à la dernière consultation publique a été publié le 24 juillet. Dans son audition du 29 septembre, Günther Oettinger – en charge l’Economie numérique et de la Société,
dont le copyright – a promis qu’il reviendra « dans un à deux ans avec une réforme équilibrée du droit d’auteur » – soit d’ici à 2016. Dans son audition du 6 octobre,
Andrus Ansip est lui aussi resté dans les pas du nouveau président de la Commission européenne.

Les réactions provoquées par le propos sans langue de bois de Jean-Claude Juncker, lorsqu’il appelle notamment à « casser les silos nationaux (…) dans le droit d’auteur », laissent présager de nouveaux bras-de-fer entre Bruxelles et certaines organisations d’ayants droits dans la mise en oeuvre du marché unique numérique dans la culture
et l’audiovisuel. Les Coalitions européennes pour la diversité culturelle (CEDC) – groupement informel créé en 2005 (6) – se sont par exemple insurgé le 23 septembre dernier de la formule employée par le nouveau président de la Commission européenne. « M. Juncker, ne fragilisez pas le droit d’auteur ! », a rétorqué le 26 septembre le cinéaste français Bertrand Tavernier, dans une tribune mise en ligne
sur Euractiv. La Société des Auteurs Audiovisuels (SAA), représentant les sociétés
de gestion collective des droits d’auteur dans une quinzaine de pays, s’est de son
coté étonnée que Günther Oettinger ne soit pas auditionné par la commission des Affaires juridique (concernée par le droit d’auteur), comme il l’a été devant les commissions Industrie et Culture. « Saura-t-il résister au lobbying des grands
acteurs du numérique ? », demande la SAA, elle-même lobby des ayants droits.

Verdict du Parlement européen le 22 octobre
Quoi qu’il en soit, à l’issue des auditions, le Parlement européen se prononcera le
22 octobre pour dire si elle accorde l’investiture à l’équipe de Jean-Claude Juncker,
y compris avec le Hongrois Tibor Navracsis à l’Éducation et à la Culture. Même avec
du retard, la nouvelle Commission européenne devra se mettre au travail dès sa prise de fonction. @

Cookies : après la concertation, la Cnil veille maintenant au respect de ses recommandations

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La Cnil, qui a récemment reçu les professionnels et les éditeurs de services en ligne sur le bon usage des cookies, a prévenu qu’elle allait redoubler de vigilance ces prochaines semaines pour s’assurer du bon respect de ses recommandations et de l’accord préalable de chaque internaute.

Par Etienne Drouard, avocat associé, cabinet K&L Gates LLP

Etienne DrouardLa Cnil (1) a publié en décembre 2013 une série de recommandations assorties d’observations et de fiches pratiques sur la régulation française des fichiers cookies et autres traceurs. Ces fichiers, enregistrés dans le terminal d’un utilisateur lors de
la visite d’une page les contenant, sont au cœur de la mesure d’audience, de la publicité interactive et comportementale ainsi que du commerce électronique.

De la concertation à la réglementation précise
Ces cookies permettent de mesurer l’audience des services, d’identifier un terminal
lors de diverses connexions successives, de constituer un panier de commande, etc.
Ils fondent de nombreux modèles économiques et contribuent à la performance économique et éditoriale des services en ligne.
La publication par la Cnil de ces divers documents d’interprétation est intervenue près de deux ans et demi après la modification par voie d’ordonnance (2) de l’article 32.II
de la loi Informatique & Libertés de 1978, lui-même issu de l’article 5§3 de la directive européenne Vie privée et communications électroniques de 2002 modifiée en 2009 (7).

Les acteurs français de la publicité sur Internet s’étaient très tôt dotés de lignes directrices sur l’application de la réglementation européenne, tout d’abord par l’élaboration d’une charte « Publicité ciblée et protection des utilisateurs » signée le
30 septembre 2010 sous l’égide de l’Union française du marketing direct & digital (UFMD) (8). Ensuite, par l’adoption sous l’égide de l’UFMD en avril 2012, d’un « Guide de bonnes pratiques sur l’utilisation des cookies publicitaires », fournissant des recommandations pratiques sur les modalités d’application de l’article 32.II. La Cnil avait, en mai 2012, invité l’UFMD à participer à des travaux d’échanges et de concertation destiné à réduire les écarts d’interprétation qui s’étaient creusés entre l’analyse des associations professionnelles et la doctrine stricte exprimée par la Cnil
et ses homologues depuis 2010, exigeant un consentement explicite, préalable et discrétionnaire des internautes à l’utilisation des cookies à des fins publicitaire et d’analyse comportementale (9). Cette concertation s’est déroulée entre les mois de
juin 2012 et novembre 2013. Elle a conduit la Cnil à adopter des recommandations concrètes synthétisant les points essentiels de consensus dégagés avec les associations professionnelles concernées. L’article 32.II prévoit que le dépôt de cookies et l’accès à des informations stockées dans le terminal, ne peuvent avoir lieu « qu’à condition que l’abonné ou la personne utilisatrice ait exprimé son accord », après avoir reçu des informations prévues par la loi (10). Cet article ne détermine pas de manière précise les modalités d’accord. Le législateur a donc ouvert à toutes les solutions et évolutions technologiques les modalités d’expression des choix des utilisateurs, à condition que ces derniers en conservent la maîtrise.

Poursuivre sa navigation vaut accord
• Etape 1 : un bandeau d’information immédiatement visible lors d’une première visite.
La CNIL requiert l’affichage d’un bandeau informant l’internaute : des finalités des cookies présents sur le service visité, du fait que la poursuite de la navigation vaudra accord à l’enregistrement de cookies, qu’il dispose de moyens lui permettant de refuser les cookies. La notion de « service visité » correspond à une même URL principale. La formule préconisée par la Cnil et qui peut être adaptée selon l’ergonomie des écrans des terminaux et les finalités d’utilisation des cookies, est la suivante : « En poursuivant votre navigation, vous acceptez l’utilisation de cookies pour vous proposer des services et offres adaptés à vos centres d’intérêts et mesurer la fréquentation de nos services. Pour en savoir plus et paramétrer les cookies… (11) ». Le bandeau peut n’apparaître que lors de la première visite du service, mais il doit être distinct du contenu du service visité et être visible immédiatement, sans action de l’utilisateur, c’est-àdire sans avoir à « scroller » une page ni à effectuer aucune action lors de la première visite.
• Etape 2 : un lien cliquable depuis le bandeau d’information. Le bandeau d’information doit comporter un lien cliquable permettant à l’internaute d’exprimer ses choix à travers les paramètres de son navigateur ou d’un mécanisme de choix sur les finalités de cookies acceptés ou refusés par l’internaute (12). Le lien figurant au sein du bandeau d’information doit permettre à l’internaute, avant de poursuivre sa navigation, de consulter une seconde étape d’information décrivant : les finalités détaillées d’utilisation des cookies, les cookies utilisés pour des opérations de publicité ciblée, les cookies permettant d’identifier un utilisateur de réseaux sociaux avec un bouton de « partage », les cookies de mesure individualisée de l’audience mais pas tous (voir plus loin).

Tous les cookies ne sont pas concernés
Qui doit informer l’internaute ? Chaque émetteur de cookie : il s’agit, au premier chef,
de l’éditeur du service visité, qui doit informer les personnes des finalités des cookies présents sur le service visité, émis par ledit éditeur ou par des tiers, ainsi que des
moyens d’opposition pour les cookies « non nécessaires » au service. Il s’agit également des acteurs suivants (13) : la régie publicitaire, les adservers et membres de réseaux d’adexchange, les agences media, les annonceurs, les éditeurs de réseaux sociaux, les fournisseurs de solutions de mesure d’audience, etc.
Quant au « timing » de dépose des cookies, il est soumis à « l’accord » de l’internaute.
S’il poursuit sa navigation, l’internaute est réputé accepter les cookies et le bandeau d’information peut alors disparaître. A contrario, la dépose/lecture des cookies soumis
à l’accord de l’internaute est subordonnée à la poursuite de sa navigation, laquelle consiste en une action positive de navigation : clic, accès à une page secondaire, scroll, etc. En conséquence, l’inaction totale de l’internaute n’est pas un élément de poursuite de sa navigation (14). Cependant, certains cookies ne sont pas soumis à l’accord ou à la navigation active de l’internaute. Selon les recommandations de la Cnil, les cookies
qui n’ont pas à être acceptés, refusés ou retardés jusqu’à un acte de navigation de l’internaute, sont les suivants :
• Les cookies nécessaires au fonctionnement du service souhaité. Il s’agit des cookies de gestion d’un panier d’achat et d’authentification mémorisant les droits d’accès d’un utilisateur. Il s’agit également des cookies persistants d’adaptation d’un service aux spécificités d’un terminal (langue, système d’exploitation).
• Les cookies de mesure d’audience en vue d’établir des statistiques et dont la durée de validité est limitée dans le temps.
• Les cookies « de session », qui peuvent inclure ceux créés par un lecteur multimédia ou pour l’équilibrage de charge du service visité.
• Les cookies persistants, limités à quelques heures. Ces divers types de cookies peuvent donc être déposés lors du chargement de la page visitée, sans attendre la poursuite de la navigation et sans besoin du bandeau d’information. Mais des difficultés d’application et des questions ont été laissées en suspens par la Cnil.

Les éditeurs, dont les services en ligne contiennent des cookies qu’ils émettent eux-mêmes ou que des tiers ont émis, doivent interroger ces tiers sur les finalités des cookies déposés par ces derniers, afin de pouvoir en informer les internautes. Pour ce faire, les éditeurs doivent donc identifier, analyser et décrire les cookies présents sur leurs propres pages, afin de déterminer s’ils sont ou ne sont pas soumis à l’exigence
de l’accord de l’internaute. De cette analyse dépend la faculté pour l’éditeur de gérer
le moment de dépose de chaque cookie et, le cas échéant, de retarder la dépose
des cookies soumis à l’accord de l’internaute à un acte de navigation de ce dernier.
Or les éditeurs de services ne sont pas toujours en mesure de paramétrer le moment de dépose des cookies émis par des tiers sur les pages de leurs services, ne serait-ce que pour les cookies rattachés à l’utilisation des réseaux sociaux. De surcroît, les éditeurs peuvent ne pas être en mesure de retarder le dépôt des cookies qu’ils émettent et qui sont soumis à l’accord de l’internaute ou à sa navigation active au sein de leurs services.
Sur ce point, les éditeurs de services et les acteurs de l’écosystème de la mesure d’audience et de la publicité doivent évaluer non seulement leur capacité à se conformer aux recommandations de la Cnil sur le « timing » de dépose des cookies, mais surtout le risque résiduel (perte de chiffre d’affaires notamment) résultant de leur incapacité à s’y conformer parfaitement (ou de leur décision de ne pas s’y conformer). La Cnil sera, à n’en pas douter, vigilante dans les semaines qui viennent et ne manquera pas de rappeler des acteurs au meilleur respect de ses recommandations, lesquelles, certes, n’ont pas de portée juridique obligatoire.

Les sanctions possibles de la Cnil
Néanmoins, ces recommandations synthétisent la doctrine de la Cnil et aucun acteur économique ne saurait prendre sereinement le risque médiatique de faire les frais d’une critique publique de cette autorité administrative indépendante – voire d’une amende pour une contravention de la 5e classe (15). L’esprit de concertation dans lequel la Cnil s’était engagée a conduit à des aménagements qui fonctionnent et permettent une bien meilleure information des personnes, à charge pour elles de faire leurs choix. Espérons que cet esprit de concertation perdurera. @

Etienne Drouard a coordonné pour l’UFMD les concertations avec la Cnil. Il est, par ailleurs, président de la commission « Enjeux réglementaires » du Geste (Groupement des éditeurs de services en ligne), lequel publiera le 30 avril 2014 son « livre blanc » de recommandations sur les cookies.