Aux Etats-Unis, les grandes manoeuvres dans l’oeil du cyclone « Internet » s’accélèrent

Méga-fusions, spéculations, surenchères, … Le marché américain est secoué par une vague d’acquisitions entre géants traditionnels de la télévision et du cinéma, tous remis en question par les plateformes de streaming vidéo des GAFAN et des Over-the-Top (OTT). Les répercutions se font sentir jusqu’en Europe.

Le monde des médias et du divertissement est en plein boom, sous l’impulsion des GAFAN – à savoir les Google/YouTube, Apple, Facebook, Amazon Netflix et autres OTT. Aux Etats-Unis, c’est un peu « Big Media » contre « Big Tech », avec en toile de fond la délinéarisation de la télévision et le cord-cutting (1). C’est aussi la bataille pour la survie de la télévision payante (Pay TV) face à la montée en puissance de la vidéo à la demande par abonnement (SVOD). Les grands manoeuvres entre titans des médias se font à coup d’offres et de contre-offres de plusieurs dizaines de dollars, sous les yeux parfois hostiles des autorités de concurrence, de part et d’autre de l’Atlantique.
Car la concentration dans les contenus et la convergence avec les réseaux vont de pair et s’intensifient. Pour l’instant, les forces en présence sont Twenty-First Century Fox (Fox), Walt Disney Company (Disney), Sky, Comcast et AT&T, sans parle du tandem CBS-Viacom. Mais rien n’est encore joué aux Etats-Unis, et les répercutions en Europe commencent à se faire sentir.

L’avenir de l’empire Murdoch en jeu
Mi-décembre 2017, Twenty-First Century Fox du magnat des médias Rupert Murdoch (photo) a annoncé vouloir céder à Walt Disney Company pour 52 milliards de dollars – 66 milliards avec reprise de dette – plusieurs des activités de son groupe dans les studios de cinéma, les chaînes de télévision axées divertissement et à l’international, y compris le bouquet de télévision britannique Sky et la plateforme vidéo Hulu (2). Et ce, afin de recentrer « Fox » sur l’information avec ses journaux (Wall Street Journal, New York Post, …), ses chaînes de télévision Fox News et Fox Business, ainsi qu’en rachetant parallèlement des chaînes de télévision locales américaines auprès du groupe Sinclair. « Il s’agit de retourner à nos racines qui sont l’info et le sport », avait alors déclaré le patriarche sur Sky News. Les Murdoch – Rupert, âgé de 87 ans depuis le 11 mars, et ses deux fils, Lachlan et James – espèrent boucler l’opération de cession à Disney d’ici cet été, après le feu vert des autorités de concurrence puis des actionnaires du groupe. Dans la foulée, en Europe cette fois, Twenty-First Century Fox cherche à s’emparer des 61 % du capital du groupe de télévision britannique Sky – dont il possède déjà 39 % et dont Lire la suite

Avec sa filiale de production Newen, présidée par Fabrice Larue, TF1 cherche à se mesurer à Netflix et Amazon

Il y a plus de deux ans, TF1 s’emparait de 70 % du capital de la holding FLCP de Fabrice Larue – alors rebaptisée Newen Studios, chapeautant les filiales Newen (production audiovisuelle) et Neweb (activités digitales). Pour compenser les chaînes nationales stagnantes, l’international est un relais de croissance vital.

(Le 5 avril 2018, TF1 annonce un accord pour acquérir les 30 % restants de Newen)

Au moment où les géants mondialisés Netflix et Amazon vont investir cette année respectivement plus de 7,5 milliards de dollars et 4,5 milliards de dollars dans la production de séries et de films, le groupe TF1 se sent de plus en plus à l’étroit dans ses frontières nationales. Si les chaînes locales ne sont pas exportables, la production l’est. Et c’est une aubaine pour la filiale du groupe Bouygues, confrontée à la stagnation voire à l’érosion de ses audiences à l’antenne, et donc condamnée à aller chercher des relais de croissance à l’international en (co)produisant des contenus. Quitte à pactiser avec ses deux plus gros concurrents : Netflix et Amazon. « Nous produisons la série “Osmosis”pour Netflix. C’est eux qui sont venus nous chercher, via notre bureau de Londres et ils voulaient que cela soit fait par les producteurs de la série “Versailles”, donc Capa [une des filiales de Newen, ndlr]. C’est prévu pour fin 2018-début 2019. Le tournage, en français, devrait commencer l’été prochain – en Ile-de-France », a confié le 15 mars Fabrice Larue (photo), président de Newen Studios.

Le risque assumé de produire pour Netflix et Amazon
Filiale depuis deux ans du groupe TF1, qui détient 70 % de son capital (ce dernier pouvant acheter les 30 % restants « à compter de 2018 » et « sur une période de 5 ans), cette holding – présente à la fois dans la production audiovisuelle (Newen) et dans des activités Internet (Neweb (1)) – produit aussi pour Amazon. « Nous faisons pour Amazon en France la coproduction de la série “Deutsch-Les-Landes”, tandis que notre partenaire allemand Bavaria le fait pour Amazon en Allemagne », a-t-il indiqué. Diffusion sur Amazon Prime Video : fin 2018. Plutôt discret depuis qu’il est passé sous la coupe du groupe TF1 début 2016, Fabrice Larue s’est exprimé ainsi devant l’Association des journalistes médias (AJM). A la question de savoir s’il y avait d’autres projets avec Netflix et Amazon, sa réponse fut « Non ». Edition Multimédi@ lui a demandé si travailler avec des GAFAN, dont les investissements dans la production sont colossaux, ne présentait pas tout de même un risque pour TF1. Autrement dit, Lire la suite

Le père fondateur du Web décide de donner un coup de pouce aux DRM sur Internet : controverse

Alors que le 9 juillet fut la journée internationale contre les DRM, le World Wild Web Consortium (W3C) – présidé par Tim Berners-Lee, principal inventeur du Web – a approuvé le 6 juillet la controversée spécification EME (Encrypted Media Extensions) facilitant la mise en ligne de contenus protégés.

« Par rapport aux méthodes précédentes de visualisation de vidéo chiffrée sur le Web [comprenez des vidéos de films, de clips vidéo ou de séries cryptées pour n’être lues que par l’acquéreur, ndlr], EME a l’avantage que toutes les interactions se produisent au sein du navigateur web et il déplace ces interactions des plugins vers le navigateur. De cette façon, EME apporte une meilleure expérience utilisateur, offrant une plus grande interopérabilité, confidentialité, sécurité et accessibilité pour la visualisation de vidéos chiffrées sur le Web », a expliqué Tim Berners Lee (photo) pour justifier l’approbation le 6 juillet (1) de la spécification Encrypted Media Extensions (EME) par le World Wild Web Consortium (W3C) qu’il dirige.

DRM : Digital Restrictions Management
Ce standard est destiné à faciliter l’usage par les ayants droits de DRM, ces systèmes de gestion numériques des droits d’œuvres audiovisuelles. Comme le suggère son nom, EME est une spécification technique qui prolonge le standard HTML5 en fournissant des API (Application Programming Interface) pour mieux contrôler la lecture – à partir d’un navigateur web – de contenus cryptés. Il s’agit donc de faciliter a priori
la vie de l’internaute face aux nombreux contenus protégés ou restreints en utilisation, conformément aux exigences des industries culturelles et de leurs ayants droits. EME fait office de passerelle entre les navigateurs web et les logiciels de DRM (Digital Rights Management), lesquels ne font pas l’unanimité – certains préférant les appeler d’ailleurs des « Digital Restrictions Management ». L’avantage de EME est, selon le W3C, de permettre l’utilisation de vidéos sous HTML5 pour les visualiser avec leur DRM embarqué comme pour des services de streaming vidéo, mais sans avoir besoin de recourir à des plugins tiers tels que Flash d’Adobe ou Silverlight de Microsoft. Cette nouvelle spécification est basée sur le HTML5, lequel permet le développement d’applications sur le Web fixe et mobile, et permet d’avoir du streaming adapté en utilisant des standards tels que Mpeg-Dash (Dynamic Adaptive Streaming over http)
(2) ou Mpeg Common Encryption (Mpeg-Cenc). Dès avril 2013, Netflix fut la première entreprise à offrir des vidéos en mode EME sur des ordinateurs Chromebook de Samsung (fonctionnant sous le système d’exploitation Chrome OS développé par Google). Sans attendre l’adoption du W3C, les navigateurs Chrome (Google), Internet Explorer (Microsoft), Safari (Apple), Firefox (Mozilla Foundation) et Edge (Microsoft) l’ont adopté à partir de 2016. La controverse vient du fait que EME contient des éléments propriétaires, par définition fermés, au coeur de ce qui devrait être au contraire un écosystème entièrement ouvert et basé sur des logiciels libres. Il est reproché à cette extension d’instaurer des barrières au niveau des navigateurs web censés être open source, d’être un frein à l’interopérabilité, de poser des problèmes au regard de la vie privée, ou encore d’exposer l’internaute à des ennuis judiciaires avec les ayants droits.
Aux Etats-Unis, la controverse des derniers mois fait place à la polémique. La Free Software Foundation (FSF), qui mène campagne contre les restrictions des DRM en tout genre via sa campagne militante « Defective by Design », s’en ait pris à la décision de Tim Berners-Lee approuvant EME. « Nous sommes opposés à EME depuis le début [il y a trois ans, ndlr] parce qu’il empiète sur le contrôle des internautes de leurs propres ordinateurs et affaiblit leur sécurité et leur vie privée. Un représentant de l’ONU [Frank La Rue, directeur général adjoint à la communication et à l’information de l’Unesco, ndlr], un groupe de défenseurs des droits de l’homme [Just Net Coalition, dont sont membres pour la France Eurolinc, Open-root, Louis Pouzin, Planète informatique et libertés, ndlr], une pléthore de chercheurs reconnus en sécurité ainsi que des experts en Internet, ont contesté l’approbation de EME », a déclaré la FSF. De plus, la fondation pour le logiciel libre pointe le fait que EME est soutenu par Netflix, Google, Microsoft ou encore Apple, ainsi que par la puissante Motion Picture Association of America (MPAA), tous apportant leur contribution financière au W3C.

Recours contre la décision « EME »
Les opposants à EME avaient jusqu’au 21 juillet pour faire appel – devant le comité consultatif du W3C – de la « décision désastreuse » de Tim Berners-Lee qui fut plus inspiré par le passé pour défendre la neutralité du Net et un Web ouvert (3). Si au moins 5 % des 475 membres signent le recours dans ce délai de deux semaines,
cela déclencherait un nouveau vote pour ratifier ou rejeter EME. Pour la FSF, le W3C n’a pas à aider Hollywood dans l’utilisation de DRM pour verrouiller les contenus. @

Charles de Laubier

Contrefaçon : comment la Sacem et l’Alpa sont venues à bout du site web de piratage T411

Considéré comme le premier site web de BitTorrent en France, T411 aurait causé un préjudice total de plus de 1 milliard d’euro si l’on en croit les ayants droit de
la musique et de l’audiovisuel. Après avoir contourné à l’étranger les blocages ordonnés en 2015 en France, T411 semble cette fois KO.

Torrent 411 – alias T411 – avait fait l’objet d’une plainte de la part de la Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (Sacem) en 2014, à laquelle l’Association de lutte contre la piraterie audiovisuelle (Alpa) a apporté son soutien. La juridiction inter-régionale spécialisée (JIRS)
de Rennes, à laquelle a été confiée l’enquête, avait alors ouvert « une information judiciaire des chefs de contrefaçon, association de malfaiteurs et blanchiment, visant le site Internet T411 en ce qu’il mettait à disposition de sa communauté près de 700.000 liens “torrent” vers des copies illégales de films, séries et albums audio » (avec un catalogue de 257 millions de films, séries, documentaires et émissions).

Préjudice : des millions à 1 milliard d’euros
Le 2 avril 2015, à la demande de la Société civile des producteurs phonographiques (SCPP), le tribunal de grande instance (TGI) de Paris avait rendu un jugement en ordonnant à quatre fournisseurs d’accès à Internet (FAI) français – Orange, Bouygues Telecom, Free et SFR – de bloquer l’accès à ce site web de liens BitTorrent accusé de piratage. Le blocage de T411 intervenait quatre mois après un autre blocage ordonné le 5 décembre 2014 par le même TGI de Paris auprès des mêmes FAI, à l’encontre cette fois de The Pirate Bay. Mais ce qui devait arriver arriva : le site web T411 incriminé a aussitôt changé de nom de domaine pour orienter les internautes du « t411.me » – visé par cette première décision judiciaire – vers un « t411.io », lui aussi bloqué par la suite (des clones prenant après le relais), tout en expliquant à sa communauté d’utilisateurs comment contourner le blocage des FAI avec force détails sur sept solutions de contournement proposées alors par site web ZeroBin (1). T411, qui d’après des chiffres de Médiamétrie a pu afficher une audience allant jusqu’à 2millions de visiteurs uniques par mois (pour 6 millions de membres), prend alors une dimension internationale et décentralisée pour échapper au blocage national finalement inefficace (2). « Lundi 26 juin 2017, six personnes ont été interpellées en France et en Suède, dont deux à Stockholm soupçonnés d’être les administrateurs du site. (…) Depuis l’ouverture du site, cette activité de mise à disposition illégale d’oeuvres protégées par des droits d’auteurs a généré au bénéfice de ses administrateurs plusieurs millions d’euros de revenus [entre 6 et 7 millions d’euros par an, d’après Numerama, ndlr], notamment issus de recettes publicitaires », a précisé dans un communiqué le procureur de la République de Rennes, Nicolas Jacquet (photo), lequel supervise l’enquête (3). Le chef du Centre de lutte contre les criminalités numériques (C3N) de la gendarmerie (voir encadré ci-dessous), Nicolas Duvinage, a indiqué à l’AFP que sur les six personnes interpellées, soupçonnées d’être administrateurs de T411, quatre l’ont été en France
(à Angers, Lyon, Montpellier et Strasbourg), et deux autres en Suède (notamment à Stockholm où se situaient des serveurs de T411). Ces deux derniers, « ressortissants ukrainiens », pourraient être extradés en France où se déroule l’enquête. Le 28 juin,
un mandat européen a été lancé contre un administrateur de T411 interpellé en Suède. Les membres de l’Alpa, notamment les organisations de la musique, ont été précurseurs en 2013 sur ce type d’action avec l’affaire Allostreaming (4), tout juste bouclée par la Cour de cassation, suivie par d’autres condamnations pour contrefaçon telles que celles des sites Wawa-mania, GKS, Wawa-torrent, eMule Paradise ou encore Zone Téléchargement (ZT). Avec 6 à 7 millions d’euros par an, T411 serait la plus grosse affaire de piraterie devant celle de ZT (1,5 million d’euros). Lors de sa plainte il y a trois ans, la Sacem avait estimé son manque à gagner à environ 3 millions d’euros. Quant à l’Alpa, dont le délégué général Frédéric Delacroix est cité par Next Inpact, elle a comptabilisé 257 millions de téléchargements : « Nous n’avons pas encore reconnu l’ensemble de nos oeuvres, mais le préjudice global peut excéder le milliard d’euros ». L’Alpa, qui n’entend pas en rester là, dit « vouloir s’intéresser de près aux plus gros uploaders ». @

Charles de Laubier

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Le C3N : quèsaco ?
Le C3N est le Centre de lutte contre les criminalités numériques, au sein du Service central du renseignement criminel (SCRC) de la gendarmerie nationale. Ce centre dépend du pôle judiciaire de la gendarmerie nationale (PJGN) et regroupe l’ensemble des unités de ce dernier qui traitent directement de questions en rapport avec la criminalité (formation, veille et recherche, investigation, expertise) et les analyses numériques (département informatique-électronique de l’IRCGN (5)). Le C3N, basé à Cergy Pontoise (cyber[at]gendarmerie.interieur.gouv.fr) et dirigé par le colonel Nicolas Duvinage, assure également l’animation et la coordination au niveau national de l’ensemble des enquêtes menées par le réseau gendarmerie des enquêteurs numériques. @

Réforme du droit d’auteur en Europe : inquiétudes légitimes du secteur de l’audiovisuel

La Commission européenne avait présenté, le 14 septembre 2016, la version finale du « Paquet Droit d’auteur ». Ce texte, qui vise à réformer le droit d’auteur afin de l’adapter au « marché unique numérique », suscite inquiétudes et critiques de la part des acteurs du secteur de l’audiovisuel.

Par Etienne Drouard et Olivia Roche, avocats, cabinet K&L Gates

Ces propositions de la Commission européenne s’inscrivent dans la lignée de sa « Stratégie pour le marché unique numérique » (1) adoptée en mai 2015 et de sa communication de décembre de la même année intitulée « Vers un cadre moderne et plus européen pour le droit d’auteur » (2). La Commission européenne avait alors affirmé sa volonté d’adapter le cadre européen en matière de droits d’auteur aux nouvelles réalités du numérique, notamment en améliorant l’accès transfrontière aux œuvres et en clarifiant le rôle des services en ligne dans la distribution des œuvres.

Combler des vides juridiques et rééquilibrer
En effet, la régulation actuelle de la propriété littéraire et artistique en Europe repose essentiellement sur la directive européenne sur l’harmonisation de certains aspects
du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information de 2001 (directive « DADVSI » (3)), rédigée à l’heure où les technologies numériques émergeaient tout juste. En quinze ans, les évolutions des technologies numériques ont mené à des bouleversements considérables de l’offre et des pratiques culturelles, en particulier dans le secteur de l’audiovisuel, que les législateurs européens de 2001 n’avaient
pas envisagés, ce qui explique les nombreux vides juridiques que la Commission européenne souhaite aujourd’hui combler.
Cette stratégie est structurée autour de trois objectifs qui touchent directement le secteur de l’audiovisuel : améliorer l’accès aux biens et services numériques dans toute l’Union européenne (UE) pour les consommateurs et les entreprises, mettre en place un environnement propice au développement des réseaux et services numériques, et maximiser le potentiel de croissance de l’économie numérique européenne. La réponse que la Commission européenne souhaite apporter aux enjeux du numérique s’articule ainsi autour de la nécessité, d’une part, de réformer le cadre réglementaire actuel pour mieux protéger les industries culturelles face à l’émergence de nouveaux risques et d’acteurs tels que les GAFA et, d’autre part, d’adapter l’offre et la structure du marché culturel aux nouvelles pratiques des consommateurs depuis l’apparition du numérique. A l’appui de cette double logique (réformer/adapter), le « Paquet Droit d’auteur »,
qui comporte quatre volets, développe des obligations nouvelles figurant dans la proposition de directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique (4) et dans la proposition de règlement établissant des règles sur l’exercice du droit d’auteur et des droits voisins applicables à certaines diffusions en ligne d’organismes de radiodiffusion et retransmissions d’émissions de télévision et de radio (5). S’y ajoutent deux textes (6) qui entérinent les exigences du Traité de Marrakech (7) dont l’UE est signataire depuis 2014 et organisent des aménagements du droit d’auteur en faveur des aveugles, déficients visuels et personnes ayant d’autres difficultés de lecture des textes imprimés. La révolution numérique a abouti à l’émergence de nouveaux canaux de distribution sur le marché de l’audiovisuel via la démultiplication des services en ligne et des plateformes permettant le partage, par les utilisateurs, de contenus protégés.
Ces acteurs de l’Internet ont progressivement bénéficié d’une part grandissante des revenus générés par l’exploitation en ligne des œuvres audiovisuelle, en partie grâce à leur statut privilégié d’hébergeurs (8), confirmé par une jurisprudence établie des juridictions nationales et européennes. Les plateformes telles que YouTube ou Dailymotion, pour ne citer que les plus célèbres, n’avaient en effet jusqu’à ce jour aucune obligation de contrôle « a priori » de la licéité des contenus publiés par les internautes.

Risque de divergences d’interprétation
La Commission européenne propose ainsi d’instaurer, pour certains types de services en lignes, l’obligation de se doter de technologies permettant le filtrage automatisé et systématiques des contenus mis en ligne par les utilisateurs (9). Ce type de technologie s’apparenterait au système ContentID développé et déjà utilisé par YouTube pour lutter contre la contrefaçon, la pédophilie ou l’apologie des actes terroristes, et aurait ainsi vocation à être généralisé. Néanmoins, cette mesure a fait l’objet de vives critiques et de plusieurs amendements déposés par les eurodéputés qui, pour certains vont jusqu’à en demander la suppression. En effet, les observateurs jugent, pour certains, que les termes de la proposition de directive sont trop vagues, dans la mesure où, d’après le considérant 38, cette disposition ne s’appliquerait qu’aux « prestataires de services de la société de l’information qui stockent un grand nombre d’œuvres ou autres objets protégés par le droit d’auteur ». L’absence de précision sur l’appréciation du « grand nombre » pourrait générer des divergences d’interprétation entre les États membres
et réduire considérablement le champ d’application de cette disposition.

Répartition équitable et territorialité des droits
Par ailleurs, plusieurs autres mesures de la proposition de directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique visent à favoriser une répartition plus équitable des bénéfices issus de la distribution en ligne de contenus protégés par le droit d’auteur.
La Commission européenne propose, notamment, la création d’une obligation pour les plateformes de conclure, dans certaines conditions, des contrats de licence avec les titulaires des droits.
De même, le texte met en place une obligation de transparence quant à l’exploitation des œuvres et des revenus générés, à la charge des prestataires de services en ligne, via la mise en place de mécanismes appropriés et suffisants. Néanmoins, là encore, d’après le considérant 38 de la proposition, ces obligations n’ont vocation à s’appliquer que si le prestataire de services joue un « rôle actif, notamment en optimisant la présentation des œuvres ou autres objets protégés mis en ligne ». Le grand nombre d’amendements, parfois contradictoires, déposés par les eurodéputés sur ces dispositions, illustre la cristallisation des débats autour de ce sujet, ainsi que l’importance de ces enjeux pour les acteurs du secteur de l’audiovisuel.
En outre, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), dans une décision du
14 juin 2017 (10), vient de confirmer la position de durcissement de la Commission européenne à l’égard des fournisseurs de services en ligne et, en particulier, des plateformes de partage de contenus audiovisuels. Dans cette décision, la CJUE affirme en effet que la mise à disposition et la gestion sur Internet d’une plateforme, intégrant l’indexation des œuvres, un moteur de recherche et des moyens de partage peer-to-peer, constituent « un acte de communication au public » (11). Cette interprétation de
la CJUE, dans la lignée de ses récentes décisions « GS Media » (12) et « Stichting Brein contre Jack Frederik Wullems » (13), devrait ainsi permettre d’engager la responsabilité de ces plateformes sur le terrain de la contrefaçon.

πUne autre mesure proposée par la Commission européenne en vue d’adapter le cadre réglementaire européen du droit d’auteur aux évolutions du marché de l’audiovisuel sous l’influence des technologies numériques, émane de la proposition de règlement
« Télévision et Radio » (14). En effet, le cadre réglementaire actuel reposant sur la directive de 1993 concernant le câble et le satellite (15), prévoit pour la seule radiodiffusion par satellite un droit de communication au public fondé sur le principe
dit « du pays d’origine », à savoir qu’une seule licence, octroyée dans le pays d’origine du programme diffusé par satellite, est suffisante pour une exploitation sur l’ensemble du territoire de l’UE. La proposition de règlement vise à étendre ce régime à la transmission des programmes audiovisuels en ligne. La proposition de la Commission européenne ne concerne que les services directement liés à l’émission originale (par exemple, les services de rattrapage ou les services dits « accessoires »).
Les critiques autour de cette extension du principe du pays d’origine sont particulièrement virulentes dans la mesure où le modèle de financement de la création audiovisuelle repose essentiellement sur la territorialité des droits et l’acquisition des droits par les diffuseurs des différents Etats membres de l’UE. Les détracteurs de
ce texte, dénoncent une évolution du financement des créations audiovisuelles qui pourrait, à terme, fragiliser l’indépendance des acteurs européens du secteur et la diversité de l’offre culturelle européenne, au profit des grandes productions. Il est difficile de ne pas être convaincu par cet argument, tant l’impact sur les schémas actuels semble évident.

Divergence et importance des intérêts en jeu
Au-delà de l’apparente complexité de ces débats autour de la réforme, pourtant souhaitable, du droit d’auteur, notamment dans son application au secteur de l’audiovisuel, se révèlent la divergence et l’importance, culturelle et économique,
des intérêts en jeu tant au niveau européen qu’à un niveau global. Il serait temps
que les spécialistes de l’inflation réglementaire soient substitués à des représentants des Etats membres disposant d’une vision politique et stratégique européenne claire sur l’articulation entre le financement durable de politiques culturelles et le poids de
la concurrence extra-européenne sur la diffusion numérique des contenus. @

La régulation audiovisuelle deviendra-t-elle la régulation de l’Internet ?

En 2006, le professeur Eli Noam avait prédit que la régulation de l’audiovisuel
« deviendrait » la régulation des communications électroniques (1). Avec les débats autour de la directive sur les services de médias audiovisuels (SMA),
la prophétie se confirme. Pourtant l’Internet, ce n’est pas de l’audiovisuel.

Par Winston Maxwell, avocat associé, Hogan Lovells

Lorsque le spectre radioélectrique ne sera plus un outil
de régulation des contenus audiovisuels, le professeur Eli Noam (2) a prévenu que les régulateurs audiovisuels se tourneraient vers les opérateurs de réseaux télécoms, les seuls acteurs présents sur le territoire national, et donc
« régulables ». Cette transformation aurait, selon lui, des effets néfastes pour le caractère ouvert de l’Internet, car le réseau mondial sans permission deviendrait un patchwork de réseaux nationaux interconnectés entre eux, chacun appliquant ses propres règles de contenus en fonction de sa législation nationale.
L’« innovation sans permission » de Yochai Benkler (3) serait remplacée par une négociation individuelle avec chaque réseau et son régulateur national.

Régulation du Net versus liberté d’expression
La Commission européenne propose d’étendre la directive SMA pour la première
fois aux plateformes de partage de vidéos telles que Dailymotion et YouTube. Ces plateformes auraient l’obligation de mettre en place des mécanismes pour améliorer
la protection des enfants et l’élimination de contenus haineux. La Commission européenne recommande des solutions d’autorégulation pour atteindre ces objectifs, mais certains parlementaires européens souhaitent aller plus loin, et appliqueraient aux plateformes les mêmes obligations que celles qui pèsent sur les éditeurs. Même si les opérateurs de réseaux de communications électroniques ne sont pas directement visés par ces mesures, la tendance des régulateurs de l’audiovisuel va dans le sens évoqué par Noam, car la cible de la régulation devient l’« intermédiaire technique ». Pour comprendre la signification de cette évolution, il faut retourner aux sources de la régulation audiovisuelle et examiner pourquoi elle a toujours été séparée de la régulation des intermédiaires techniques de l’Internet. Au moment de l’émergence de l’Internet, la première réaction était d’appliquer des règles audiovisuelles. La Cour suprême des Etats-Unis a invalidé cette approche en 1997, estimant que l’Internet constituait une espace de liberté d’expression semblable à la presse écrite (4). Selon
la Cour suprême, la régulation audiovisuelle se justifie par la rareté des fréquences radioélectriques. De plus, les chaînes de télévision ont un caractère plus intrusif que
la presse écrite et l’Internet, car les contenus sont poussés vers l’utilisateur au lieu d’être sélectionnés par l’utilisateur en mode pull. Le Conseil constitutionnel en France
a confirmé à son tour que la régulation de la télévision se justifiait en partie à cause de la rareté des fréquences (5). L’application de la législation audiovisuelle à l’Internet serait donc excessive – contraire à la liberté d’expression. Dans une décision du 1er décembre 2015, la Cour européenne des Droits de l’Homme (CEDH) a confirmé que
le service de partage YouTube était un outil important pour la liberté de pensée et d’expression, permettant l’émergence d’un journalisme citoyen (6). En application de cette jurisprudence, toute régulation des contenus sur Internet, y compris à travers la régulation des plateformes de partage, doit être mesurée au compte-gouttes, pour ne pas créer une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression.
Le texte proposé par la Commission européenne précise bien que les plateformes de partage de vidéos sont des intermédiaires techniques et ne doivent pas être considérés comme des éditeurs. Cependant, ces intermédiaires techniques seraient soumis certaines nouvelles obligations qui se rajouteraient à leurs obligations au titre de la directive de 2000 sur le commerce électronique. La Commission européenne privilégie la voie de l’autorégulation pour traiter ces problèmes, et souhaite s’appuyer sur le cadre des notifications et retraits (notice and takedown) prévus par cette directive
« Commerce électronique » (7). Dans le cadre de sa stratégie du marché numérique unique, la Commission européenne a indiqué qu’elle ne souhaitait pas remettre en cause l’équilibre de cette directive.

Comment préserver le statut d’hébergeur
La responsabilité allégée des intermédiaires technique est aujourd’hui la clé de voute du succès de l’Internet à l’échelle planétaire. Le législateur européen essaye donc de trouver un moyen d’impliquer les intermédiaires techniques dans la lutte contre les contenus audiovisuels préjudiciables, tout en préservant le statut d’hébergeur au titre de la directive « Commerce électronique ». L’exercice est pour le moins délicat, compte tenu des pressions politiques visant à créer un « terrain de jeu plat » (level playing field) entre les acteurs de l’Internet et les diffuseurs traditionnels. Une partie du problème vient de l’empilement d’obligations pesant sur les diffuseurs traditionnels. Ayant besoin de fréquences pour diffuser, les chaînes de télévision doivent accepter de nombreuses obligations en échange de l’utilisation gratuite du spectre. Comme le disait Noam, la licence de diffusion est un moyen facile pour réguler les contenus audiovisuels.

Fréquences gratuites contre obligations
Les obligations pesant sur les diffuseurs de chaînes de télévision sont multiformes, allant de la protection de la jeunesse, la pluralité des opinions, jusqu’au subventionnement de la production audiovisuelle. Certaines de ces obligations, notamment en matière de subventions, se justifiaient par le quasi-monopole dont jouissait le diffuseur grâce à sa licence. Protégé de la concurrence, le diffuseur pouvait générer des surprofits, et en contrepartie devait investir une partie de ces surprofits dans le secteur de la production. La concurrence du numérique change la donne.
Les diffuseurs historiques sont en concurrence directe avec des médias n’ayant pas besoin de fréquences de diffusion. La proposition de la directive SMA prend acte de ce phénomène en imposant le même niveau d’exigences sur les fournisseurs de services de vidéo à la demande (VOD) et les fournisseurs de services de télévision linéaires. Selon un communiqué du 23 mai 2017 (8), le Conseil de l’Union européenne s’est mis d’accord pour imposer les mêmes règles aux services à la demande et aux services
de télévision linéaires classiques. Malgré les nouvelles obligations imposées sur les plateformes de partage, l’approche privilégiée par le législateur européen reste axée vers l’éditeur du service, à savoir l’entité qui sélectionne des contenus et les organise dans un catalogue ou dans une offre de télévision linéaire. Cet éditeur est le mieux placé pour s’assurer que l’offre audiovisuelle qu’il organise obéit aux contraintes d’intérêt général telles que la protection des mineurs et la protection contre la publicité clandestine. Le problème se complique lorsque l’éditeur de l’offre audiovisuelle n’est pas un professionnel, ou lorsque l’éditeur est situé à l’étranger. La proposition de la Commission européenne reste fidèle au concept du lieu d’établissement de l’éditeur comme critère pour la loi applicable. Ainsi, un éditeur d’un service VOD qui a ses équipes éditoriales aux Pays-Bas ou au Luxembourg sera soumis aux lois de ces
pays et non aux lois de chaque pays dans lequel le service peut être vu. La proposition contient cependant une entorse à la règle du pays d’origine : si un service est établi dans un pays membre mais vise un public dans un autre pays, ce pays de destination pourra imposer des obligations financières destinées à financer la production audiovisuelle. La France a déjà anticipé cette modification en créant une taxe
VOD applicable aux services disponibles en France, même si l’éditeur est établi à l’étranger (9).
La proposition de réforme de la directive SMA étend son champ aux offres de vidéo
de courte durée. Les vidéos n’auront plus besoin d’être « semblables à la télévision » (television-like). Par conséquent, de nombreux éditeurs de vidéo qui organisent leurs vidéos sur les plateformes de partage pourraient dorénavant être soumis à cette directive si elle était adoptée. Cela pourrait toucher des créateurs de séries de vidéos sur le bricolage ou le jardinage, par exemple. Etendre la régulation aux vidéos courtes pose la question de la proportionnalité et de l’efficacité de la régulation, et de la délicate frontière entre la régulation de la télévision et la régulation de l’Internet. @

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La CJUE appelée à trancher la question des distributeurs
La question des distributeurs est traitée par la directive « Service universel » (10), qui impose aux opérateurs de communications électroniques qui fournissent une offre de télévision de retransmettre certaines chaînes d’intérêt public. Le législateur français est allé plus loin que le législateur européen, en imposant une obligation de retransmission (must carry) à tout distributeur de contenus audiovisuels même si celui-ci n’exploite pas un réseau de communications électroniques. Le Conseil d’Etat vient d’envoyer une question préjudicielle à la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) dans l’affaire « France Télévisions contre PlayMedia », pour savoir si la France pouvait imposer une obligation de retransmission à un distributeur qui n’exploite pas un réseau de communications électroniques (11). PlayMedia, qui offre un service de streaming sur Internet, se prévalait de son statut de distributeur en droit français pour obliger France Télévisions à fournir un accès à son signal, alors que France Télévisions estimait que PlayMedia détournait l’esprit du législateur en appliquant les règles must carry dans un contexte OTT (Over-The-Top). Pour une offre de streaming sur Internet, celui qui offre le contenu ne s’occupe pas de la transmission du signal. L’utilisateur va chercher lui-même le contenu à travers le service fourni par son fournisseur d’accès à Internet (FAI). Le téléspectateur n’est nullement limité dans son choix de contenus car le FAI doit rester neutre en application des règles sur l’Internet ouvert. Or, l’obligation must carry existe pour protéger le téléspectateur contre l’effet de verrouillage créé lorsque le choix de chaînes est dicté par le fournisseur de réseau qui offre un service combinant les contenus audiovisuels et le service de transmission – c’est le cas des offres de télévision sur les « box » L’effet verrouillage étant absent dans les offres de streaming sur Internet, on peut s’interroger sur la nécessité d’une obligation must carry. Le CSA Lab publiera bientôt une étude sur le statut de distributeur audiovisuel. @

Bilan numérique et audiovisuel du quinquennat Hollande : limites de l’action publique

Ni la révolution numérique nécessaire à l’économie, ni la révolution audiovisuelle promise par François Hollande n’ont eu lieu. Ces occasions manquées montrent les limites de l’action publique française dans le numérique et l’audiovisuel, dans un contexte marqué par l’impératif sécuritaire.

Par Rémy Fekete, associé Jones Day

Seizième sur vingt-huit : tel est le décevant classement numérique de la France dans l’Union européenne selon l’indice DESI (Digital Economy and Society Index) de la Commission européenne pour 2017. Encore plus décevant est le déclin relatif de la France, qui figurait deux places plus haut en 2014 et 2015 de ce même indice. « La France est en dessous de la moyenne de l’UE pour l’intégration des technologies numériques par les entreprises, la connectivité et l’utilisation d’Internet par les particuliers », est-il constaté (1).

Numérique : limites de l’action publique
Le candidat Hollande, lors d e l a campagne présidentielle de 2012, n’avait pas fait
du numérique un des grands axes de sa campagne. Parmi les quelques propositions sur le sujet, se trouvaient les promesses de généralisation du très haut débit et de développement de l’économie numérique et des nouvelles technologies. Le mandat avait d’ailleurs mal démarré dans ce domaine entre le conflit Montebourg- Dailymotion, la taxe à 75 % et le mouvement dit « des Pigeons » (2). Cependant, le président Hollande s’est progressivement entouré de quelques personnalités plus compétentes ou, en tout cas, sensibles aux enjeux du numérique (par exemple Fleur Pellerin, Axelle Lemaire et Emmanuel Macron).
Le secteur du numérique a été marqué d’abord par l’échec des tentatives de concentration – pourtant envisagé par les pouvoirs publics – des acteurs des télécommunications, avec les insuccès successifs du rachat de SFR par Bouygues
en 2014 et du rapprochement Orange/Bouygues en mars 2016. A l’inverse, à l’opposé des souhaits du président Hollande, le secteur de la presse a fait l’objet d’une transformation sans précédent, en particulier par son intégration dans les groupes
de télécoms : le rapprochement des réseaux fixes et mobiles, cuivre et câble, s’est accompagné d’une fusion contenu-contenant. Par contre, à l’issue du quinquennat Hollande, on constate qu’il n’existe toujours pas de champions du numérique français ou européen en mesure de contester la domination des GAFA américains et des entreprises émergentes chinoises. Certaines réussites de l’action publique dans le domaine du numérique sont à relever. L’initiative « La French Tech », lancée en 2013 par Fleur Pellerin (alors ministre déléguée chargée des Petites et moyennes entreprises, de l’Innovation et de l’Economie numérique), a contribué à créer un dynamisme national et international favorable aux start-up du numérique.
Sur la période, le nombre de start-up a augmenté de 30 % et leur chiffre d’affaires de 64 % (3). Surtout, le quinquennat a vu l’émergence de potentiels futurs champions français du numérique tels que Criteo (côté au Nasdaq depuis 2013) ou Sigfox (envisageant une introduction en Bourse à l’horizon 2018) dans le domaine de l’Internet des objets. Grâce à La French Tech (4), les start-up françaises du numérique s’affichent unies sur un front porteur d’avenir. Cette initiative pilotée par Bercy marque surtout une rupture dans l’action publique française.
A l’inverse de la stratégie de « champions nationaux » suivie depuis les « Trente Glorieuses », l’Etat a orienté justement ses interventions de sorte à favoriser une politique de terreau, de catalyseur, de développement de pépinières de PME en mesure de conquérir les marchés, en lieu et place de la promotion d’un géant national du secteur. Cette stratégie d’accompagnement et de promotion repose d’abord sur le tissu entrepreneurial français, auquel l’Etat a tenté d’apporter un soutien utile, notamment financier au travers de BPI France (5).

Retards, surcoûts, difficultés, …
Les limites de l’action publique se révèlent lorsque l’Etat se rêve encore acteur industriel. En matière de connectivité et de déploiement des réseaux à très haut débit, le énième plan « France Très Haut Débit » qui vise à couvrir l’ensemble du territoire
en très haut débit (dont 80 % en fibre optique) d’ici 2022, a déjà vu ses objectifs compromis. Un rapport de la Cour des comptes, de janvier 2017, souligne : retards
de déploiement, faible initiative privée, explosion des coûts, difficultés à atteindre l’utilisateur final et mauvaise gestion (6). La présidence Hollande n’a pourtant pas manqué d’ambitions mais la création en 2015 de l’Agence du numérique (7) ne suffit pas comme moteur d’une révolution de l’économie numérique française.
Quant à la loi « Lemaire » pour une République numérique, adoptée en 2016 et fruit d’un processus « participatif », elle a vu son contenu et ses ambitions grandement diminuées (8). Ses principales « avancées » en matière de neutralité du Net ou de protection des données à caractère personnel sont d’ailleurs déjà contestées.

Audiovisuel : retour à l’ère pré-Sarkozy
Silencieux sur le numérique, François Hollande fut d’avantage loquace sur le secteur audiovisuel. Critiquant les « médias Sarkozy » et les nominations du président de la République dans l’audiovisuel public, François Hollande s’était fixé comme objectif de renforcer le pluralisme et l’indépendance du secteur audiovisuel. La loi du 15 novembre 2013 relative à l’audiovisuel public a renforcé l’indépendance du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), dont les membres sont désormais nommés par tiers par le chef de l’Etat et les présidents du Sénat et de l’Assemblée, et accru les pouvoirs de l’autorité administrative en lui reconfiant la nomination des patrons de l’audiovisuel public. En bref, un simple retour, pour l’essentiel, à l’ère pré-Sarkozy. La loi du 14 novembre 2016 visant à renforcer la liberté, l’indépendance et le pluralisme des médias, participa aussi à cette ambition de pluralisme et d’indépendance, cette fois-ci au sein même des structures audiovisuelles et de presse.
Cette forte activité législative fut cependant insuffisante pour contrer le mouvement
de concentrations d’un secteur naturellement restreint en raison de la rareté des fréquences audiovisuelles. La période a ainsi vu l’émergence de deux grands blocs audiovisuels : Vivendi et Altice. Le premier, propriétaire à 100 % du groupe Canal Plus depuis 2013, a réorienté son activité du secteur des télécommunications vers le secteur de l’audiovisuel : en témoignent la vente de SFR et le rebranding de ses chaînes gratuites, Direct 8 en C8, Direct Star en CStar et iTélé en CNews (9). Confronté à la nouvelle concurrence d’Altice, Vivendi a essayé d’adopter une stratégie de partenariat notamment avec BeIN Sports – refusé par l’Autorité de la Concurrence (10) – ou bien avec l’opérateur télécoms Orange (11) tout en continuant son expansion dans le reste du monde, et notamment en Afrique.Face à Vivendi, la vraie nouveauté des cinq dernières années est l’irruption d’un nouveau géant sur la scène nationale et internationale : Altice (12). Outre l’acquisition remarquable de SFR par celui qui avait réussi à consolider le câble français, on peut notamment citer l’acquisition du groupe audiovisuel NextRadioTV début 2017, propriétaire entre autres des chaînes gratuites BFMTV et RMC, l’acquisition de deux câblo-opérateurs américains Suddenlink Communications et Cablevision, ou encore l’achat de droits sportifs audiovisuels tels que la Premier League, la Ligue Europa ou plus récemment la Ligue des Champions. Cette stratégie contenant (câblo-opérateurs et opérateurs télécoms)-contenu (chaînes audiovisuelles et titres de presse) a propulsé Altice comme un des acteurs incontournables du secteur des médias et des télécoms sur les deux rives de l’Atlantique, et pourrait augurer un changement profond de l’économie du secteur. La disparition annoncée le 23 mai dernier de la marque SFR, au profit de l’identité unique Altice, illustre cette transformation (lire pages 1 et 2).
Le développement du numérique au cours du quinquennat Hollande aura été tout du long marqué par l’enjeu sécuritaire face à la menace terroriste en conduisant, par exemple, à s’affranchir, pour des raisons régaliennes, de la promotion d’une société du numérique à l’échelle de l’Union européenne (par exemple le règlement 2016/679 sur
la protection des données à caractère personnel, les arrêts Schrems C-362/14 et Tele2 Sverige C-203-15). Le gouvernement aura voté quatre lois, augmentant les pouvoirs de surveillance numérique des services de renseignement, dans un contexte d’Etat d’urgence. La loi de programmation militaire votée en 2013 accroît les obligations de collecte d’informations des opérateurs de communications électroniques. La loi de lutte contre le terrorisme de 2014 donne un pouvoir de blocage a priori par le juge administratif des sites accusés de faire l’apologie du terrorisme. Quant à la loi de renseignement de 2015 et la loi de surveillance des communications internationales, elles augmentent l’arsenal des services de renseignement en imposant des obligations de collecte des métadonnées sur les FAI.

Terrorisme, cyberattaque et impuissance
Que le quinquennat Hollande s’achève sur les limites de la réaction française face
à la cyber-attaque planétaire du virus Wanna Cry, montrant au passage l’impuissance de l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI) face à des phénomènes de cette ampleur, en dit long sur la pertinence de l’effort promis par le président Macron en matière de cyber-guerre. @