Le projet de loi explicite les finalités et les techniques associées du renseignement dans un cadre attendu d’autorisation et de contrôle renforcés, avec l’installation d’une nouvelle autorité indépendant (CNCTR) et l’instauration de voies de recours devant le Conseil d’Etat.

Christophe Clarenc (photo) et Dominique de Combles de Nayves, avocats,
cabinet Dunaud Clarenc Combles & Associés

Le gouvernement a présenté en mars dernier un projet de loi relatif au renseignement (1) qui vise à renforcer le cadre légal
et opérationnel de l’activité des services spécialisés de renseignement (2) et, en particulier, des techniques de recueil
de renseignement d’origine électromagnétique (ROEM) (3).

Mission, finalités et techniques
Aucunement d’« opportunité » ou d’« exception », contrairement à ce que disent certains commentateurs, ce projet s’inscrit tout à l’inverse dans les recommandations des derniers rapports annuels de la Délégation parlementaire au renseignement (4), du rapport d’information de la commission des lois de l’Assemblée nationale de 2013 sur l’évaluation du cadre juridique applicable aux services de renseignement, et du rapport du Conseil d’Etat de 2014 sur « le numérique et les droits fondamentaux ». Il en va aussi des orientations du livre blanc sur la Défense et la sécurité nationale, qui reconnaît depuis 2008 à la collecte du ROEM un caractère de nécessité et de priorité. Le texte amendé et voté par le Sénat le 9 juin, puis adopté en commission mixte paritaire le 16 juin, préfigure en très grande partie celui qui sera adopté le 24 juin
à l’Assemblée nationale, avant d’être déféré, comme annoncé, au Conseil Constitutionnel.
Le projet de loi rappelle que le renseignement est une politique publique concourant, sous la compétence exclusive de l’Etat, à la stratégie de sécurité nationale, à la Défense et à la promotion des intérêts fondamentaux de la Nation. Le texte législatif rappelle aussi que les services spécialisés, agissant sous l’autorité du gouvernement dans le respect de la loi et des orientations du Conseil national du renseignement (organisme de coordination des services de renseignement français créé en 2008),
ont pour missions, en France et à l’étranger, la recherche, la collecte, l’exploitation
et la mise à disposition des renseignements nécessaires à la connaissance et à l’anticipation des enjeux géopolitiques et stratégiques, ainsi qu’à la prévention des menaces et des risques susceptibles d’affecter la vie de la Nation.

Le projet instaure un encadrement complété, unifié et renforcé des techniques de renseignement, visant conjointement à circonscrire et à sécuriser leur emploi légitime par les services, sous la responsabilité du Premier ministre, et à dûment protéger les libertés fondamentales garanties sur le territoire national – en particulier le respect de
la vie privée, dans toutes ses composantes (secret des correspondances, protection des données personnelles, inviolabilité du domicile), contre toute intrusion injustifiée
ou captation disproportionnée. A cet effet, le projet précise tout d’abord les finalités
du renseignement (5), les techniques de recueil susceptibles d’être utilisées à ces
fins et les conditions de mise en oeuvre de chacune de ces techniques. Il s’agit des techniques d’interception des correspondances, notamment par dispositifs mobiles
de proximité (« IMSI catcher » (6)), de réquisition des données de connexion et de localisation, de sonorisation, de captation d’images, de captation de données informatiques, de localisation en temps réel par dispositif de « balises », de recueil
de données de connexion en temps réel, et de surveillance/détection algorithmique
sur les réseaux (à seule fin de prévention du terrorisme) (7).
Le texte définit ensuite les procédures applicables tant aux autorisations de mise
en oeuvre qu’à leur exploitation, et renforce les garanties en installant une nouvelle autorité indépendante de contrôle – la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR) – aux prérogatives élargies (8) et en instaurant un contrôle juridictionnel devant une formation spécialisée du Conseil d’Etat.

Responsabilité du Premier ministre
Toute mise en oeuvre d’une mesure de recueil de renseignement par un service doit être autorisée par le Premier ministre (9). Ses autorisations sont délivrées sur demande écrite et motivée des ministres de tutelle des services (10) et après avis de la CNCTR (sauf cas d’urgence absolue) lorsqu’elles concernent le territoire national. Les mesures de surveillance internationale (communications émises ou reçues à l’étranger) font l’objet d’un régime d’autorisation distinct. Lorsqu’elle ne suit pas un avis défavorable rendu par la CNCTR, l’autorisation doit en indiquer les motifs. Le Premier ministre tient un registre des demandes et des autorisations. Il assure également la traçabilité de la mise en oeuvre des mesures autorisées, ainsi que la conformité de la centralisation,
de l’exploitation, de la conservation et de la destruction des renseignements collectés.

Contrôles : CNCTR et Conseil d’Etat
Le projet renforce les garanties en conférant à l’autorité indépendante de contrôle,
la nouvelle CNCTR, une composition et des prérogatives élargies. La CNCTR sera composée d’au moins neuf membres : deux députés et deux sénateurs, deux membres du Conseil d’Etat et deux magistrats hors hiérarchie de la Cour de cassation élus par leurs assemblées respectives, et une personnalité qualifiée en matière de communications électroniques nommée sur proposition du président de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep) (11). Le président de la CNCTR est nommé parmi les membres du Conseil d’Etat et les magistrats de la Cour de cassation élus.
L’autorité indépendante de contrôle est composée de deux formations : une plénière et une restreinte. Ses travaux sont couverts par le secret de la Défense nationale. Elle a pour mission de veiller à la conformité de la mise en oeuvre des techniques de recueil de renseignement sur le territoire national. Elle interviendra également dans le contrôle des mesures de surveillance internationale, dans des conditions précisées par décret. Elle exerce cette mission en amont, par avis sur les demandes d’autorisation et par contrôle du respect de la procédure de délivrance, et en aval, par contrôle de la mise
en oeuvre et de l’exploitation, avec plein accès (garanti notamment par la création d’un délit d’entrave) à l’ensemble des données et endroits nécessaires.
Les avis sont rendus par le président ou l’un des autres membres de la formation restreinte, en formation restreinte ou plénière pour toute question nouvelle ou sérieuse, et obligatoirement en formation plénière lorsque la demande vise un parlementaire, un magistrat, un avocat ou un journaliste. La CNCTR peut être saisie de réclamation par toute personne souhaitant vérifier qu’aucune technique suspectée n’est irrégulièrement mise en oeuvre à son égard. Elle procède aux vérifications nécessaires et notifie à l’auteur de la réclamation qu’il y a été procédé, sans confirmer ni infirmer la mise en oeuvre de la technique. Elle peut également être saisie par tout agent des services
qui aurait connaissance, dans l’exercice de ses fonctions, de faits susceptibles de constituer une violation manifeste du cadre légal (ce droit/devoir de signalement des agents faisant l’objet d’une protection expresse), avec devoir de saisir le procureur de la République si elle estime que l’illégalité est susceptible de constituer une infraction. En cas de manquement estimé dans la délivrance d’une autorisation de mise en oeuvre d’une technique, dans la mise en oeuvre d’une technique autorisée ou dans la collecte, la transcription, l’extraction, la conservation ou la destruction des renseignements collectés, la CNCTR adresse au Premier ministre, au ministre responsable et au service concerné une recommandation tendant à l’interruption de la mise en oeuvre de la technique en cause et/ou à la destruction des renseignements collectés. Elle peut
saisir le Conseil d’Etat si le Premier ministre ne donne pas suite à ses avis ou recommandations. Elle rend un rapport annuel circonstancié de son activité. Le projet renforce de plus fort les garanties, ensuite, en instaurant ainsi devant une formation spécialisée du Conseil d’Etat la possibilité d’un contentieux sur la mise en oeuvre des techniques de renseignement soumises à autorisation et des fichiers intéressant la sûreté de l’Etat. La procédure et le contradictoire sont adaptés aux exigences du secret de la Défense nationale.
Les recours sur la mise en en oeuvre des techniques sont ouverts à la CNCTR ainsi qu’à toute personne souhaitant vérifier qu’aucune technique suspectée n’est irrégulièrement mise en oeuvre à son égard et justifiant (hors requête en référé) réclamation préalable auprès de la CNCTR. Le Conseil d’Etat peut également être
saisi à titre préjudiciel par une juridiction administrative ou une autorité judiciaire
saisie d’une procédure ou d’un litige dont la solution dépend de l’examen de
la régularité d’une technique de recueil de renseignement.

L’Etat peut être condamné
Lorsque le Conseil d’Etat constate qu’une technique de recueil de renseignement est ou a été mise en oeuvre illégalement ou que des renseignements ont été conservés illégalement, elle peut annuler l’autorisation de mise en oeuvre et ordonner la destruction des renseignements collectés. Elle en informe alors le requérant ou la juridiction de renvoi et peut condamner l’Etat à indemniser le préjudice subi. Elle avise le procureur de la République si elle estime que l’illégalité constatée est susceptible de constituer une infraction. Le projet ne semble pas envisager un accès aux réclamations devant la CNCTR et aux recours devant le Conseil d’Etat au profit des opérateurs de communications électroniques et des fournisseurs de services en ligne concernés par les techniques mises en œuvres sur le territoire national, ce qu’il aurait pu prévoir dans le cadre de leur régime de responsabilité propre au titre de ce dispositif. @