La décision du régulateur américain datée du 26 février sur la « Net Neutrality » est-elle si « historique » ? Pas vraiment, tant sa position est identique depuis des années. Or, ne fallait-il pas au contraire de nouvelles règles pour prendre en compte l’asymétrie des échanges – comme l’envisage l’Europe ?

Par Rémy Fekete, avocat associé, Gide Loyrette Nouel

La neutralité du Net peut se définir comme le principe selon lequel les fournisseurs d’accès à Internet (FAI) sont tenus de transporter tous les flux d’information de manière neutre, c’est-à-dire indépendamment de leur nature, de leur contenu, de leur expéditeur ou de leur destinataire (1). Théorisé au début des années 2000 par Tim Wu (2), le principe de neutralité des réseaux a largement prévalu dans la construction d’Internet, bien avant le développement des applications commerciales apparues avec la création du Web dans les années 90 (3).

Les compétences de la FCC
Toutefois, la valeur de ce principe est aujourd’hui remise en cause à de nombreux égards. Aux Etats- Unis, le débat porte depuis quelques années sur la compétence
de la Federal Communications Commission (FCC) à émettre des règles pour faire respecter la neutralité du Net sur le réseau américain. Le Communications Act (4) distingue les services d’information, placés sous le Titre I, des services de télécommunications (« common carriers »), placés sous le Titre II, et exclut toute régulation des premiers par le régulateur. En 2007, la FCC choisit de définir l’Internet haut débit sans fil (« wireless broadband Internet ») comme un service d’information et de le classer in fine sous le Titre I (5). C’est pourquoi les juridictions ont sanctionné à plusieurs reprises l’adoption de règles contraignantes en matière de neutralité du Net par le régulateur américain. Ce fut le cas en 2010 lorsque la Cour d’appel du District
de Columbia annula une décision de la FCC qui sanctionnait la gestion de trafic de l’opérateur Comcast aux heures de pointes (6). Quelques mois plus tard, le régulateur américain édicte l’Open Internet Order qui dispose notamment des principes d’interdiction de blocage et de discrimination entre les contenus. Toutefois, dans une décision du 14 janvier 2014, la Cour d’appel fédérale du DC Circuit a estimé qu’en rédigeant l’Open Internet Order, la FCC avait de nouveau outrepassé la compétence que lui conférait le Communications Act (7).

A la suite de cette décision, Tom Wheeler, président de la FCC, décide de modifier les règles relatives à la « Net Neutrality » en prévoyant la rédaction d’une nouvelle version de l’Open Internet Order qui permettrait enfin à la FCC de justifier légalement sa compétence. Une notice publiée le 15 mai 2014 propose une série de mesures soumises à consultation publique afin de définir de nouvelles règles en la matière (8). Le 26 février 2014, à l’appui de 4 millions de contributions, le régulateur américain des communications a finalement décidé – le 26 février 2015 – de reclasser l’Internet sous le Titre II du Communications Act : l’autorité devient ainsi légalement chargée d’édicter et de faire respecter les règles s’appliquant à l’Internet (9), notamment en matière de neutralité de l’Internet. La notice publiée le 15 mai 2014 évoquait la possibilité de mettre en place des négociations « commercialement raisonnables » entre les fournisseurs de contenus et d’applications (FCA) et les FAI. Prévue comme une exception au principe de non-discrimination sur le réseau, cette disposition aurait permis à un FCA de négocier individuellement la priorisation de ses contenus sur le réseau d’un FAI. Il s’agissait donc bien d’une exception au principe de neutralité du Net. Cette proposition ne figure pas dans la version finale de l’Open Internet Order adoptée le 26 février 2015. Le principe de non-discrimination est réaffirmé et la priorisation de contenus en fonction des négociations menées entre FAI et FCA est explicitement interdite (« no paid priorization ») (10).
C’est pourquoi cette décision ne revêt pas forcément le caractère « historique » qu’on lui prête. Si la FCC avait mis en place la faculté de négocier une priorisation de contenus pour les FCA, cela aurait en effet constitué une décision sans précédent
dans le cadre de la régulation de la neutralité du Net.

Asymétrie croissante des échanges
Or, la nouvelle version de l’Open Internet Order demeure similaire aux positions du régulateur américain depuis plusieurs années. On peut regretter que ce choix d’un statu quo ne prenne que trop peu en compte les évolutions récentes du marché et l’asymétrie croissante des échanges au sein du réseau. Entre 2012 et 2013, le volume de données échangées sur Internet a augmenté de 81 % : la croissance moyenne annuelle de 2014-2018 se situerait autour de 20 % par an (11). De plus, seuls vingt-cinq FCA représentent 80 % (12) du trafic. A la lumière de ces chiffres, il semblerait logique que le modèle économique ayant prévalu jusqu’alors sur Internet soit remis en question. L’hypothèse selon laquelle un FCA pourrait négocier la priorisation de ses contenus
sur le réseau devrait être envisageable. La contribution financière des acteurs les plus consommateurs en bande passante permettrait d’entrevoir de nouveaux moyens de financer le développement d’infrastructures propres à acheminer le trafic.

S’inspirer du cinéma et du CNC
Pour comprendre, il est intéressant de faire une analogie entre le marché de l’Internet et celui du cinéma. Le Centre national du cinéma et de l’image animée (CNC) contribue à la construction, l’entretien et la rénovation des réseaux de salles de projections en France par le biais du « soutien automatique à l’exploitation ». Dès lors qu’une salle décide de s’équiper d’une technologie, le CNC en finance une partie : c’est par exemple le cas pour la mise en place de systèmes de projection de films en 3D.Lorsque les œuvres cinématographiques sont diffusées dans ces salles, une taxe prélevée sur le prix du ticket d’entrée – taxe dite TSA(3) – est reversée au CNC. Cette taxe permet entre autres de continuer à rénover et moderniser le réseau de salles français.
Il s’agit du même principe sur Internet. Les modèles économiques des FCA demandent une augmentation constante des capacités de réseau. Les FAI continueront d’investir afin que les contenus puissent être acheminés avec la même qualité vers les utilisateurs. Sur le même modèle que le réseau de salles de cinéma, les FCA pourraient être tenus de contribuer à ce financement et cesser, à l’heure où les modèles économiques ont été bouleversés par l’avènement de l’Internet commercial, de se comporter comme des passagers clandestins du réseau.
En interdisant aux FCA de négocier avec les FAI une priorisation de contenus sur le réseau, la FCC sacralise la position dominante des FCA sur la chaîne de valeur de l’économie numérique. En effet, cette application de la Net Neutrality signifie que les FCA continueront d’emprunter le réseau sans payer de contrepartie financière, malgré la croissance exponentielle des capacités nécessaires pour acheminer leurs contenus. Or, si les FAI américains sont très peu développés hors des Etats-Unis, les « OTT » (13) opèrent dans un contexte international et bénéficient de larges parts de marché dans la plupart des pays où ils sont utilisés. Eviter que ces derniers contribuent au financement des « tuyaux », c’est aussi leur donner les moyens de pérenniser leur position dominante dans l’économie de l’Internet. Ainsi, les entreprises américaines
ne seront pas tenues de contribuer au financement du réseau, aux Etats-Unis, mais aussi partout où cette décision pourrait potentiellement avoir un écho.
En Europe, le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne sont en négociations autour du projet de règlement « Marché unique des télécommunications ». Dans un premier temps, le Parlement avait adopté une définition de la neutralité du Net ne prévoyant que de rares exceptions à son application (14). Dans un communiqué daté du 4 mars 2015 (15), le Conseil européen a confirmé que le principe de non-discrimination entre les contenus serait inscrit dans le règlement. Cependant, des exceptions semblent finalement être envisagées : le communiqué laisse entendre que des accords seront autorisés pour les « services requérant un niveau spécifique de qualité ». En imaginant que ces accords impliquent des contreparties financières, les FCA contribueraient indirectement au financement de l’agrandissement des capacités du réseau nécessaire à l’acheminement des contenus les plus consommateurs de bande passante. Cette solution pourrait permettre d’atteindre un certain consensus
sur le marché des télécoms.

La Justice américaine est saisie
Aux Etats-Unis, au contraire, les nouvelles règles adoptées par la FCC souffrent déjà de nombreuses contestations. Le 23 mars 2015, deux requêtes en révision ont été déposées devant les juridictions américaines : Alamo Broadband, un câbloopérateur basé au Texas, et USTelecom, un groupe représentant plusieurs opérateurs de télécoms américains, considèrent que la nouvelle version de l’Open Internet Order
doit être annulée pour « excès de pouvoir » (16) et du fait de son caractère « arbitraire et fantasque ». Bien qu’attendue, cette rapide contestation devant les juridictions illustre les problèmes que peut soulever l’adoption de règles trop éloignées de la réalité du marché. En effet, si la décision de la FCC semble préserver l’essor de ses géants du numérique, elle ne permet guère de répondre à la question de leur participation au financement du réseau. @