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Le statut juridique et le régime applicable aux câbles sous-marins gagnent à être assouplis

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Véritable « pont entre les hommes », les réseaux de câbles sous-marins en fibre optique font partie des infrastructures internationales qui se singularisent par leur technicité, leur importance vitale pour l’économie et la sécurité nationale, et leur vulnérabilité. Leur régulation hétérogène s’assouplit.

Par Marta Lahuerta Escolano, avocate counsel, Jones Day

D’après l’Union internationale des télécommunications (UIT), le câble sous-marin de communication est « un câble posé dans le fond marin, ou ensouillé à faible profondeur, destiné à acheminer des communications » (1). Les câbles sous-marins utilisent la fibre optique pour transmettre les données à la vitesse de la lumière. Un peu plus de 420 câbles sont enfouis dans les profondeurs des océans à travers le monde (2) et assurent 99 % des communications mondiales via les échanges téléphoniques et l’accès à Internet.

Plusieurs problématiques demeurent
Malgré la pose du premier câble sous-marin avec succès durant le XIXe siècle, ces infrastructures restent peu connues et plusieurs problématiques demeurent quant à leur statut juridique et au régime régissant leur construction, pose et atterrissement. Un câble sous-marin a vocation à traverser de multiples milieux : terrestre ou maritime, d’une part, et espace cyber ou physique, d’autre part. Cette hétérogénéité d’environnements rencontrés par le réseau de câble sous-marin se matérialise par un encadrement juridique dispersé (3). Le caractère international des câbles sous-marins qui relient souvent plusieurs Etats – à titre illustratif, le câble sous-marin « 2Africa » s’étend sur 45.000 km et a pour but de relier 33 pays – créé des difficultés juridiques à maints niveaux. A la question des droits conférés et obligations imposées aux constructeurs, propriétaires et poseurs de câbles traversant plusieurs Etats, se rajoute celle de la protection de ces infrastructures critiques.
L’essentiel du droit international applicable à la pose des câbles sous-marins est issu de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer – Convention de Montego Bay (CMB) du 10 décembre 1982. Elle reprend et complète les dispositions essentielles des conventions de Paris de 1884 sur la protection des câbles sous-marins et de Genève de 1958 sur le droit de la mer. La CMB fournit une division juridique de la mer en plusieurs espaces maritimes, le régime juridique international applicable étant différent dans chacun de ces espaces (4). La mer territoriale (5) fait partie intégrante du territoire souverain des Etats. En conséquence, l’Etat côtier a le droit de légiférer et règlementer la pose de câbles dans cette zone. La pose de câbles sous-marins dans la mer territoriale est souvent soumise à une autorisation administrative de l’autorité compétente pour l’utilisation du domaine public maritime. A tout le moins, les Etats côtiers exigent une demande formelle de pose de câble sous-marin émise par le poseur avec l’assistance du propriétaire du câble sous-marins. Cette autorisation peut également être assortie du paiement d’une taxe ou redevance. Ainsi, en France, la redevance applicable aux câbles sous-marins posés dans les eaux sous souveraineté française est établie par mètre linéaire de câble (6). Au-delà de la mer territoriale, la CMB pose un principe de liberté selon lequel tous les Etats ont le droit de poser des câbles sousmarins sur le plateau continental (7) – fonds marins et leur sous-sol au-delà de la mer territoriale de l’Etat côtier (8) – et dans la zone économique exclusive (ZEE) (9). Cependant, cette liberté reste soumise aux pouvoirs réservés à l’Etat côtier qui peut prendre des mesures raisonnables pour protéger ses îles artificielles, ouvrages et installations déployées dans ces zones ou pour garantir l’exercice de son droit d’exploration et d’exploitation du plateau continental (10).
En principe, l’Etat côtier ne devrait pas soumettre la pose de câbles sous-marins à une autorisation dans cette zone. Il peut en revanche demander à ce que le tracé des câbles sousmarins dans cette zone lui soit communiqué. Il pourra ainsi demander sa modification le cas échéant. En conséquence, dans cette zone, la pose de câble est libre en prenant en compte les droits et obligations de l’Etat côtier.
La liberté en matière de pose de câbles sous-marins n’est totale qu’en haute mer ou dans les eaux internationales – tout l’espace maritime qui s’étend au-delà de la ZEE et du plateau continental (11) – où tous les Etats, côtiers ou non, ont « la liberté de poser des câbles et des pipelines sous-marins » (12).

Droits régional, national et privé
Les sources internationales du droit applicable aux câbles sous-marins sont complétées par un ensemble de sources régionales, bilatérales et multilatérales.
• Droit régional. Des organismes régionaux se sont intéressés à l’encadrement des câbles sous-marins en formulant des lignes et directives à l’attention de leurs Etats membres. Tel est le cas de la Communauté économique des Etats de l’Afrique de l’Ouest (CEDEAO) qui à travers un règlement de 2012, a adopté un ensemble de règles fixant les conditions d’accès aux stations d’atterrissement des câbles sous-marins (13). Ainsi, en son article 4.1, le règlement impose aux Etats membres d’encourager l’octroi des licences aux nouvelles stations d’atterrissement des câbles sousmarins. Afin de favoriser un accès équitable à la bande passante, les Etats membres doivent veiller, lorsqu’ils attribuent des licences aux opérateurs, à y insérer des dispositions sur l’accès ouvert aux stations d’atterrissement de câbles et sur la mise à disposition de capacités internationales sur une base non discriminatoire (14).
Certaines conventions bilatérales et multilatérales organisent également les rapports des Etats en matière de pose de câbles sous-marins. On pourra citer, à titre d’exemple, l’accord conclu en 2009 entre l’Estonie, la Lettonie la Lituanie et la Suède prévoyant la construction d’un câble sous-marin à haute tension sous la mer Baltique.

La régulation nationale s’assouplie
• Droit national. Les réseaux de câbles sous-marins sont soumis au droit international, mais sont également encadrés par les législations nationales. Dans l’ordre interne, les Etats souverains soumettent la pose, l’atterrissement et l’exploitation des câbles sous-marins à divers régimes juridiques. Les câbles sous-marins sont ainsi régis par divers domaines de droit, en particulier, le droit des communications électroniques (s’agissant de réseaux de communications électroniques), le droit public et immobilier (notamment les règles du domaine public maritime), le droit environnementale (notamment des études l’impact sur l’environnement, le milieu marin ou autre), le droit de la propriété industrielle (droit d’inventeur), le droit de la cybersécurité, le droit de la défense et le droit pénal (dont les sanctions en cas de détérioration du réseau).
Ainsi, en France, la pose des câbles sous-marins s’apparente à l’utilisation du domaine public maritime. Or, il résulte de l’article L.2124-3 du code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP) que de telles utilisations doivent se faire par le biais de concessions d’utilisation du domaine public (15). Il existe toutefois une procédure permettant d’obtenir de simples autorisations temporaires lorsque le projet de câble n’a pas vocation à être ouvert au public par exemple. En vertu du CGPPP, la demande doit être adressée au préfet maritime du département dans lequel la pose du câble doit s’opérer et, lorsque la demande concerne plusieurs départements, un seul préfet chargé de coordonner l’instruction de la demande sera nommé suivants les dispositions du décret de 2004 relatif aux pouvoirs des préfets (16).
Aujourd’hui, les législations nationales en matière de pose de câbles sous-marins s’assouplissent de plus en plus dans le but d’offrir le cadre juridique le plus attractif possible pour favoriser l’implantation de nouveaux câbles sous-marins. Cette tendance s’illustre en France par la circulaire du Secrétaire général de la mer du 13 novembre 2020 (17) qui a pour but de rationaliser les procédures administratives en matière de câbles sous-marins de communication. Cet effort de simplification est très bienvenu pour les porteurs de projets de câbles sous-marins internationaux. La complexité d’un dossier n’est pas seulement technique, les négociations peuvent être longues avec les gouvernements et toutes les parties prenantes. Toute initiative visant à faciliter le déploiement du câble sera prise en considération par les propriétaires de câbles pour définir les points d’atterrissage.
• Droit privé. Le propriétaire privé d’un câble sous-marin est souvent une entreprise unique, comme c’est le cas du câble sous-marin Equiano de Google, ou bien un consortium d’entreprises, comme pour les câbles « 2Africa », « Africa-1 » ou « ACE ». Le projets de déploiement de câble sous-marin entraînent une architecture contractuelle assez complexe, à commencer par l’accord de confidentialité, suivi par : le protocole d’accord ou Memorandum of Understanding (MoU) ; le Joint Build Agreement (JBA) régissant les relations entre les différents entités faisant partie d’un consortium ; le contrat de construction et maintenance (C&MA) ; le Joint System Maintenance Document (JSMD) expliquant les aspects techniques et de sécurité du câble sous-marin ; le contrat de construction de la branche ; le contrat d’atterrissement (LPA/LSA) ; les accords de croisements d’autres câbles ou de pipelines préexistants.
Quant à la protection des câbles sous-marins, elle résulte d’un régime défini par la Convention internationale relative à la protection des câbles sous-marins signée à Paris en 1884. La CMB (Convention de Montego Bay) reprend certaines de ces dispositions et prévoit notamment l’obligation pour les Etats de sanctionner la détérioration ou la rupture d’un câble (18). Cependant, les mesures de protection prévues dans ces textes ne sont pas suffisantes face aux menaces et à l’importance critique de ces infrastructures. Les câbles sous-marins ont ainsi été des cibles en temps de guerre. La convention de Paris de 1884 laissait une liberté d’action aux belligérants en temps de guerre. Ceux-ci pouvaient alors sectionner des câbles sous-marins. La convention de Paris n’offrait de protection aux câbles sous-marins qu’en dehors des temps de guerre. Cette protection a été reprise par la CMB. Le Comité international de protection des câbles créé en 1958 poursuit cette oeuvre de protection en édictant des recommandations internationales pour l’installation, la protection et la maintenance des câbles.

Guerres : renforcer le cadre juridique
En août 2014, la Russie a sectionné des câbles sous-marins ukrainiens au cours de l’opération d’annexion de la Crimée. L’intensité du conflit en cours entre l’Ukraine et la Russie et la menace d’une occupation par la Russie d’Odessa, le plus grand port maritime d’Ukraine, fait ressurgir les craintes liées au risque de section des câbles sous-marins. Dans ce contexte, il est essentiel de renforcer le cadre juridique protégeant les câbles sous-marins. L’exercice ne sera pas facile, étant donnée la nature hybride de ces infrastructures qui peuvent être utilisées à des fins tant civiles que militaires. @

Régulation en Europe : qu’a fait et où va le Berec après une année de présidence française ?

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Sébastien Soriano, président de l’Arcep, a-t-il marqué de son empreinte l’Organe des régulateurs européens des communications électroniques (Berec) lorsqu’il fut à sa tête en 2017 ? L’« Internet ouvert » a été central dans son action. Mais cette institution doit avoir les moyens de ses missions.

Par Katia Duhamel, experte en droit et régulation des TIC, K. Duhamel Consulting

En 2017, Sébastien Soriano, le président de l’Arcep, a pris la présidence du Berec (1), l’Organe des régulateurs européens des communications électroniques (Orece, en français) après avoir occupé la fonction de vice-président en 2016, sous la présidence de l’Allemand Wilhelm Eschweiler (BnetzA). Sébastien Soriano en est redevenu le vice-président en 2018 – la durée du mandat de président du Berec étant en effet d’un an, et ce mandat étant entouré par deux années de vice-présidence (une année précédant le mandat, et une année suivant le mandat). On peut ainsi se demander si la présence française de cette institution a modifié son poids et ses résultats dans le paysage numérique européen.

Parler aux oreilles des institutions européennes
Le Berec agit comme une plateforme de travail commune des régulateurs européens des télécoms et joue un rôle de conseil auprès de la Commission européenne, du Parlement européen et du Conseil de l’Union européenne en matière de communications électroniques, mais aussi plus largement de l’écosystème numérique. Sous la présidence française, le Berec est intervenu notamment dans la préparation des lignes directrices sur la neutralité de l’Internet, sur le marché de gros de l’itinérance, la révision du cadre européen via le quatrième « Paquet télécom », ainsi que sur le marché unique du numérique.
Le Berec et, au premier chef, son président français durant l’année 2017 se sont très clairement et résolument impliqués dans la défense de la neutralité du Net pour faire
de l’Europe un bastion de la protection de plusieurs droits fondamentaux sur Internet et de l’idée centrale selon laquelle tout ce qui circule sur Internet doit pouvoir le faire sans discrimination. Alors même que l’on observait le mouvement inverse aux Etats-Unis,
où la FCC – le régulateur fédéral américain des communications – a entériné aux Etats-Unis la fin du principe qui garantit un traitement égal des flux de données par les opérateurs de réseaux. Sa décision du 14 décembre 2007, dictée par Donald Trump (2), a en effet mis un terme à la « Net Neutrality » en abrogeant l’« Open Internet
Order » du 13 mars 2015 adopté par Barack Obama (3) (*) (**). Cette décision historique
a pris effet le 22 février (https://lc.cx/QVra). Ainsi, sur le Vieux Continent, dans le cadre de la mise en oeuvre du règlement du Parlement et du Conseil européens du 25 novembre 2015 établissant des mesures relatives à l’accès à un « Internet ouvert » (4), le Berec a publié le 30 août 2016 ses lignes directrices pour la mise en oeuvre de ces nouvelles règles par les autorités de régulation nationales (ARN). Ces lignes directrices – applicables depuis avril 2016 – constituent des recommandations dont les ARN doivent tenir compte lors de la mise en oeuvre et du règlement européen et de l’évaluation de cas concrets, à vrai dire quelque fois difficile à apprécier s’agissant des mesures de « gestion du trafic » et des « services spécialisés » autorisés, ou de l’encadrement des pratiques du « zero rating » (5). C’est pourquoi, le 7 juin 2017, le Berec a lancé une consultation publique sur un projet de document concernant la méthodologie d’évaluation réglementaire de la neutralité du Net (6) qui a été adopté le
5 octobre 2017 (7).
Plus récemment, en décembre 2017, le Berec a publié un rapport tentant d’évaluer l’application par les ARN des dispositions du règlement « Internet ouvert » sur la base des informations recueillies auprès de trente « Arcep » en Europe. En établissant les conditions – si possibles pratiques – des règles en faveur de la neutralité du Net, le pari du Berec est de garantir un environnement ouvert à tous, consom-mateurs, entreprises, citoyens européens, et de s’assurer que tout le monde, et en particulier les vingthuit ARN de l’Union européenne (dont les dirigeants se réunissent au moins quatre fois par an en réunions plénières), suivent la même voie. Il semble que sous l’impulsion de son président en 2017, cette institution a joué son rôle de ce point de vue, non seulement en publiant la méthodologie précitée pour l’évaluation réglementaire de la neutralité du Net, mais aussi en se positionnant comme un forum où se discute régulièrement les problèmes pratiques rencontrés lors de la mise en oeuvre des règles de la neutralité
du Net, enfin en réalisant son propre rapport résumant et analysant les principales conclusions des rapports annuels des ARN sur le sujet.

Le pari d’un « Internet ouvert » en Europe
S’agissant de la méthodologie d’évaluation publiée par le Berec, elle propose sur une base optionnelle des outils de mesure du réseau et de la qualité de service fournie, ainsi que des recommandations pour détecter les pratiques de gestion du trafic affectant la connectivité et, par ricochet, la possibilité d’utiliser certaines applications. Elle donne également des indications sur les critères que les ARN pourraient prendre en compte pour fournir leur propre mécanisme de mesure certifié, ou pour certifier un mécanisme de tierce-partie. Certains puristes ont pu reprocher à ce texte, l’absence de mesures d’harmonisation plus contraignantes, telles qu’une solution commune pour les logiciels de mesure, une approche obligatoire open source ou open data qui permettrait l’interopérabilité, etc.

Un pas important vers l’harmonisation
Toutefois, nous considérons qu’il constitue déjà un pas important vers l’harmonisation de l’action des ARN pour détecter les pratiques tendant à bloquer ou à ralentir le trafic Internet, compromettant ainsi le droit de tout utilisateur d’être « libre d’accéder et de diffuser des informations et des contenus, d’exécuter des applications et d’utiliser les services de son choix ». Au demeurant, le rapport qui dresse un bilan de la mise en oeuvre des règles sur la neutralité du Net par les ARN conclut au fait que ces dernières traitent systématiquement les pratiques contraires aux principes fondamentaux de la neutralité du Net, telles que le blocage des applications ou le traitement discriminatoire d’un trafic spécifique, et ce d’une façon cohérente sur tout le territoire européen (8). Certes, il s’agit peut-être là d’un auto-satisfecit ; un bilan plus indépendant serait le bienvenu.
Néanmoins, il faut reconnaître que le rapport du Berec reste fondé sur les données remontées par les ARN elles-mêmes. Au-delà du sujet central de la neutralité du Net,
le Berec a revu ses priorités stratégiques pour 2018-2020 autour des cinq objectifs suivants :
• Répondre aux défis de la connectivité et aux nouvelles conditions d’accès aux réseaux très haut débit.
• Surveiller les goulots d’étranglement potentiels dans la distribution des services numériques.
• Créer les conditions du déploiement de la 5G et promouvoir l’innovation dans les technologies de réseau
• Favoriser une approche cohérente des principes de neutralité du Net.
• Explorer de nouvelles façons de renforcer l’autonomie des consommateurs.

Le Berec s’est également engagé à améliorer l’information et la communication sur
ces travaux. Enfin, il poursuit un certain nombre de chantiers en cours sur l’Internet
des objets (IoT) et la sécurité des réseaux, le suivi des obligations de couverture des réseaux, le régime des activités du secteur, le partage des infrastructures, … Il s’agit
là d’un portefeuille de dossiers considérable pour les deux ans à venir. En somme, comme l’illustre l’agenda 2018 du Berec (9), l’organe des régulateurs européens des communications électroniques se réserve des journées bien remplies !
De facto, la présidence de Sébastien Soriano est venue consacrer l’engagement de l’Arcep dans les travaux techniques du Berec depuis sa création – en janvier 2010 (voir encadré ci-dessous). Elle n’a pas révolutionné la pratique de cet organe mais il est certain qu’elle lui a apporté un sang neuf et aussi un style de communication plus directe, plus intelligible sur des sujets techniquement complexes, dont il faut reconnaître que le commun des mortels a de la peine à mesurer l’impact dans sa vie quotidienne… Ainsi, au fur à mesure des interventions publiques de Sébastien Soriano au cours de son année présidentielle de 2017, on se laisse volontiers persuader que « l’action du Berec n’est donc pas seulement de la paperasserie mais qu’il apporte solution, cohérence et sécurité juridique » (10). Toutefois, de ce point de vue, des efforts restent à faire pour améliorer la transparence sur le fonctionnement du Berec lui-même, et rattacher ses travaux aux préoccupations de tout un chacun. Par ailleurs, il n’est pas certain que le Berec soit aujourd’hui suffisamment « staffé » pour gérer en toute indépendance l’ensemble des dossiers qu’il doit traiter au regard de l’évolution exponentiellement rapide des réseaux, services et usages numériques. @

ZOOM

Neuf présidents du Berec depuis neuf ans
2010-2018 : pas moins de neuf présidents se sont succédés à la tête du Berec, dont le Français Sébastien Soriano qui, en tant que président de l’Arcep, fut le huitième (voir la galerie de portraits : https://lc.cx/QfrT). C’est l’Autrichien Johannes Gungl, directeur général de la Austrian Regulatory Authority for Broadcasting and Telecommunications (RTR), une sorte de « Arcep-CSA » en Autriche, qui a donc succédé à Sébastien Soriano après avoir été élu en décembre 2017 lors de la 29e réunion plénière du Berec. A noter que sur les neuf présidents du Berec à ce jour, il n’y a eu… qu’une seule femme élue : la Portugaise Fátima Barros (11), présidente de l’Anacom au Portugal. Peut mieux faire sur la parité !
Créé en décembre 1999 pour remplacer le Groupe des régulateurs européens (GRE) jugé à l’époque « peu structuré », lui-même mettant un terme à la trop grande indépendance (aux yeux de Bruxelles) du Groupe des régulateurs indépendants (GRI) constitué, lui, en 1997 sous l’impulsion de l’Arcep (ex-ART), l’Orece est étroitement associé à la Commission européenne qui détient un droit de veto sur les décisions que doivent lui notifier les 28 « Arcep » nationales. @

Concentration : la Commission européenne tente de faire barrage à la consolidation du secteur mobile

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La Commission européenne a interdit, le 11 mai, l’offre d’achat de l’opérateur Three (filiale du Hutchison Whampoa) sur O2 (filiale de Telefonica), estimant
que cette concentration sur le marché britannique du mobile aurait des conséquences néfastes sur la concurrence et les prix aux consommateurs.

Par Katia Duhamel, expert en droit et régulation des TICs

En octobre dernier, la Commission européenne avait décidé d’ouvrir une enquête approfondie, en vertu du règlement
de l’Union européenne sur les concentrations (1), afin de déterminer si le projet de rachat de Telefónica UK par Hutchison nuirait à la concurrence. Dès cette étape de la procédure, les motifs de préoccupation invoqués par Bruxelles étaient le risque de voir les prix augmenter pour le public, l’offre se réduire et l’innovation ralentir au détriment des consommateurs au Royaume-Uni. De facto, la décision européenne finale de bloquer l’opération d’acquisition envisagée par Hutchison n’est pas une surprise.

Contre un retour en arrière
En septembre 2015 déjà, TeliaSonera et Telenor avaient renoncé à fusionner leurs filiales danoises, les autorités européennes ayant fait savoir qu’elles souhaitaient le maintien de quatre opérateurs mobiles dans ce pays. De même, l’autorité de régulation britannique Ofcom a, bien avant la décision de la Commission européenne, exprimé ses doutes et ses craintes de voir le nombre d’opérateurs passer de quatre à trois. Sharon White, la directrice de l’Ofcom, déclarait ainsi qu’une consolidation risquait d’entraîner une hausse de prix : « Le Royaume-Uni pourrait se retrouver avec un marché plus concentré conduisant à des prix plus élevés et une réduction du choix
des consommateurs, sans pour autant bénéficier du coup de pouce promis [par les opérateurs] à l’investissement et à l’innovation » (2). De même, interrogé par la Commission des affaires économiques du Sénat, le président l’Arcep, Sébastien Soriano, avait considéré que le mariage alors envisagé de Bouygues Telecom et d’Orange serait un « retour en arrière » pour le secteur (3).
L’opération envisagée associait Telefónica UK (O2), deuxième plus grand opérateur
de réseau mobile au Royaume-Uni, à Three UK, filiale de Hutchison et quatrième opérateur de réseau mobile sur ce même marché. Elle aurait créé le plus gros opérateur de réseau mobile en Grande-Bretagne face aux deux autres opérateurs
de réseaux mobiles, à savoir Vodafone et Everything Everywhere (EE), appartenant à BT. L’opération a été soumise à la Commission européenne du fait de sa « dimension communautaire » en vertu des seuils de chiffre d’affaires prévus par l’article 1 du règlement communautaire sur les concentrations. Notons toutefois que le même article 1 prévoit ce qu’il est convenu d’appeler « l’exception des deux tiers » : c’est-à-dire dans le cas où chacune des entreprises concernées réalise plus des deux tiers de son chiffre d’affaires total dans l’Union européenne à l’intérieur d’un seul et même Etat membre, exception qui a permis que l’opération du rachat de SFR par le groupe Altice soit notifiée à l’Autorité de concurrence française et non à la Commission européenne.
Il en aurait été sans doute de même pour l’opération avortée du rachat de Bouygues Telecom par Orange, car il semble que ce dernier, depuis la cession de ses participations dans EE et, en dépit de l’acquisition de l’espagnol Jazztel l’année dernière, réaliserait plus des deux tiers de son chiffre d’affaires en France (4).

Dans le cas du projet de rachat d’O2 par Three UK, la dimension communautaire de l’opération ne faisait guère de doute au regard de l’appartenance des deux sociétés à des groupes dont la taille et la présence à l’international sont considérables. De ce point de vue, le marché français est assez atypique avec quatre opérateurs dont la plus grande part de l’activité mobile se concentre en France.
C’est ainsi que l’opération a été notifiée à la Commission européenne le 11 septembre 2015. A compter de cette date celle-ci disposait d’un délai de 25 jours ouvrables pour décider d’autoriser cette l’opération (phase I) ou d’ouvrir une enquête approfondie (phase II).

Risque sur l’infrastructure mobile
Le 30 octobre 2015, elle décidait d’aller au-delà d’un examen de routine et de passer
à la phase II de l’enquête au regard d’un certain nombre de préoccupations liées aux caractéristiques du marché britannique et aux risques attendus d’une baisse de la pression concurrentielle. Au préalable, la Commission européenne a pris le soin de noter que le projet de rachat d’O2 par Hutchison diffère sensiblement des opérations précédentes réalisées en Autriche, au Danemark, en Irlande et en Allemagne bien qu’elles aient aussi fait passer le nombre d’opérateurs de réseau mobile de quatre à trois. Elle souligne en particulier que l’entité issue de la concentration O2/Three aurait été liée à des accords de partage de réseau avec les deux opérateurs de réseau restants, EE et Vodafone. A ce titre, le projet de rachat aurait eu une incidence sur l’ensemble de l’infrastructure mobile au Royaume- Uni avec le risque de freiner le développement de nouveaux réseaux, notamment en ce qui concerne le déploiement de la 5G, au détriment des consommateurs et des entreprises.

Coup dur pour l’Europe ?
Hormis cet argument, le raisonnement de la Commission européenne reprend les risques classiques liés à une consolidation entre concurrents sur un même marché :

• Ensemble, Three et O2 auraient été leaders sur le marché, avec une part de plus de 40 %. Ils auraient donc eu un intérêt bien moindre à concurrencer Vodafone et EE

• Or, l’exercice d’une concurrence effective sur les marchés des télécommunications stimule l’investissement alors qu’a contrario « passer de quatre à trois opérateurs de réseau mobile sur un marché national dans l’UE peut entraîner une hausse des prix pour les consommateurs, sans favoriser une croissance des investissements par abonné ». De surcroît, les opérateurs peuvent partager leurs réseaux, ce qui est le
cas au Royaume-Uni, et donc partager les coûts de déploiement sans avoir à les consolider.

• A l’issue de l’opération, le choix et la qualité des services s’en seraient trouvés réduits pour les consommateurs britanniques.

• Les gains d’efficacité mis en avant par Hutchison ne compensent pas le préjudice causé aux consommateurs, lequel serait apparu immédiatement après l’opération,
du fait de la perte de concurrence sur le marché alors que les synergies potentielles invoquées par les parties au projet de fusion n’auraient commencé à produire leurs effets qu’au bout de plusieurs années.

Enfin, l’exécutif européen a expliqué que les concessions proposées par le groupe de Hong Kong étaient insuffisantes pour régler les questions de concurrence. Hutchison avait en effet proposé de laisser les concurrents Virgin Media et Tesco Mobile accéder au réseau du groupe qui aurait émergé de la fusion. Il s’agit d’un coup dur pour les espoirs de consolidation des opérateurs européens. C’est la seconde fois que la Commission européenne s’oppose à une consolidation dans le secteur des télécommunications après le rapprochement avorté entre TeliaSonera et Telenor, ce
qui augure mal du succès de l’autre projet de fusion envisagé par Hutchison entre sa filiale italienne avec celle de Vimpelcom, qui fait l’objet d’une enquête approfondie. De manière plus générale, la Commission européenne ne semble guère encline à céder aux sirènes des opérateurs télécoms selon lesquels les fusions sont nécessaires pour stimuler l’investissement dans des réseaux toujours plus performants. Ils plaident donc pour un assouplissement des règles anti-trust afin de pousser à la consolidation sur un marché jugé trop fragmenté. Pour l’exécutif européen, c’est au contraire une concurrence saine qui reste la première source d’innovation.
Il n’est pas improbable que les positions bruxelloises ou des positions sans doute similaires de l’Autorité de la concurrence française aient joué un rôle dans l’échec de
la transaction envisagée entre les opérateurs Bouygues Telecom et Orange en France. Il faut noter au demeurant que, même si ce point n’a pas été au coeur des discussions entre Orange et Bouygues, l’accord existant de partage de réseau mobile entre SFR et Bouygues Telecom, aurait posé problème à l’Autorité de la concurrence en donnant à Orange, en cas de rapprochement avec Bouygues, une visibilité sur le plan de réseau de SFR.
La même frilosité des autorités de la concurrence à voir disparaître un opérateur sur le marché a précédemment donné un avantage à Altice sur Free pour le rachat de SFR.

Frilosité versus consolidation
Est-ce que cette frilosité va perdurer ? Sera-t-elle suffisante pour endiguer le cycle de consolidation qui a déjà été observé dans le fixe ? Rien n’est moins certain. Et ce, alors que des investissements accrus sont nécessaires pour faire face à la croissance du trafic de données, à la diminution drastique des revenus de la voix concurrencée par des applications telles que Skype ou Viber, ainsi qu’à l’extraordinaire succès des géants de l’Internet.
Dans une industrie de réseau où des économies d’échelle du côté de l’offre et des externalités de réseau du côté de la demande favorisent la concentration des acteurs, l’histoire nous a habitués aux retours du balancier qui oscille d’un marché atomistique foisonnant d’acteurs et d’initiatives à la consolidation à l’oeuvre aujourd’hui. @

Sébastien Soriano : l’homme de l’intégration Arcep-CSA ?

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En fait. Le 3 janvier dernier, Jean-Ludovic Silicani a achevé son mandat de six ans à la présidence de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep). Le 23 décembre dernier, François Hollande a proposé Sébastien Soriano (X-Télécom et conseiller de Fleur Pellerin) comme successeur.

(Depuis la parution de cet article le 12 janvier 2015 dans le bimensuel EM@, Sébastien Soriano a été nommé président de l’Arcep par décret présidentiel du 14 janvier, après avoir été auditionné le 13 janvier à l’Assemblée nationale puis au Sénat)

Sébastien SorianoEn clair. Le président de l’Assemblée nationale et le président du Sénat ont été saisis de ce projet de nomination, afin que chacune de leur commission respectivement concernée se prononce : leur avis est attendu pour le 13 janvier.
Un décret présidentiel entérinera ensuite la nomination de Sébastien Soriano (photo). Sa première apparition publique en tant que président de l’Arcep aura lieu à l’occasion des vœux du régulateur prévus le 28 janvier.
Il est le plus jeune – il aura 40 ans en décembre prochain – de ceux dont les noms ont circulé pour succéder à Jean-Ludovic Silicani. Parmi les candidats potentiels, il y avait notamment Catherine Trautmann, Emmanuel Gabla ou encore Pierre Collin.

Vers une « intégration » des régulations télécoms et audiovisuelles
Ce n’est pas un hasard si François Hollande, qui a déjà affirmé à l’automne dernier son souhait d’une « intégration » entre les régulations des télécoms et de l’audiovisuel (1), a proposé Sébastien Soriano pour la présidence de l’Arcep.
Cet X-Télécom (2) a déjà montré qu’il est aussi bien à l’aise dans les télécoms et le numérique que dans la culture et l’audiovisuel. Actuel conseiller spécial de Fleur Pellerin au ministère de la Culture et de la Communication, il fut directeur de cabinet de Fleur Pellerin, lorsque celle-ci était ministre déléguée PME, Innovation et Economie numérique, puis secrétaire d’Etat au Commerce extérieur.
Par le passé, il fut durant trois ans rapporteur permanent à l’Autorité de la Concurrence (2001 à 2004), puis rapporteur général adjoint (2009 à 2012), où sa connaissance des enjeux de marché est un atout à l’heure où la France connaît un mouvement de concentration important avec le rachat de SFR et de Virgin Mobile par Altice-Numericable. Sa nomination marque aussi son « retour » chez le régulateur des télécoms puisqu’il y entra il y a dix ans comme chef de mission, pour être ensuite chef de l’unité Marché mobile (2005-2006), puis de l’unité Accès haut et très haut débit (2006-2007) et chef du service Collectivités et régulations des marchés hauts débits (2007-2009).

On le dit sensible aux préoccupations des opérateurs télécoms, lesquels ont pu reprocher à Jean-Ludovic Silicani d’être trop « consumériste » : selon eux, ce dernier aurait plus favoriser la concurrence et la guerre des prix, avec notamment l’arrivée de Free Mobile, au détriment de leurs marges financières et leurs capacités d’investissement dans le très haut débit. @

Montée en puissance des projets « smart city » : la question de la protection des données reste posée

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Les projets smart city dans le secteur des communications électroniques sont
de plus en plus nombreux et illustrent une tendance qui ne paraît pas prête de s’inverser : la coopération entre le secteur public et le secteur privé, et l’utilisation partagée des différents réseaux et données.

Par Michel Matas, avocat associé, et Katia Duhamel (photo), avocat of counsel, cabinet Bird & Bird

Inspiré par une littérature abondante, dont le dernier livre
de Jeremy Rifkins (1), lequel a conseillé de nombreuses collectivités territoriales, institutions et gouvernements (2),
le concept de « smart city » s’est aujourd’hui étendu et globalisé. Il vise, par l’interopérabilité des réseaux et des données rendue possible grâce aux nouvelles technologies, à rendre les villes plus utiles et plus efficaces.

 

Coopérations public-privé
Selon un rapport du think tank Institut de l’Entreprise, le potentiel en termes de marché des technologies est estimé à 15 milliards d’euros en 2020. Rien qu’à Paris, 36 %
des investissements internationaux en 2012 étaient concentrés sur le secteur des technologies de l’information et des télécommunications (3).
Au-delà des différences entre secteur public et secteur privé, il est une caractéristique invariante qui caractérise l’ensemble des projets smart city : une coopération systématique entre secteur public et secteur privé. Cette participation du secteur public est néanmoins plus ou moins marquée selon les projets. A son degré le plus élevé se situe la commande publique : il s’agit, pour une entité publique, d’utiliser ce levier afin de piloter elle-même un projet smart city. Si de très nombreux projets ont déjà vu le jour ou sont en préparation il paraît difficile de ne pas citer l’un des plus emblématiques : Vélib, lancé en 2007, dans le cadre d’un partenariat entre JCDecaux et la Ville de Paris et dont l’objet consiste à mettre à disposition des usagers environ 17.000 bicyclettes
sur plus de 1.200 stations réparties à Paris et dans la petite couronne, pour près de 100.000 trajets quotidiens. Son modèle économique est également remarquable : à l’instar de l’expérience lyonnaise sur laquelle Paris s’est appuyée, la municipalité a
en effet couplé l’attribution de l’affichage publicitaire urbain avec l’installation et l’exploitation de Vélib permettant non seulement à la ville de Paris de faire installer
et exploiter le réseau Vélib sans bourse délier, mais également de dégager des ressources issues de l’exploitation du mobilier urbain. Il est impossible de passer
en revue l’ensemble des projets liés à la commande publique dans la catégorie smart city, mais les projets peuvent aussi bien concerner le déploiement de réseaux de communications locaux, comme l’installation et l’exploitation de « data centers », l’éclairage public, la distribution d’eau, de gaz ou d’électricité, voire des projets liés à des services dans diverses villes (Bordeaux, Strasbourg, …), et permettant aux usagers disposer de services interactifs voire de souscrire et payer lesdits services au moyen de smartphone via la technologie sans contact NFC (Near Field Communication).

A un degré plus intermédiaire, le secteur public – sans être à l’initiative du projet lui-même mais grâce aux moyens mis à disposition des acteurs privés – permet l’émergence d’une série de projets smart city. Si traditionnellement la mise à disposition de moyens s’entend comme les aides ou subventions que la commune peut consentir, comme c’est par exemple le cas de divers incubateurs de start-up avec l’aide de partenaires privés, une partie essentielle de l’assistance fournie aux opérateurs privés consiste aujourd’hui dans la mise à disposition de données publiques dans le cadre de l’Open Data. Dans ce cadre, et au-delà des divers standards en vigueur en France tels que ODBL ou Etalab (4), la mise à disposition de dizaines de milliers de fichiers permet par exemple aujourd’hui d’extraire et d’utiliser les trajets de nombreux transports en commun, les horaires d’une multitude services, les quantités de plans et milliers d’autres données publiques (payantes ou non).

Multiples services, locaux ou nationaux
Cela permet au secteur privé d’offrir de multiples services, du plus local (les emplacements de stationnement libres à Nice) au plus national (les horaires des trains intégrés à des plateformes plus larges d’information).

A un degré plus faible, il est rare que les acteurs publics – même lorsqu’ils ne le sont pas directement – ne soient pas concernés en leur qualité de gestionnaire du domaine public, voire d’autorité délégante. En effet, l’interopérabilité des réseaux et des données aboutit à une collaboration croissante entre des acteurs privés dans laquelle la puissance publique aura son mot à dire in fine, lorsqu’elle n’est pas consultée en amont. Ainsi, par exemple, en sera-t-il dans le cas où un gestionnaire de mobilier urbain conclurait avec un opérateur mobile un accord visant à permettre à ce dernier de déployer sur son mobilier urbain des antennes WiFi de faible portée. Et ce, afin de permettre à l’opérateur mobile en question de sécuriser par redondances son réseau principal et d’améliorer le débit disponible dans une zone densément peuplée (5).

Données et anonymisation : risques
Dans la mesure où les projets smart city impliquent à la fois des acteurs publics et
le secteur privé, l’une des premières caractéristiques de ce type de projet est qu’ils associent en général le droit public au droit privé et que bien souvent – mêmes s’ils relèvent intégralement du droit privé lorsque seuls des acteurs privés sont concernés
– une connaissance approfondie des règles applicables aux contrats publics ou aux occupations du domaine public est nécessaire.
Au-delà de cet aspect « organique », la question de la protection des données constitue en général l’une des problématiques les plus fréquentes, que cela soit pour la protection des données publiques utilisées pour fournir le service basé sur l’Open Data, et pour la protection des données personnelles des utilisateurs du service. En effet, bien souvent la collecte des données des utilisateurs est faite aux fins d’amélioration du service (par exemple, pour déterminer les heures de pointe ou non, les embouteillages, les temps de trajet, etc). Dans d’autres cas, les utilisateurs peuvent avoir à rentrer eux-mêmes leurs informations ou leurs données afin de renseigner les autres utilisateurs ou le fournisseur du service concerné, à moins d’être amenés à enrichir le service en tant que tel.
Outre les limites physiques liées au stockage de ces données collectées, demeure l’obstacle de leur anonymisation. Suite à une consultation menée au début de l’année 2014 et intitulée « Open Data et données personnelles », la Commission nationale de l’Informatique et des Libertés (Cnil) révèle que près de 50 % des gestionnaires de données publiques ont indiqué avoir déjà fait part de leur opposition à l’ouverture de certaines données au motif d’un risque d’identification de personnes physiques (6). Ainsi, les solutions pratiques permettant l’anonymisation des données étant parfois sommaires, elles sont un enjeu important face au risque d’identification des données amplifié par les possibilités de croisement des informations.

La sécurité est également une problématique inhérente au développement de certains services tels que l’utilisation de la technologie NFC. La Cnil a déjà émis des réserves concernant la sécurité des paiements par cartes bancaires sans contact : l’accessibilité à certaines données bancaire et l’existence d’un « risque de piratage » sont préoccupantes. La Cnil préconise un « chiffrement des échanges » et une meilleure information des utilisateurs, ainsi que la possibilité pour ceux-ci d’activer ou désactiver le service (7). L’intégration de cette technologie à la téléphonie mobile crée de nouveaux défis en matière de sécurité des moyens de paiements.
Lors de l’expérimentation à Nice de la ville Cityzi, développant une multitude de services sans contact (achats, validation de titres de transports, accès à des informations contextuelles, etc), la Cnil a pu constater que les communications entre la puce NFC et les « valideurs » sont sécurisées par un chiffrement apportant une sécurité particulière lors des transactions effectuées via cette technologie. Elle veille à ce qu’il y ait une attribution d’un alias différent pour chaque fournisseur de services, de façon à ce que le recoupement d’informations sur les services utilisés ne puisse être effectué. En outre, dès lors que les réseaux et services fournis au public sont concernés, plusieurs réglementations viennent en général s’ajouter les unes aux autres. Ainsi, par exemple dans le cas de l’installation d’un réseau télécoms sur un autre réseau public (électrique, éclairage, mobilier urbain, …), il conviendra de concilier les obligations de continuité et les contraintes techniques et réglementaires de part et d’autre.

Complexité accrue et inéluctable
Aussi complexe soient-elle, l’utilisation mutualisée des données et des réseaux n’en
est aujourd’hui qu’à ses prémisses et il semble que les années à venir marqueront une nette accélération des projets smart city. Il paraît en effet inéluctable que l’ensemble des infrastructures, équipements et données publiques soient, à terme, interconnectés les uns aux autres, interactifs et utilisables par le plus grand nombre. @