Les opérateurs historiques, font du lobbying au niveau mondial – via leur association ETNO – pour que les échanges de trafic Internet soient mieux rémunérés. Mais une « terminaison data » semble impossible, tant qu’il n’existe
pas de levier réglementaire au niveau européen.

Avertissement : cet article est paru dans EM@ n°64 daté du 17 septembre, soit quatre jours avant la décision « Cogent contre Orange »de l’Autorité de la concurrence datée du 20 septembre.

Par Winston Maxwell, avocat associé Hogan Lovells LLP

Cet été la ministre déléguée en charge de l’Economie numérique, Fleur Pellerin, a mis en garde contre une interprétation de la neutralité du Net qui favoriserait trop les acteurs américains de l’Internet, au détriment des opérateurs télécoms français. Implicitement, elle soutient l’idée d’une rémunération équitable pour les opérateurs français dans le cadre de leurs relations avec des acteurs de l’Internet. Ce commentaire « ministériel » fait écho de la proposition de l’association ETNO (1), laquelle souhaite voir inclure dans le traité de l’Union internationale des télécommunications (UIT) un principe de rémunération raisonnable en faveur des opérateurs de réseaux qui acheminent du trafic en provenance du Net. Il s’agit d’un tarif de « terminaison data » similaire au tarif de terminaison pour les appels téléphoniques.

Vers une régulation des contenus ?
La proposition de l’ETNO, qui réunit depuis 20 ans la plupart des opérateurs télécoms historiques européens, a déclenché de vives réactions. Les opérateurs américains, et même le gouvernement américain, s’opposent à toute modification du traité de l’UIT qui légitimerait l’idée d’une régulation de l’Internet. Ils craignent en effet la généralisation d’une régulation économique de l’Internet – notamment par l’instauration d’un régime de « terminaison data » dans certains pays – et encore plus l’idée d’une régulation fondée sur les contenus pouvant conduire à de la censure.

L’idée d’une régulation de l’Internet fondée sur les contenus n’est pas totalement exclue en France. Le CSA (2) examine des moyens pour appliquer à certains acteurs de l’Internet la réglementation de l’audiovisuel en vigueur dans l’Hexagone. La Commission européenne conduit, elle aussi, une étude sur la télévision connectée (3). L’idée d’une régulation économique de l’Internet est également à l’étude. L’Arcep (4), l’ORECE (5) et la Commission européenne examinent les pratiques de différenciation du trafic mises en oeuvre par les opérateurs de réseaux, ainsi que les mesures de transparence pouvant aider le consommateur à mieux comprendre ces pratiques.
En exposant les pratiques au grand jour, les régulateurs espèrent que la pression du marché sera suffisante pour empêcher l’émergence de pratiques abusives, évitant ainsi une régulation plus contraignante. La Commission européenne étudie également les problèmes des barrières au changement d’opérateur (switching costs). Les offres composites, de type « multi play » incluant la télévision, rendent le changement parfois difficile (6). Les régulateurs étudient également les conditions d’échange de trafic entre opérateurs pour savoir s’il faut réguler l’accès aux grands « tuyaux » du réseau des réseaux. C’est le cas en France de l’Arcep, dont la démarche est contestée par deux opérateurs – AT&T et Verizon – qui estiment que cette collecte d’informations dépassent la compétence de l’Arcep et qu’elle est disproportionnée compte tenu de l’absence de problèmes, et de l’absence de régulation, dans ce secteur. Il est vrai que très peu de problèmes se sont manifestés.
En France, la société Cogent a saisi l’Autorité de la concurrence concernant un différend dans la négociation de son accord « peering » avec France Télécom. Mais France Télécom s’est engagé à rendre les relations avec son activité « Open Transit » plus transparentes (7). Hormis cet incident, les conditions d’échange de trafic Internet en amont n’ont jamais fait l’objet de procédures ou de régulation en France.

Deux voies possibles en Europe
En Europe, le régulateur polonais a tenté de réguler les conditions d’échange de trafic Internet, mais il a aussitôt essuyé un refus de la part de la Commission européenne qui lui a opposé son veto. Aux Etats- Unis, la Federal Communications Commission (FCC) n’a jamais tenté de réguler ces échanges, lesquels s’effectuent dans la grande majorité de cas sans contrat écrit, sur la base d’une « poignée de main ». Est-ce que ces échanges peuvent faire l’objet d’une régulation ? En Europe, il n’existe que deux voies pour une régulation de l’interconnexion de trafic Internet, et aucune de ces deux voies n’est ouverte : • La première voie exige de démontrer l’existence d’un opérateur « puissant sur le marché ». La puissance signifie que l’opérateur est incontournable. Or, dans le cadre d’accords d’échange de trafic Internet, personne n’est incontournable (8). Dans l’affaire Cogent, France Télécom a refusé d’augmenter la capacité d’un lien de peering avec Cogent sans contrepartie financière. Que s’est-il passé ? Le trafic excédentaire a emprunté d’autres chemins pour entrer dans le réseau de France Télécom. Le service n’a été que peu impacté.
En théorie, un opérateur de boucle local comme France Télécom pourrait fermer toutes les portes et exiger un paiement de tous les prestataires en amont. S’il s’agissait de France Télécom, les abonnés Orange ne pourraient plus accéder aux sites web de leurs choix. Ce serait impensable commercialement pour France Télécom. En d’autres termes, aucun acteur – même l’opérateur en bout de chaîne qui contrôle l’accès à l’abonné final – ne semble remplir les critères d’ »opérateur puissant ».
• La seconde voie de régulation nécessite la présence, non pas d’un opérateur puissant, mais d’un problème de connectivité de bout en bout. Si la connectivité est menacée, l’Arcep et d’autres régulateurs peuvent intervenir au titre d’une régulation dite « symétrique » (9). Mais dans le contexte de l’échange de trafic Internet, la connectivité ne semble jamais menacée en raison des milliers de noeuds d’interconnexions qui permettent au trafic et aux paquets de données de contourner tous les obstacles. La mise en place d’un tarif réglementé pour une « terminaison data » semble donc impossible car il n’existe pas de levier réglementaire dans le cadre européen.

Les opérateurs deviennent des CDN
Mais les opérateurs télécoms ne semblent pas démunis pour autant. Dans le monde Internet, le nerf de la guerre est le temps d’affichage d’une page web, et les opérateurs télécoms commencent à faire concurrence aux CDN (10) globaux tels que Akamai (11), Edgecast ou Highwinds pour offrir des services de stockage de contenus en local, dans des « points bas » du réseau, proche de l’abonné (12). L’Arcep fait état de ce développement dans son rapport au parlement sur la neutralité de l’Internet (p. 43).
La Commission européenne touche à ces questions dans son questionnaire de juillet portant sur le même thème (p. 12), dans le cadre de sa consultation publique jusqu’au 15 octobre 2012. C’est peut-être là la rémunération raisonnable souhaitée par l’ETNO, et indirectement par la ministre française en charge de l’Economie numérique.
Faut-il s’en inquiéter sur le plan réglementaire ? Les principes de Net neutralité exigent un traitement nondiscriminatoire des contenus, du moins pour la prestation de l’accès à l’Internet. Un accord exclusif entre un opérateur de réseau et un fournisseur de contenus pour stocker le contenu de ce fournisseur en des « points bas » du réseau serait problématique car éventuellement contraire au principe de nondiscrimination. Mais si l’opérateur offrait cette prestation à l’ensemble des fournisseurs de contenus sur une base non-discriminatoire, la situation ne serait pas différente de celle d’aujourd’hui.
Un fournisseur de contenu peut en effet aujourd’hui améliorer le temps d’affichage en s’adressant à de nombreux prestataires. Il existe même une start-up française, Cedexis, dont le métier est d’aiguiller en temps réel le trafic des fournisseurs de contenus entre les différents prestataires selon leur performance à un instant T. Il existe déjà un écosystème de CDN, dont l’objectif est de réduire le temps d’affichage des pages web de leurs clients, et il paraît normal qu’un opérateur télécoms puisse également devenir acteur dans cet écosystème. A moins que l’opérateur local, en offrant un stockage en « points bas » du réseau, n’offre une prestation que personne d’autre ne peut répliquer.

La question de l’ « opérateur puissant »
Cet opérateur deviendrait dès lors « puissant » pour cette prestation, et une régulation pourrait se justifier (13). Le remède réglementaire serait alors classique : obliger l’opérateur puissant à offrir à ses concurrents une prestation de gros permettant aux concurrents de répliquer sur le plan technique et tarifaire la prestation de détail offerte par cet opérateur puissant aux fournisseurs de contenus (14).
Il est trop tôt pour juger si une telle réglementation sera souhaitable, ou même possible compte tenu des difficultés de définition du marché. Il faudrait démontrer que la prestation en « points bas » du réseau n’est pas substituable à une prestation CDN classique. Si du point de vue des fournisseurs de contenus les prestations sont substituables, les prestations appartiennent au même marché, et l’opérateur local ne sera plus considéré comme étant seul sur le marché. Il ne sera pas « puissant » et la régulation sera impossible. @