Neutralité du Net : la décision de la FCC ne répond pas à la question du financement des réseaux

La décision du régulateur américain datée du 26 février sur la « Net Neutrality » est-elle si « historique » ? Pas vraiment, tant sa position est identique depuis des années. Or, ne fallait-il pas au contraire de nouvelles règles pour prendre en compte l’asymétrie des échanges – comme l’envisage l’Europe ?

Par Rémy Fekete, avocat associé, Gide Loyrette Nouel

Rémy Fekete

La neutralité du Net peut se définir comme le principe selon lequel les fournisseurs d’accès à Internet (FAI) sont tenus de transporter tous les flux d’information de manière neutre, c’est-à-dire indépendamment de leur nature, de leur contenu, de leur expéditeur ou de leur destinataire (1). Théorisé au début des années 2000 par Tim Wu (2), le principe de neutralité des réseaux a largement prévalu dans la construction d’Internet, bien avant le développement des applications commerciales apparues avec la création du Web dans les années 90 (3).

Les compétences de la FCC
Toutefois, la valeur de ce principe est aujourd’hui remise en cause à de nombreux égards. Aux Etats- Unis, le débat porte depuis quelques années sur la compétence
de la Federal Communications Commission (FCC) à émettre des règles pour faire respecter la neutralité du Net sur le réseau américain. Le Communications Act (4) distingue les services d’information, placés sous le Titre I, des services de télécommunications (« common carriers »), placés sous le Titre II, et exclut toute régulation des premiers par le régulateur. En 2007, la FCC choisit de définir l’Internet haut débit sans fil (« wireless broadband Internet ») comme un service d’information et de le classer in fine sous le Titre I (5). C’est pourquoi les juridictions ont sanctionné à plusieurs reprises l’adoption de règles contraignantes en matière de neutralité du Net par le régulateur américain. Ce fut le cas en 2010 lorsque la Cour d’appel du District
de Columbia annula une décision de la FCC qui sanctionnait la gestion de trafic de l’opérateur Comcast aux heures de pointes (6). Quelques mois plus tard, le régulateur américain édicte l’Open Internet Order qui dispose notamment des principes d’interdiction de blocage et de discrimination entre les contenus. Toutefois, dans une décision du 14 janvier 2014, la Cour d’appel fédérale du DC Circuit a estimé qu’en rédigeant l’Open Internet Order, la FCC avait de nouveau outrepassé la compétence que lui conférait le Communications Act (7).

A la suite de cette décision, Tom Wheeler, président de la FCC, décide de modifier les règles relatives à la « Net Neutrality » en prévoyant la rédaction d’une nouvelle version de l’Open Internet Order qui permettrait enfin à la FCC de justifier légalement sa compétence. Une notice publiée le 15 mai 2014 propose une série de mesures soumises à consultation publique afin de définir de nouvelles règles en la matière (8). Le 26 février 2014, à l’appui de 4 millions de contributions, le régulateur américain des communications a finalement décidé – le 26 février 2015 – de reclasser l’Internet sous le Titre II du Communications Act : l’autorité devient ainsi légalement chargée d’édicter et de faire respecter les règles s’appliquant à l’Internet (9), notamment en matière de neutralité de l’Internet. La notice publiée le 15 mai 2014 évoquait la possibilité de mettre en place des négociations « commercialement raisonnables » entre les fournisseurs de contenus et d’applications (FCA) et les FAI. Prévue comme une exception au principe de non-discrimination sur le réseau, cette disposition aurait permis à un FCA de négocier individuellement la priorisation de ses contenus sur le réseau d’un FAI. Il s’agissait donc bien d’une exception au principe de neutralité du Net. Cette proposition ne figure pas dans la version finale de l’Open Internet Order adoptée le 26 février 2015. Le principe de non-discrimination est réaffirmé et la priorisation de contenus en fonction des négociations menées entre FAI et FCA est explicitement interdite (« no paid priorization ») (10).
C’est pourquoi cette décision ne revêt pas forcément le caractère « historique » qu’on lui prête. Si la FCC avait mis en place la faculté de négocier une priorisation de contenus pour les FCA, cela aurait en effet constitué une décision sans précédent
dans le cadre de la régulation de la neutralité du Net.

Asymétrie croissante des échanges
Or, la nouvelle version de l’Open Internet Order demeure similaire aux positions du régulateur américain depuis plusieurs années. On peut regretter que ce choix d’un statu quo ne prenne que trop peu en compte les évolutions récentes du marché et l’asymétrie croissante des échanges au sein du réseau. Entre 2012 et 2013, le volume de données échangées sur Internet a augmenté de 81 % : la croissance moyenne annuelle de 2014-2018 se situerait autour de 20 % par an (11). De plus, seuls vingt-cinq FCA représentent 80 % (12) du trafic. A la lumière de ces chiffres, il semblerait logique que le modèle économique ayant prévalu jusqu’alors sur Internet soit remis en question. L’hypothèse selon laquelle un FCA pourrait négocier la priorisation de ses contenus
sur le réseau devrait être envisageable. La contribution financière des acteurs les plus consommateurs en bande passante permettrait d’entrevoir de nouveaux moyens de financer le développement d’infrastructures propres à acheminer le trafic.

S’inspirer du cinéma et du CNC
Pour comprendre, il est intéressant de faire une analogie entre le marché de l’Internet et celui du cinéma. Le Centre national du cinéma et de l’image animée (CNC) contribue à la construction, l’entretien et la rénovation des réseaux de salles de projections en France par le biais du « soutien automatique à l’exploitation ». Dès lors qu’une salle décide de s’équiper d’une technologie, le CNC en finance une partie : c’est par exemple le cas pour la mise en place de systèmes de projection de films en 3D.Lorsque les œuvres cinématographiques sont diffusées dans ces salles, une taxe prélevée sur le prix du ticket d’entrée – taxe dite TSA(3) – est reversée au CNC. Cette taxe permet entre autres de continuer à rénover et moderniser le réseau de salles français.
Il s’agit du même principe sur Internet. Les modèles économiques des FCA demandent une augmentation constante des capacités de réseau. Les FAI continueront d’investir afin que les contenus puissent être acheminés avec la même qualité vers les utilisateurs. Sur le même modèle que le réseau de salles de cinéma, les FCA pourraient être tenus de contribuer à ce financement et cesser, à l’heure où les modèles économiques ont été bouleversés par l’avènement de l’Internet commercial, de se comporter comme des passagers clandestins du réseau.
En interdisant aux FCA de négocier avec les FAI une priorisation de contenus sur le réseau, la FCC sacralise la position dominante des FCA sur la chaîne de valeur de l’économie numérique. En effet, cette application de la Net Neutrality signifie que les FCA continueront d’emprunter le réseau sans payer de contrepartie financière, malgré la croissance exponentielle des capacités nécessaires pour acheminer leurs contenus. Or, si les FAI américains sont très peu développés hors des Etats-Unis, les « OTT » (13) opèrent dans un contexte international et bénéficient de larges parts de marché dans la plupart des pays où ils sont utilisés. Eviter que ces derniers contribuent au financement des « tuyaux », c’est aussi leur donner les moyens de pérenniser leur position dominante dans l’économie de l’Internet. Ainsi, les entreprises américaines
ne seront pas tenues de contribuer au financement du réseau, aux Etats-Unis, mais aussi partout où cette décision pourrait potentiellement avoir un écho.
En Europe, le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne sont en négociations autour du projet de règlement « Marché unique des télécommunications ». Dans un premier temps, le Parlement avait adopté une définition de la neutralité du Net ne prévoyant que de rares exceptions à son application (14). Dans un communiqué daté du 4 mars 2015 (15), le Conseil européen a confirmé que le principe de non-discrimination entre les contenus serait inscrit dans le règlement. Cependant, des exceptions semblent finalement être envisagées : le communiqué laisse entendre que des accords seront autorisés pour les « services requérant un niveau spécifique de qualité ». En imaginant que ces accords impliquent des contreparties financières, les FCA contribueraient indirectement au financement de l’agrandissement des capacités du réseau nécessaire à l’acheminement des contenus les plus consommateurs de bande passante. Cette solution pourrait permettre d’atteindre un certain consensus
sur le marché des télécoms.

La Justice américaine est saisie
Aux Etats-Unis, au contraire, les nouvelles règles adoptées par la FCC souffrent déjà de nombreuses contestations. Le 23 mars 2015, deux requêtes en révision ont été déposées devant les juridictions américaines : Alamo Broadband, un câbloopérateur basé au Texas, et USTelecom, un groupe représentant plusieurs opérateurs de télécoms américains, considèrent que la nouvelle version de l’Open Internet Order
doit être annulée pour « excès de pouvoir » (16) et du fait de son caractère « arbitraire et fantasque ». Bien qu’attendue, cette rapide contestation devant les juridictions illustre les problèmes que peut soulever l’adoption de règles trop éloignées de la réalité du marché. En effet, si la décision de la FCC semble préserver l’essor de ses géants du numérique, elle ne permet guère de répondre à la question de leur participation au financement du réseau. @

David Kessler devra aider le groupe Orange à clarifier sa stratégie dans les médias et les contenus

C’est l’ancien conseiller pour la culture et la communication du président de la République : David Kessler prend le 1er décembre ses fonctions à la fois de DG d’Orange Studio et surtout de « conseiller de la direction générale sur la stratégie médias et contenus » du groupe Orange. Vers un nouveau revirement stratégique ?

Par Charles de Laubier

David KesslerLa stratégie de partenariats dans les contenus, adoptée par Stéphane Richard il y a quatre ans avec son plan « Conquêtes 2015 », était-elle la bonne ? C’est la question à laquelle devra répondre David Kessler (photo), le nouveau « Monsieur médias et contenus » du groupe Orange, également nommé directeur général de la filiale de coproduction de films Orange Studio – laquelle est présidée par Christine Albanel, qui fut elle aussi conseiller à l’Elysée, pour la Culture et l’Education.
Face aux offensives des géants du Net – les « GAFAN », si l’on y ajoute Netflix – dans les contenus, l’ex-France Télécom s’interroge au moment où les revenus de ses réseaux fixe et mobile décroissent.

Dilemme : être partenaire ou producteur de contenus ?
Les services OTT – Over-The-Top – des nouveaux entrants de l’Internet captent de plus en plus de valeur dans le numérique, au détriment des infrastructures elles mêmes.
Le groupe Orange doit-il monter dans la chaîne de valeur, quitte à être OTT lui-même ? A l’approche de l’échéance, l’an prochain, du plan « Conquêtes 2015″, un revirement stratégique d’Orange n’est donc pas à exclure dans les contenus et les médias.
C’est le 5 juillet 2010 que Stéphane Richard, alors directeur général depuis quatre mois de l’opérateur encore appelé France Télécom, présente sa nouvelle stratégie : fin de la diversification du groupe dans la production de contenus et recentrage sur son métier d’ »éditeur de réseaux » et d’« agrégateur intelligent » de contenus (1). Orange ne sera plus lui-même producteur de contenu et s’en tiendra à des partenariats avec de possibles « prises de participation minoritaire ». Le haut fonctionnaire venu du ministère de l’Economie (2) prend ainsi le contre-pied de celui qui était encore le PDG de France Télécom, Didier Lombard, lequel avait au contraire investit massivement dans les contenus, le cinéma et le sport. Après avoir injecté 203 millions d’euros rien que dans les droits 2008-2012 de la Ligue 1 de football et 80 millions d’euros sur trois ans dans
le préachat de films, tout en lançant ses propres chaînes payantes (Orange Cinéma Séries et Orange Sport), France Télécom opère alors un revirement stratégique.

L’affaire « Dailymotion » a laissé des traces
Dailymotion, qui n’est pas encore à ce moment-là contrôlé à 100 % (ce sera le cas
en janvier 2013), est présenté comme l’illustration de cette nouvelle stratégie de partenariats. L’opérateur télécoms historique, qui investissait à l’époque environ 400 millions d’euros par an dans des contenus, tire un trait sur sa politique d’exclusivités
– d’ailleurs très critiquée par la Justice, l’Autorité de la concurrence et le rapport Hagelsteen (3). Stéphane Richard se met en quête de partenaires. En juin 2010,
il se dit « intéressé » par un partenariat numérique avec « Le Monde Interactif »,
puis présente avec le patron du Nouvel Obs, Claude Perdriel, et l’espagnol Prisa une offre conjointe pour acquérir Le Monde (mais c’est l’offre Pigasse-Niel-Berger qui l’emportera). En juillet 2010, Deezer, le site de streaming musical, annonce qu’il va accueillir dans son capital France Télécom (à hauteur de 11 %). Devenu PDG du groupe en mars 2011, Stéphane Richard continue de poser ses jalons dans les contenus. En novembre 2011, le groupe prend 34,15 % du capital des activités web
de Skyrock.
Mais l’empilement des partenariats ne fait pas forcément une stratégie des contenus cohérente. France Télécom s’interroge sur les synergies possibles, quitte à envisager en 2012 de regrouper sur un seul site géographique – dans un nouveau département qui aurait été baptisé « Orange Digital » – les activités contenus et audiences liés à Internet, jusqu’alors identifiées sous le sigle NAC (Nouvelles activités de croissance) (4). On y aurait retrouvé le portail Orange, Orange Advertising, la TV d’Orange, Orange Cinéma Séries (OCS), OPTV (Orange prestations TV), Dailymotion (détenu à 49 % à l’époque), Deezer (11 %), Skyblog (49 %), Cityvox (100 %) ou encore l’ex- Orange Sports. Seule Studio 37 – la filiale de coproduction de films devenue Orange Studio – serait restée à l’écart. Mais le projet « Orange Digital », qui ne devait pas être une filiale comme Telefonica Digital en raison de l’hostilité des salariés de France Télécom, ne fera pas long feu à la suite de rivalités managériales sur les contenus au sein du groupe (5). Orange s’intéresse aussi au livre numérique, au-delà de son kiosque Read & Go, tout en poussant le projet MO3T de distribution en ligne d’ebooks. Ainsi va la stratégie contenus et médias d’Orange : tous-azimuts. Un événement ajoutera de la confusion : l’affaire « Dailymotion ». Au printemps 2013, Bercy – alias le ministre du Redressement productif – émet son veto à une vente de 75 % du capital de Dailymotion à Yahoo qui s’était porté acquéreur. La stratégie de Stéphane Richard dans les contenus, qui aurait pu s’étendre jusqu’aux Etats-Unis grâce à ce géant américain du Net, est mise à mal au plus haut sommet de l’Etat – lequel reste son actionnaire de référence (6). Plus d’un an et demi après cette affaire et 30 millions d’euros investis depuis par Orange dans la plateforme vidéo, le concurrent français de YouTube en est au même point dans sa recherche d’un partenaire outre-Atlantique. Microsoft est prêt depuis le début de l’année à investir dans la plateforme vidéo, à condition qu’il y ait un troisième partenaire. Le 26 novembre dernier, Stéphane Richard a rencontré le hongkongais Hutchinson. Et selon nos informations (lire p. 3), Dailymotion ne laisse pas indifférent RTL Group. Cela aurait pu être Canal+, mais la filiale de télévision de Vivendi souhaitait en prendre le contrôle.

Canal+, justement, est un partenaire privilégié d’Orange. Depuis fin 2011, les deux groupes ont créé une coentreprise, OCS, détenu à 66,66 % par Orange (via Orange TV participations) et à 33,33 % par Canal + (via Multithématiques). Mais en vertu d’une des injonctions prononcées le 23 juillet 2012 par l’Autorité de la concurrence, Canal+ devait céder sa participation dans OCS (7) ou – comme Orange s’est opposé à la cession par Canal+ conformément à leur pacte d’actionnaire – ne plus avoir d’administrateurs dans cette co-entreprise (ce fut fait en février 2013). Avec un partenaire « neutralisé » au sein d’OCS, Orange se retrouve seul maître à bord. Un nouvel accord avec la chaîne américaine HBO a même été signé en septembre 2013 pour diffuser sur une chaîne OCS « Home of HBO » des séries dès le lendemain de leur diffusion aux Etats-Unis – ce qui avait provoqué, selon nos informations, le courroux de Canal+ non tenu informé de cette nouvelle exclusivité !

179 millions d’euros dans le cinéma
En revanche, ses obligations de financement du cinéma français et européens – renégociées il y a un an avec les organisations du cinéma français (Blic, Bloc dont l’APC, l’ARP et l’UPF) et signées avec le CSA le 20 décembre 2013 – ne sont pas, elles, « neutralisées » malgré des menaces de « gel » de la part d’Orange : pas moins de 179 millions d’euros seront investis sur cinq ans (2014- 2018), dont 81 % pour les seuls films français. C’est Orange Studio qui co-produit et acquiert des films français et européens. Pour cette année, cela représente 33 millions d’euros dans le cinéma, dont 27 millions dans des films français.
David Kessler est le troisième dirigeant d’Orange Studio en moins d’un an, après Frédérique Dumas (productrice de cinéma) et Pascal Delarue (ex-TF1). Un casting pour le moins hésitant… @

Dette, fiscalité, nationalité, … : l’image floue de Patrick Drahi, bientôt n°2 des télécoms en France

C’est un milliardaire franco-israélien discret mais aussi l’entrepreneur le plus endetté du moment. Patrick Drahi n’attend plus que le feu vert de l’Autorité de la concurrence, d’ici la fin de l’année, pour fusionner SFR et Numericable sous sa holding financière Altice, basée au Luxembourg. Mais des questions se posent.

Par Charles de Laubier

Patrick DrahiCela fait maintenant trois mois que Vivendi a accepté l’offre du câblo-opérateur Numericable français et de sa maison mère luxembourgeoise Altice, afin d’acquérir SFR pour 13,5 milliards d’euros cash, auxquels pourront s’ajouter 750 millions d’euros. L’opération, dont « l’accord définitif » a été signé le 20 juin dernier, devrait aboutir fin 2014 ou début 2015, une fois que l’Autorité de
la concurrence aura donné son feu vert.
Un lien entre le cédant et l’acquéreur sera maintenu car le groupe Vivendi, désormais présidé par Vincent Bolloré, recevra une participation de 20 % dans le futur nouvel ensemble SFR/Numericable que dirigera Patrick Drahi (photo).
Ce dernier, discret milliardaire franco-israélien né au Maroc il y aura 51 ans au mois d’août et polytechnicien ingénieur télécom passionné, s’est retrouvé en quelques mois sous le feu des projecteurs.

Pris les pieds dans le câble en France depuis 20 ans
Ce financier autodidacte doit encore lever des milliards – via sa holding Altice et sa filiale Numericable – pour être en mesure de finaliser l’acquisition de SFR, qui demeure pour quelques mois encore la filiale télécoms de Vivendi.
Pour payer une partie de la note salée, 12 milliards d’euros ont été levés en avril à travers des emprunts obligataires. Plus récemment, fin juin, Altice a levé près de 1milliard d’euros dans le cadre d’une augmentation de capital. Cette opération permettra à la holding de Patrick Drahi de monter à près de 75 % dans Numericable
(1) – contre 40 % auparavant – et de réduire sa dette nette.
Altice a prévu de s’endetter à hauteur de 3 milliards d’euros. Numericable, qui doit ensuite boucler le financement de l’acquisition de SFR par un emprunt et une augmentation de capital pour un montant total de 4,7 milliards d’euros, rachète en outre Virgin Mobile pour 325 millions d’euros. Ainsi jongle Patrick Drahi avec l’argent, alors que rien ne prédisposait cet X-Télécom à jouer le financier de haute voltige. Le virus
l’a pris il y a vingt ans lorsqu’il s’est lancé dans le câble en France en créant, dans le Vaucluse, Sud Câble Services, qui sera ensuite racheté par le câblo-opérateur américain InterComm. L’année suivante, en 1995, il crée Media-réseaux à Marne-la-Vallée, dans lequel il convaincra la société américaine UPC d’y investir, tout en conservant 0,4 % du capital.

Mal vu par Arnaud Montebourg
Puis c’est en 1999 qu’il débute sa carrière chez UPC, en s’installant à Genève –
« à la demande de son employeur », affirmera-t-il. Il rachètera en France une première brochette de câblo-opérateurs : RCF, Time Warner Cable, Rhône Vision câble, Videopole et InterComm France. En 2001, il revend ses parts UPC et crée en mai 2001 son fonds d’investissement, Altice, qui avalera une deuxième série d’opérateurs de câble français : Est Vidéocommunication, Numericable, Noos, France Télécom Câble, TDF Câble et UPC France (2). Ainsi est né le nouveau Numericable, un monopole du câble coaxial, qui réussira avec la norme Docsis à faire passer son réseau pour de la fibre à domicile de type FTTH (3). Tandis que la Commission européenne soupçonne depuis un an Numericable d’avoir bénéficier d’aides d’Etat de la part de 33 municipalités qui lui ont cédé gracieusement leur réseaux câblés entre 2003 et 2006.

Et en 2014, malgré les réticences du gouvernement, Patrick Drahi convainc Vivendi de lui racheter SFR au nez et à la barbe de Bouygues qui avait pourtant la préférence du ministre du Redressement productif. Arnaud Montebourg ira jusqu’à lancer sur Europe 1, quelques heures avant que Vivendi n’officialise Altice comme repreneur de SFR (4) : « Il y a un problème fiscal puisque Numericable a une holding au Luxembourg ; son entreprise est cotée à la Bourse d’Amsterdam ; sa participation personnelle est à Guernesey dans un paradis fiscal de Sa Majesté la Reine d’Angleterre ; et que lui-même est résident suisse. Il va falloir que M. Drahi rapatrie l’ensemble de ses possessions et biens à Paris, en France » ! Et dans la soirée, après que Vivendi ait officialisé son choix, le ministre enfonçait le clou sur France 2 : « Il va falloir qu’il fasse preuve de patriotisme fiscal »…

Tant qu’à faire, le ministre du « Made in France » aurait pu évoquer le fait que Patrick Drahi a tenté en 2013 de renoncer à sa nationalité française, comme l’a révélé le 13 mars dernier Challenges, le magazine n’ayant pas pu intégrer le milliardaire du câble dans son « Top 500 » des plus grandes fortunes de France. « Patrick Drahi n’est plus Français », avait justifié son avocat Alexandre Marque (cabinet Franklin), mais l’entourage de l’intéressé explique aujourd’hui le contraire. Arnaud Montebourg n’est pas loin de penser, comme Xavier Niel, que Patrick Drahi est un évadé fiscal. « Patrick Drahi devrait redevenir résident fiscal français. Je trouverais cela très sympathique, mais en a-t-il l’intention ? », avait déclaré aux Echos le patron du groupe Iliad-Free. Quelques jours plus tard, Patrick Drahi réplique : « J’ai ma famille en Suisse. Je n’ai pas prévu de faire rentrer ma famille en France ». Mais le roi du câble n’en aurait pas fini avec le fisc français puisque, selon BFM Business, Bercy aurait diligenté une enquête sur sa situation et sa résidence fiscales…

Les interrogations du gouvernement se portent aussi sur le risque de surendettement du tandem Altice- Numericable. Le rachat de SFR se fait essentiellement par la dette. C’est un levier que Patrick Drahi connaît bien, pour avoir financé ainsi ses acquisitions successives. Numericable fut le plus gros LBO (5) de France. Cette technique financière de rachat d’entreprise par endettement ne semble pas avoir de limite pour
ce fils de professeurs de mathématiques et matheux lui-même.
Au 31 mars, le groupe Numericable affiche une dette nette de plus de 2,5 milliards d’euros qui doit être progressivement remboursée d’ici à février 2019. Quoi qu’il en soit (6), Arnaud Montebourg s’inquiète de voir « une entreprise de 5 milliards qui s’endette
à hauteur de 10 milliards pour acheter plus gros que lui ». Le ministre craint « le surendettement, c’est-à-dire ce qu’on appelle les LBO : vous achetez à crédit, et si le marché se retourne (…) ce sont ensuite les entreprises qui tombent et licencient leur personnel » (7). Autrement dit, Patrick Drahi aurait les yeux plus gros que le ventre.

Mais une autre question taraude : comment ce virtuose de la dette a-t-il pu convaincre Jean-René Fourtou, alors président du conseil de surveillance de Vivendi, et son successeur d’aujourd’hui Vincent Bolloré, que son offre était la meilleure par rapport
à celle de Martin Bouygues, pourtant soutenu par le gouvernement ? Mediapart a avancé le 17 mars la thèse du « petits arrangements entre amis » où deux autres administrateurs de Vivendi – Jean-François Dubos (alors président du directoire de Vivendi) et Alexandre de Juniac (actuel PDG d’Air France- KLM) – se seraient vu promettre un poste d’administrateur au sein de la future entité SFR-Numericable. Tandis que Jean-René Fourtou pourrait en prendre la présidence… Ce que Patrick Drahi s’est empressé de démentir. Reste que l’image du nouveau numéro 2 des télécoms en France – suspecté d’évasion fiscale, de surendettement et d’affairisme – apparaît pour le moins floue.

Il lui reste à avoir « bonne presse »
Est-ce pour avoir « meilleure presse » dans l’Hexagone que la 119e plus grande fortune mondiale (au patrimoine estimé à 10,9 milliards de dollars) a décidé de voler au secours de Libération – dont il détiendra 50 % moyennant 18 millions d’euros ? Est-ce pour se rappeler au bon souvenir de ses camarades de promotion à l’école Télécom ParisTech qu’il a consenti 10 millions d’euros à l’Institut Mines-Télécom ? A suivre… @

Bruno Lasserre n’est pas contre un retour à un triopole, pourvu qu’il y ait « un Maverick de type Free »

Nommé il y a dix ans par décret du président de la République à la tête de ce qui s’appelait encore le Conseil de la concurrence, et entamant un nouveau mandat de cinq ans, Bruno Lasserre n’est pas hostile à un retour au triopole, à condition que Free – alias « Maverick » – empêche ou limite la hausse des prix.

Bruno Lasserre« Lorsque le Maverick [comprenez un franctireur ou un original à l’esprit libre et nonconformiste, ndlr] est un opérateur indépendant de type Free, on voit que le niveau des prix dépend beaucoup de la présence de Maverick – des gens qui ont faim et qui vont gagner coûte que coûte des parts de marché en pratiquant des prix agressifs », a expliqué le président de l’Autorité de la concurrence, Bruno Lasserre (photo), devant l’Association des journalistes économiques et financiers (AJEF) le 11 juin dernier.
S’il refuse de se prononcer publiquement sur les hypothèses de consolidation du marché français des télécoms – Orange- Bouygues Telecom ou SFR/Numericable-Bouygues Telecom –, il donne pourtant bien volontiers son avis à chacun des dirigeants concernés qui le lui ont déjà demandé et le sollicitent encore.

« Le passage de quatre à trois opérateurs mobiles est inéluctable. (…) Le retour à trois opérateurs ne fait pas disparaître la concurrence, surtout si Free – “le Maverick,
le vilain petit canard” – se maintient ». Arnaud Montebourg, ministre de l’Economie, du Redressement productif et du Numérique, qui a tenu ce propos lors de la conférence « Telco & Digital » des Echos le 12 juin 2014,
est sur la même longueur d’ondes que Bruno Lasserre

Pour « le risque de l’innovation et la bataille des prix »
« Je reçois des visites (…). Quand Bouygues a proposé de racheter SFR, ils sont tous venus me voir. Quand Orange a envisagé le rachat de Bouygues Telecom, évidemment que Stéphane Richard [PDG d’Orange] est venu me voir ; Martin Bouygues est venu me voir. De même qu’Iliad est venu me voir aussi. Je ne leur ai pas donné un avis mais un sentiment et une cartographie des risques », a-t-il admis.
Bruno Lasserre les a sûrement déjà prévenus de son attachement à ce Maverick, alias Free, pour préserver aujourd’hui le jeu de la concurrence, comme l’avait fait Bouygues Telecom créé il y a vingt ans. « Méfions-nous des chiffres magiques : oui, quatre opérateur c’est mieux dans l’absolu que trois. Mais l’important est la qualité et les incitations des acteurs, et notamment la présence sur le marché d’un Maverick capable de soutenir sur le long terme la dynamique concurrentielle et de ne pas préférer le confort de la rente au risque de l’innovation et de la bataille des prix. C’est primordial », a-t-il en tout cas insisté devant l’AJEF. Une chose est sûr : si Bruno Lasserre n’exclut pas un retour au triopole mobile, près de trente mois seulement après le passage à quatre opérateurs grâce au lancement de Free Mobile en janvier 2012, il reste opposé à tout retour au duopole. Quelles que soient les opérations de concentration qui lui seront soumises, un « Maverick de type Free » devra être préservé.

Eviter à tout prix un duopole
C’est ce qu’il a déjà eu l’occasion de dire en novembre 2012 lorsque Xavier Niel et Jean-René Fourtou sont chacun venu le voir pour lui demander ce qu’il pensait du projet de Free de s’emparer de SFR. « Moi, j’ai dit “Non” à une hypothèse qui m’avait été soumise informellement. C’est le rapprochement Free-SFR. Là, j’ai dit que cela ne me paraissait pas présentable, non pas tellement parce que le pouvoir de marché réuni par ces deux entreprises aurait été excessif, mais parce que j’étais convaincu que cette opération de passage à trois préfigurait une autre opération beaucoup plus problématique de passage
à deux opérateurs : en réalité, derrière cette opération [Free-SFR], ce n’était pas un passage à trois mais à un duopole parce que Bouygues Telecom n’aurait jamais résisté
à cette configuration, aussi bien sur le fixe que sur le mobile. J’ai donc dit qu’un duopole était non présentable. (…) Mais je ne l’ai pas dit publiquement », a-t-il pour la première
fois relaté. Il l’a même redit en début d’année à Xavier Niel qui a songé une nouvelle fois
à un rapprochement entre Free et SFR, avant que ce dernier ne soit racheté par Altice-Numericable. « L’Autorité de la concurrence nous a dit en privé en novembre 2012 et l’a redit il y a quelques jours que ce n’était pas possible. Si nous rachetions SFR, c’était la disparition de Bouygues Telecom », avait en effet relaté Xavier Niel le 10 mars dernier
(lire EM@98, p. 2).
Dix-huit ans après l’invention par Bouygues Telecom du forfait mobile et douze ans après l’invention par Free du forfait triple play (à 29,99 euros), Bruno Lasserre entend bien garder un « troublion » des télécoms en France, lui qui fut directeur général des PTT
dans les années 1990 et qui a « brisé le monopole » (comme il le dit) de France Télécom et SFR à l’époque. « J’ai connu beaucoup de résistance », a-t-il rappelé.
Avec le nouveau Mercato des télécoms en marche en France, où il est devenu incontournable, cet énarque – qui a fêté ses 60 ans en janvier – prend aussi une revanche sur le passé : il se voyait déjà en 1997 président de l’Autorité de régulation des télécommunications (ART, devenue l’Arcep) qu’il avait contribué à créer. Mais il en fut écarté au profit de Jean-Michel Hubert.
Au cœur des tractations télécoms aujourd’hui, Bruno Lasserre se défend cependant de donner des « avis » mais plutôt un « sentiment ». « J’estime que je n’ai pas à être le faiseur de roi, ni à dire comme le paysagiste : “Là il faut planter un saule ou là un chêne”. Nous sommes les jardiniers et nous veillons à ce qu’un arbre n’étouffe pas les autres. Dans une économie de marché, les acteurs décident eux-mêmes de leur stratégie »,
a-t-il assuré. Le président de l’Autorité de la concurrence reste néanmoins un « jardinier » qui refuse le retour à un duopole de type « saule-chêne » ! Et lorsque le ministre de l’Économie, du Redressement productif et du Numérique, Arnaud Montebourg, milite pour un retour à trois opérateurs mobile au lieu de quatre, il n’y trouve rien à redire et ne voit pas cela comme un retour en arrière.
Faut-il alors voir la création de Free Mobile il y a deux ans et demi comme une erreur ?
« Non. Je ne crois qu’il faille voir ça comme un échec. La concurrence est un procédé disruptif, qui crée du désordre et qui redistribue les forces. Et il faut admettre cela. (…) Oui, il faut clairement envisager aujourd’hui le marché des télécoms à un tournant », a-t-il estimé. Et d’ajouter : « Je ne me prononce pas sur le point de savoir si une consolidation est désirable ou pas. Est-ce qu’elle est devenue inévitable ? C’est peut-être là aujourd’hui la question ». Bruno Lasserre ne pense pas pour autant qu’il y ait en France comme dans le monde un chiffre magique et que la concurrence serait une question de nombre d’opérateurs télécoms. « C’est une question de qualité et d’incitation des acteurs. Dans certains pays, le niveau des prix est plus bas à trois qu’à quatre opérateurs », a-t-il assuré.
Quoi qu’il en soit, le président préfèrerait un retour à trois par opération de rachat qu’il serait amené à examiner, plutôt que l’éviction d’un passage à trois par l’éviction du quatrième opérateur, Bouygues Telecom par exemple. « Il y a clairement un choix qu’il faut regarder en face. Comment faire en sorte que le marché ne parte pas en vrille », s’est-il inquiété.
Mais le plus dure reste à venir pour l’Autorité de la concurrence : comment être sûr que le « Maverick de type Free » puisse continuer à jouer l’aiguillon ou le lièvre sur un marché menacé quoi qu’il en soit de basculer à terme sous le joue d’un duopole ? Après avoir négocié en vain en avril la reprise du réseau mobile de Bouygues Telecom, Free se retrouve isolé face à des « opérateurs historiques ».

Le « Maverick » résistera-t-il ?
Pour Xavier Niel, le duopole existe déjà dans les faits. « Si Altice rachetait SFR,
avait-il prévenu dès le 10 mars dernier, on se retrouverait dans un scénario dans
lequel Numericable, SFR et Bouygues Telecom – grâce à l’accord de mutualisation
entre les deux derniers – feraient une seule et même entité » (lire EM@100, p. 3).
Reste donc à savoir si Iliad-Free aura les reins assez solides pour combattre une
hydre à deux têtes… @

Charles de Laubier

Neutralité du Net : les Etats-Unis et l’Europe divergent sur l’obligation de non-discrimination

Le Parlement européen a adopté le 3 avril sa position sur le nouveau règlement du marché unique des télécoms, lequel inquiète les défenseurs de la neutralité du Net menacé d’être à deux vitesses. Pourtant, l’Europe va plus loin que les Etats-Unis dans l’obligation de non-discrimination.

Par Winston Maxwell, cabinet Hogan Lovells, et Nicolas Curien, membre de l’Académie des technologies

Winston Maxwell et Nicolas CurienLa cour fédérale de Washington, DC – dans sa décision datée du 14 janvier 2014 – a annulé en partie le règlement de la Federal Communications Commission (FCC) en matière de neutralité d’Internet. Les motifs de l’annulation concernent surtout l’incohérence dans le raisonnement de la FCC par rapport à ses propres décisions antérieures.
La cour a estimé que la Commission fédérale des communications des Etats-Unis
ne pouvait pas à la fois dire que les fournisseurs d’accès à Internet (FAI) ne sont pas considérés comme des « common carriers » en droit américain, et en même temps imposer à ces FAI des obligations caractéristiques d’un common carrier.

Réglementer la gestion de trafic du Net
Le concept de common carrier correspond approximativement au concept de service public en France (1). Aux Etats-Unis, les services de télécommunications de base, et notamment les services téléphoniques, sont classifiés comme services common carrier.
Lors de l’émergence de l’Internet, la FCC s’est bien gardée de donner une classification
à ce nouveau service, par crainte de freiner l’innovation.
Ainsi, elle a indiqué à plusieurs reprises que les services d’accès à Internet n’étaient surtout pas des services common carrier. Le problème est que dans sa décision sur
la neutralité d’Internet, la FCC a imposé aux FAI une obligation de non-discrimination similaire à l’obligation qui pèse sur les common carrier.
La FCC a estimé que ce n’était pas un problème, car elle avait la flexibilité pour imposer cette obligation au titre d’une autre disposition de la loi américaine, le Telecommunications Act de 1996, et qu’il n’y avait donc aucune contradiction pour dire à la fois qu’un FAI n’est pas un common carrier, et imposer une obligation de non-discrimination. La cour fédérale n’a pas été de cet avis. Selon elle, la FCC est libre de changer sa doctrine, par exemple en indiquant que compte tenu des changements intervenus depuis ses premières décisions, il convenait maintenant de caractériser les FAI comme des common carriers et les réguler en tant que tels. La FCC pouvait aussi expliquer pourquoi une autre disposition de la loi – l’article 706 – pouvait justifier une obligation de non-discrimination. En l’espèce, le raisonnement fourni par la FCC n’était pas suffisant pour compenser l’apparente contradiction dans son raisonnement.
Sur le fond, la cour ne critique pas l’opportunité des règles de neutralité. Elle approuve d’ailleurs les dispositions du règlement de la FCC qui traite de la transparence en matière de gestion du trafic. La cour estime que la FCC a suffisamment démontré le besoin d’adopter une régulation de ce type afin de préserver l’écosystème de l’Internet. Un juge de la cour a écrit un avis discordant. Il est d’accord pour dire que la FCC a commis une erreur manifeste en imposant des obligations de non-discrimination, tout en soutenant que les FAI ne sont pas des common carriers. Mais en plus, ce juge estime que la FCC n’a pas suffisamment montré la nécessité de réguler la neutralité d’Internet. Il adopte une approche plus économique : selon lui, l’obligation de non-discrimination est l’équivalent d’une régulation des prix qui ne serait justifiée qu’en présence d’un opérateur puissant sur le marché. Or, la FCC n’a jamais essayé de démontrer que les FAI en question disposaient d’une puissance de marché. De plus,
la Commission fédérale des communications n’a même pas tenté de définir le marché pertinent. En théorie, si le marché est concurrentiel, les clients finaux changeront d’opérateur si la qualité de service n’est pas suffisante. En théorie donc, si un FAI bloque ou ralentit certains contenus, les forces de la concurrence sanctionneront l’opérateur pour cette mauvaise conduite. Nul besoin de réguler dans ce cas.

Mobile aux US : la concurrence suffit
La FCC applique implicitement cet argument puisqu’elle n’a pas imposé une obligation de non-discrimination aux opérateurs mobiles américains, ce marché étant plus concurrentiel selon elle. Même dans un marché comportant plusieurs FAI concurrents,
il peut exister des freins au changement, réduisant de fait le choix des consommateurs. Ces freins doivent être étudiés, et éliminés si possible afin que la concurrence puisse jouer son rôle de régulateur. Si le marché n’est pas concurrentiel, l’opérateur disposera dans ce cas d’une puissance sur le marché qui justifierait la mise en place d’une régulation ex ante. Cependant, le juge discordant estime que la FCC n’a pas essayé de traiter le problème de puissance sur le marché de manière sérieuse et s’est contentée d’affirmer que, dans certaines parties des Etats-Unis, les consommateurs avaient peu de choix en matière de FAI.
Et qu’en plus, il existait des freins au changement. Selon ce juge, il aurait fallu examiner s’il existe une puissance sur le marché qui justifierait l’imposition d’une obligation de non-discrimination.

Réguler ou pas : le cas Cogent-Orange
L’avis discordant du juge a mis à nu quelques-uns des débats de fond sur l’opportunité de réguler les relations économiques entre les FAI, d’un côté, et les fournisseurs de contenus et d’applications en amont, de l’autre. Cela nous oblige à demander exactement pourquoi une régulation est nécessaire. Est-ce que c’est parce que les FAI disposent d’une puissance sur le marché ? Si c’est le cas, de quel marché parle-t-on exactement ?
Et pourquoi le droit de la concurrence ne serait-t-il pas suffisant pour traiter la question ? La Cour d’appel de Paris, qui a examiné l’an dernier la question du marché pertinent dans l’affaire France Télécom contre Cogent, a estimé dans son arrêt (3) du 19 décembre 2013 qu’une connexion directe en peering avec France Télécom n’était pas une infrastructure essentielle, puisqu’il existait d’autres moyens commerciaux, via d’autres prestataires, pour atteindre les abonnés de France Télécom. De plus, la cour parisienne a conclu que même si France Télécom occupait une position dominante, elle n’avait commis aucun abus en appliquant une politique de peering payante à l’égard de Cogent, puisque cette politique n’était pas discriminatoire.
Un autre argument sérieux pour une régulation de la neutralité de l’Internet concerne les dommages collatéraux que des accords commerciaux pourraient provoquer pour l’écosystème d’Internet dans son ensemble (4). En termes économiques, il s’agirait
d’« externalités négatives », à savoir des coûts pour l’écosystème d’Internet qui ne
sont pas supportés par les parties contractantes. Cet argument s’appuie sur le principe qu’Internet est un bien public, comme un parc public. Si les acteurs sont entièrement libres de conclure des accords commerciaux concernant la gestion des ressources dans le parc, chacun agira dans son intérêt propre, et l’ensemble de ces activités
« égoïstes » finira par détruire le parc. Il s’agit de la « tragedy of commons ». Ce point
a récemment été souligné dans un blog (5) par Reed Hastings, CEO de Netflix.
La majorité de la cour fédérale estime que la FCC a démontré l’existence de ces externalités et que cela constituait une justification de plus pour une intervention règlementaire. Le juge discordant n’est pas de cet avis. Là encore, il estime que la FCC
a seulement mentionné qu’il pouvait exister ce genre de dommage collatéral pour l’écosystème d’Internet, mais que l’agence n’a fait aucune démonstration sérieuse
pour étayer cette thèse. @

FOCUS

Futur règlement européen : plus loin que la FCC ?
La nouvelle proposition de règlement européen « Marché unique européen des télécommunications », qui a été adoptée par le Parlement européen le 3 avril en première lecture et qui doit encore être examinée par le Conseil de l’Union européenne (6), impose une obligation de non-discrimination – pas de blocages ni de ralentissements de services Internet, sauf « cas exceptionnels » – sur l’ensemble des fournisseurs d’accès à Internet (FAI). Elle va même plus loin que le règlement de la FCC car l’obligation s’appliquerait même aux opérateurs mobiles. Dans la philosophie de régulation européenne, le remède de nondiscrimination est normalement réservé aux opérateurs économiquement puissants. Cette approche traditionnelle rejoint l’approche discordante du juge fédéral (lire ci-dessus). Dans sa proposition, la Commission européenne ne s’attarde pas sur cette question. Elle cite une étude du BEREC (7) sur les pratiques des FAI et la divergence dans les approches européennes, pour démontrer la nécessité d’une nouvelle réglementation. Cependant, les questions de fond soulevées par les juges américains dans la décision Verizon contre la FCC ne sont pas traitées, même dans l’étude d’impact. Les défenseurs de la neutralité du Net attaquent les dispositions du règlement européen en ce qui concerne les « services spécialisés » (VOD, cloud, …), lesquels échappent aux règles sur la neutralité. Ils plaident pour l’existence « d’un seul Internet ». Les opposants au texte de la Commission européenne souhaitent également éliminer la possibilité pour les FAI d’effectuer des mesures de filtrage, notamment à l’égard des sites de téléchargement illégaux.
Le souvenir de l’accord ACTA(3) et celui des vifs débats à propos du dispositif Hadopi en France sont encore frais dans les mémoires. @