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Europe : le futur code des communications électroniques ménage les marges des « telcos »

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Plus qu’un « Paquet télécom », le futur code des communications électroniques est un cadeau pour les opérateurs télécoms. Les « telcos » du marché unique numérique vont continuer à investir dans le très haut débit (fibre puis 5G), en échange d’une régulation allégée.

Le pré-accord « politique » sur le futur code des communications électroniques, auquel sont parvenus dans la nuit du 5 au 6 juin derniers
le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne, donne la part belle aux opérateurs télécoms sur le Vieux Continent. Entre les licences de fréquences 5G sur vingt ans, avec une gestion du spectre harmonisée, et une régulation allégée et simplifiée pour les déploiements du très haut débit fixe avec incitation au co-investissement et au partage des risques,
les « telcos » vont avoir les coudées-franches pour investir et s’enrichir.

Code moins « consumériste »
Ce code européen des communications électroniques, qui doit encore être approuvé formellement par le Parlement et le Conseil européens, fusionne quatre directives « télécoms » en vigueur depuis 2009 : « cadre », « autorisation », « accès » et « service universel ». Une autre proposition concerne l’Organe des régulateurs européens des communications électroniques (Orece), dont les pouvoirs seront renforcés. Ce futur cadre réglementaire européen des télécoms s’avère moins « consumériste » que ne le craignaient les opérateurs télécoms et plus favorable à l’investissement de ces derniers dans les infrastructures très haut débit (1). « Le code profitera à la fois à l’industrie et aux consommateurs », assure la Commission européenne au lendemain de la signature de l’accord politique sur cette réforme pour le marché unique numérique.
« Provisoire », il a été conclu le 5 juin au soir et vise à accélérer les investissements dans le très haut débit fixe – fibre optique en tête – et à engager sans tarder ceux dans la cinquième génération de mobile – la 5G – à laquelle les Européens auront accès d’ici 2020. « Le modèle de coinvestissement introduit dans l’accord provisoire vise à créer un environnement plus prévisible pour les investissements. Il encourage l’utilisation d’infrastructures de génie civile existantes, là où c’est possible, ainsi que des accords entre les opérateurs [télécoms] là où ils pourront avoir un impact positif sur la concurrence », explique le Parlement européen concernant le très haut débit fixe via essentiellement la fibre optique. L’objectif fixé par la Commission européenne en septembre 2016 dans le cadre du « Paquet connectivité » est de garantir que d’ici 2025 tous les ménages européens auront accès à une connexion Internet à très haut débit fixe de minimum 100 Mbits/s, débit qui pourra être porté à terme jusqu’à plusieurs Gigabits/s (Gbits/s) comme dans les écoles, universités, centres de recherche, gares de transport, hôpitaux, administrations et entreprises. Pour le futur très haut débit mobile en 5G, cette fois, l’accord provisoire prépare aussi le terrain à son déploiement dans toute l’Europe
et inclut les dispositions déjà adoptées en mars dernier sur la disponibilité du spectre radio pour la 5G d’ici 2020 dans l’Union européenne. Le projet
de la Commission européenne prévoyait aussi que toutes les zones urbaines et les principales voies routières et ferrées bénéficieront d’une couverture 5G. « La 5G permettra l’utilisation de nombreuses applications, des véhicules connectés aux villes intelligentes en passant par les soins de santé en ligne », souligne le Parlement européen. Sans parler de bien d’autres secteurs tels que la maison intelligente (smart home) ou encore l’énergie.
Il s’agit pour l’Europe de s’emparer d’une partie du gâteau des 213 milliards d’euros de chiffre d’affaires que générera la 5G dans le monde en 2025, d’après le document de travail daté du 6 juin 2018 de la Commission européenne sur l’étude d’impact (2).
Encore fallait-il inciter les opérateurs télécoms à accroître leurs investissements dans les infrastructures. Car tendre vers cette « société du gigabit » nécessitera quelque 500 milliards d’euros sur la décennie 2015-2025, « provenant largement du secteur privé » (dixit Bruxelles). Or, au vu des dépenses actuelles des « telcos » dans le très haut débit fixe et mobile en Europe, il pourrait manquer d’ici huit ans maintenant 155 milliards d’euros pour y parvenir.

Eviter un patchwork européen
N’ayant pas su harmoniser à temps les déploiements des réseaux FTTH (Fiber-To-The-Home) entre les Etats membres, ce qui aboutit à un patchwork où la fibre optique se le dispute au câble ou au VDSL2, l’Union européenne n’a cette fois pas le droit à l’erreur avec le déploiement de la 5G (3). D’où la décision d’harmoniser la gestion du spectre des fréquences utilisé pour ces nouveaux services très haut débit mobile (700 Mhz, 26 Ghz et 3,6 Ghz), avec une date de disponibilité fixée à fin 2020 partout en Europe et aux mêmes conditions techniques. @

Charles de Laubier

Régulation en Europe : qu’a fait et où va le Berec après une année de présidence française ?

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Sébastien Soriano, président de l’Arcep, a-t-il marqué de son empreinte l’Organe des régulateurs européens des communications électroniques (Berec) lorsqu’il fut à sa tête en 2017 ? L’« Internet ouvert » a été central dans son action. Mais cette institution doit avoir les moyens de ses missions.

Par Katia Duhamel, experte en droit et régulation des TIC, K. Duhamel Consulting

En 2017, Sébastien Soriano, le président de l’Arcep, a pris la présidence du Berec (1), l’Organe des régulateurs européens des communications électroniques (Orece, en français) après avoir occupé la fonction de vice-président en 2016, sous la présidence de l’Allemand Wilhelm Eschweiler (BnetzA). Sébastien Soriano en est redevenu le vice-président en 2018 – la durée du mandat de président du Berec étant en effet d’un an, et ce mandat étant entouré par deux années de vice-présidence (une année précédant le mandat, et une année suivant le mandat). On peut ainsi se demander si la présence française de cette institution a modifié son poids et ses résultats dans le paysage numérique européen.

Parler aux oreilles des institutions européennes
Le Berec agit comme une plateforme de travail commune des régulateurs européens des télécoms et joue un rôle de conseil auprès de la Commission européenne, du Parlement européen et du Conseil de l’Union européenne en matière de communications électroniques, mais aussi plus largement de l’écosystème numérique. Sous la présidence française, le Berec est intervenu notamment dans la préparation des lignes directrices sur la neutralité de l’Internet, sur le marché de gros de l’itinérance, la révision du cadre européen via le quatrième « Paquet télécom », ainsi que sur le marché unique du numérique.
Le Berec et, au premier chef, son président français durant l’année 2017 se sont très clairement et résolument impliqués dans la défense de la neutralité du Net pour faire
de l’Europe un bastion de la protection de plusieurs droits fondamentaux sur Internet et de l’idée centrale selon laquelle tout ce qui circule sur Internet doit pouvoir le faire sans discrimination. Alors même que l’on observait le mouvement inverse aux Etats-Unis,
où la FCC – le régulateur fédéral américain des communications – a entériné aux Etats-Unis la fin du principe qui garantit un traitement égal des flux de données par les opérateurs de réseaux. Sa décision du 14 décembre 2007, dictée par Donald Trump (2), a en effet mis un terme à la « Net Neutrality » en abrogeant l’« Open Internet
Order » du 13 mars 2015 adopté par Barack Obama (3) (*) (**). Cette décision historique
a pris effet le 22 février (https://lc.cx/QVra). Ainsi, sur le Vieux Continent, dans le cadre de la mise en oeuvre du règlement du Parlement et du Conseil européens du 25 novembre 2015 établissant des mesures relatives à l’accès à un « Internet ouvert » (4), le Berec a publié le 30 août 2016 ses lignes directrices pour la mise en oeuvre de ces nouvelles règles par les autorités de régulation nationales (ARN). Ces lignes directrices – applicables depuis avril 2016 – constituent des recommandations dont les ARN doivent tenir compte lors de la mise en oeuvre et du règlement européen et de l’évaluation de cas concrets, à vrai dire quelque fois difficile à apprécier s’agissant des mesures de « gestion du trafic » et des « services spécialisés » autorisés, ou de l’encadrement des pratiques du « zero rating » (5). C’est pourquoi, le 7 juin 2017, le Berec a lancé une consultation publique sur un projet de document concernant la méthodologie d’évaluation réglementaire de la neutralité du Net (6) qui a été adopté le
5 octobre 2017 (7).
Plus récemment, en décembre 2017, le Berec a publié un rapport tentant d’évaluer l’application par les ARN des dispositions du règlement « Internet ouvert » sur la base des informations recueillies auprès de trente « Arcep » en Europe. En établissant les conditions – si possibles pratiques – des règles en faveur de la neutralité du Net, le pari du Berec est de garantir un environnement ouvert à tous, consom-mateurs, entreprises, citoyens européens, et de s’assurer que tout le monde, et en particulier les vingthuit ARN de l’Union européenne (dont les dirigeants se réunissent au moins quatre fois par an en réunions plénières), suivent la même voie. Il semble que sous l’impulsion de son président en 2017, cette institution a joué son rôle de ce point de vue, non seulement en publiant la méthodologie précitée pour l’évaluation réglementaire de la neutralité du Net, mais aussi en se positionnant comme un forum où se discute régulièrement les problèmes pratiques rencontrés lors de la mise en oeuvre des règles de la neutralité
du Net, enfin en réalisant son propre rapport résumant et analysant les principales conclusions des rapports annuels des ARN sur le sujet.

Le pari d’un « Internet ouvert » en Europe
S’agissant de la méthodologie d’évaluation publiée par le Berec, elle propose sur une base optionnelle des outils de mesure du réseau et de la qualité de service fournie, ainsi que des recommandations pour détecter les pratiques de gestion du trafic affectant la connectivité et, par ricochet, la possibilité d’utiliser certaines applications. Elle donne également des indications sur les critères que les ARN pourraient prendre en compte pour fournir leur propre mécanisme de mesure certifié, ou pour certifier un mécanisme de tierce-partie. Certains puristes ont pu reprocher à ce texte, l’absence de mesures d’harmonisation plus contraignantes, telles qu’une solution commune pour les logiciels de mesure, une approche obligatoire open source ou open data qui permettrait l’interopérabilité, etc.

Un pas important vers l’harmonisation
Toutefois, nous considérons qu’il constitue déjà un pas important vers l’harmonisation de l’action des ARN pour détecter les pratiques tendant à bloquer ou à ralentir le trafic Internet, compromettant ainsi le droit de tout utilisateur d’être « libre d’accéder et de diffuser des informations et des contenus, d’exécuter des applications et d’utiliser les services de son choix ». Au demeurant, le rapport qui dresse un bilan de la mise en oeuvre des règles sur la neutralité du Net par les ARN conclut au fait que ces dernières traitent systématiquement les pratiques contraires aux principes fondamentaux de la neutralité du Net, telles que le blocage des applications ou le traitement discriminatoire d’un trafic spécifique, et ce d’une façon cohérente sur tout le territoire européen (8). Certes, il s’agit peut-être là d’un auto-satisfecit ; un bilan plus indépendant serait le bienvenu.
Néanmoins, il faut reconnaître que le rapport du Berec reste fondé sur les données remontées par les ARN elles-mêmes. Au-delà du sujet central de la neutralité du Net,
le Berec a revu ses priorités stratégiques pour 2018-2020 autour des cinq objectifs suivants :
• Répondre aux défis de la connectivité et aux nouvelles conditions d’accès aux réseaux très haut débit.
• Surveiller les goulots d’étranglement potentiels dans la distribution des services numériques.
• Créer les conditions du déploiement de la 5G et promouvoir l’innovation dans les technologies de réseau
• Favoriser une approche cohérente des principes de neutralité du Net.
• Explorer de nouvelles façons de renforcer l’autonomie des consommateurs.

Le Berec s’est également engagé à améliorer l’information et la communication sur
ces travaux. Enfin, il poursuit un certain nombre de chantiers en cours sur l’Internet
des objets (IoT) et la sécurité des réseaux, le suivi des obligations de couverture des réseaux, le régime des activités du secteur, le partage des infrastructures, … Il s’agit
là d’un portefeuille de dossiers considérable pour les deux ans à venir. En somme, comme l’illustre l’agenda 2018 du Berec (9), l’organe des régulateurs européens des communications électroniques se réserve des journées bien remplies !
De facto, la présidence de Sébastien Soriano est venue consacrer l’engagement de l’Arcep dans les travaux techniques du Berec depuis sa création – en janvier 2010 (voir encadré ci-dessous). Elle n’a pas révolutionné la pratique de cet organe mais il est certain qu’elle lui a apporté un sang neuf et aussi un style de communication plus directe, plus intelligible sur des sujets techniquement complexes, dont il faut reconnaître que le commun des mortels a de la peine à mesurer l’impact dans sa vie quotidienne… Ainsi, au fur à mesure des interventions publiques de Sébastien Soriano au cours de son année présidentielle de 2017, on se laisse volontiers persuader que « l’action du Berec n’est donc pas seulement de la paperasserie mais qu’il apporte solution, cohérence et sécurité juridique » (10). Toutefois, de ce point de vue, des efforts restent à faire pour améliorer la transparence sur le fonctionnement du Berec lui-même, et rattacher ses travaux aux préoccupations de tout un chacun. Par ailleurs, il n’est pas certain que le Berec soit aujourd’hui suffisamment « staffé » pour gérer en toute indépendance l’ensemble des dossiers qu’il doit traiter au regard de l’évolution exponentiellement rapide des réseaux, services et usages numériques. @

ZOOM

Neuf présidents du Berec depuis neuf ans
2010-2018 : pas moins de neuf présidents se sont succédés à la tête du Berec, dont le Français Sébastien Soriano qui, en tant que président de l’Arcep, fut le huitième (voir la galerie de portraits : https://lc.cx/QfrT). C’est l’Autrichien Johannes Gungl, directeur général de la Austrian Regulatory Authority for Broadcasting and Telecommunications (RTR), une sorte de « Arcep-CSA » en Autriche, qui a donc succédé à Sébastien Soriano après avoir été élu en décembre 2017 lors de la 29e réunion plénière du Berec. A noter que sur les neuf présidents du Berec à ce jour, il n’y a eu… qu’une seule femme élue : la Portugaise Fátima Barros (11), présidente de l’Anacom au Portugal. Peut mieux faire sur la parité !
Créé en décembre 1999 pour remplacer le Groupe des régulateurs européens (GRE) jugé à l’époque « peu structuré », lui-même mettant un terme à la trop grande indépendance (aux yeux de Bruxelles) du Groupe des régulateurs indépendants (GRI) constitué, lui, en 1997 sous l’impulsion de l’Arcep (ex-ART), l’Orece est étroitement associé à la Commission européenne qui détient un droit de veto sur les décisions que doivent lui notifier les 28 « Arcep » nationales. @

Agence européenne des télécoms : une idée déjà vue, à nouveau rejetée par les Etats membres

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La Commission européenne est revenue à la charge en proposant de transformer l’actuel forum des régulateurs des télécoms nationaux – l’Orece – en une véritable agence de l’Union européenne. Mais ce projet est vivement combattu par les Etats-membres, comme ce fut déjà le cas par le passé.

Par Katia Duhamel, experte en droit et régulation des TIC, K. Duhamel Consulting

Rappelons que lors des discussions qui ont précédé la révision du « Paquet Télécoms » en 2009, la Commission européenne avait initialement proposé de créer une autorité supranationale permanente des télécoms dotée d’un statut d’agence communautaire. A cette époque, cette Autorité européenne du marché des communications électroniques (AEMCE) aurait eu vocation à remplacer le GRE (Groupe des régulateurs européens) et l’Enisa (Agence européenne chargée de la sécurité des réseaux et de l’information), tout en renforçant le pouvoir de veto de la Commission européenne.

Principe de subsidiarité et obstacles
Sous le feu des critiques, notamment celles du GRE, des Etats membres et de leurs représentants au Parlement européens, la Commission européenne avait dû abandonner ses prétentions au profit de la création de l’Orece (Organe des régulateurs européens des communications électroniques), dont les compétences furent significativement réduites par rapport à la proposition initiale de l’exécutif européen. Aujourd’hui, comme hier, le débat sur la création d’une hypothétique Agence de régulation européenne des télécoms ravive les tensions au regard de l’application
du principe de subsidiarité dans la politique de réalisation du marché intérieur des communications électroniques. Pour mémoire, le principe de subsidiarité, complété
par les principes d’attribution et de proportionnalité, est au cœur du dispositif européen. Le Traité de Lisbonne, modifiant le Traité sur l’Union européenne (UE), et le Traité instituant la Communauté européenne (1) les mentionnent dès l’énoncé des dispositions communes : « Le principe d’attribution régit la délimitation des compétences de l’Union. Les principes de subsidiarité et de proportionnalité régissent l’exercice de ces compétences » (art. 5-1). Ce premier alinéa est complété par trois autres qui précisent respectivement ces trois principes (voir encadré page suivante).
Or, pour le secteur des communications électroniques, les choses sont moins simples qu’il n’y parait dans la mesure où le numérique se trouve au carrefour des compétences exclusives (règles de concurrence nécessaires au fonctionnement du marché intérieur (2)) et des compétences partagées avec les Etats membres (marché intérieur, protection des consommateurs, réseaux transeuropéens des télécommunications, espace de liberté, de sécurité et de justice, … (3)).
Quoi qu’il en soit, et sans être dupe du jeu des acteurs institutionnels et des enjeux
de souveraineté nationale, il est assez clair que la finalisation du grand marché intérieur peine à se concrétiser. A ce titre, la volumineuse étude d’évaluation de l’impact de la réforme du cadre réglementaire européen des communications électronique – menée
et publiée en 2016 par la Commission européenne (4) – souligne trois séries de problèmes, à savoir : des obstacles à une connectivité illimitée au moyen d’infrastructures fixes et mobiles omniprésentes, à très haute capacité ; de l’inadaptation du cadre pour faire face aux évolutions rapides du marché et des technologies ; des aspects redondants et inefficaces, ainsi que du manque de cohérence, de la réglementation et de la régulation.
Plus particulièrement sur ce « manque de cohérence de la réglementation et de la régulation », cette étude affirme trois choses : d’abord que la cohérence des cadres réglementaires applicables dans chacun des Etats-membres reste limitée, affectant les projets des opérateurs internationaux et réduisant la visibilité des acteurs du marché et de leurs investisseurs ; ensuite que les solutions réglementaires optimales ne sont pas toujours mises en oeuvre, les pouvoirs de la Commission n’étant pas suffisants par exemple pour assurer la cohérence des remèdes adoptées par les autorités nationales en matière d’accès ; enfin que le manque de cohérence dans la gestion du spectre a contribué à retarder le déploiement de la 4G.

Revoir l’équilibre institutionnel ?
De facto, ces constats sont assez partagés par les parties prenantes et seuls les moyens d’y remédier font débat. En effet, nombre d’Etat comme la France le Royaume Uni ou le Portugal défendent « l’équilibre institutionnel qui a fait ses preuves », même
si certains comme l’Irlande, soulignent qu’il serait utile que les travaux soient plus transparents. A contrario, force aussi est d’observer la divergence – en fonction des pays – des remèdes imposés sur l’accès aux réseaux, notamment de fibre optique,
et par ricochet sur la diversité des offres de gros d’accès comme celle des conditions d’accès aux fréquences, ou bien encore le niveau de mise en oeuvre variable des règles de protection des consommateurs. Il est du reste probable que la source de
ces divergences se trouve en partie dans l’approche peut-être « trop » consensuelle
de l’Orece* qui consiste à octroyer de la flexibilité aux Etats membres ou à se fonder sur le plus petit dénominateur commun dans sa prise de décision.

Approche médiane et pragmatique
Il est également relativement certain que les incohérences relevées dans l’application des règles européennes persisteront voire s’aggraveront avec l’émergence de nouvelles technologies et de nouveaux usages. Toutefois, est-il pour autant nécessaire d’engager un combat institutionnel pour la création d’un super régulateur européen, combat qui a beaucoup de chance d’être perdu, surtout dans l’actuel climat de défiance des institutions européennes ?
La réponse à cette question n’est pas obligatoirement positive. De ce point de vue,
les conclusions de l’avis de l’Orece (5) vont dans le sens des autorités de régulation nationales telles que l’Arcep en France, qui veulent conserver leur indépendance.
Par ailleurs, la réduction des lourdeurs administratives comme des divergences d’application pourrait passer par l’amélioration de la gouvernance de l’Orece plutôt
que par la création d’une nouvelle agence décentralisée de l’UE. En revanche, contrairement à la position de l’Orece, l’introduction du pouvoir de la Commission européenne d’opposer son veto aux remèdes proposés les « Arcep » nationales, subordonné à l’avis préalable Orece, pourrait être utile et ne constitue pas forcément une infraction au principe de subsidiarité – eu égard aux compétences de l’UE relatives aux règles de concurrence nécessaires au fonctionnement du marché intérieur. Le retard pris dans certains des Etats membres dans le déploiement du très haut débit résulte en effet en partie, à notre sens, d’une régulation incohérente ou insuffisante
de la boucle locale : accès au génie civil et aux fibres optiques, migration du cuivre
vers la fibre, etc.
Enfin quelle que soit l’option qui sera in fine retenue pour la politique européenne commune de gestion du spectre (6), cette option est relativement indépendante de la création d’une autorité supranationale de régulation. Car cette option requerra avant tout la modification des dispositions communautaires actuelles relatives à cette question et du degré de contrainte que celles-ci imposent aux Etats. @

* A noter que l’Orece est présidé durant toute l’année 2017
par le président de l’Arcep, Sébastien Soriano, qui fut en
2016 vice-président de cet organisme,
lequel fut créé en décembre 2009 sous la houlette de la
Commission européenne pour remplacer le GRE (Groupe des
régulateurs européens). Celui-ci avait été installé
en 2002 à la place du GRI (Groupe des régulateurs
indépendants) créé en 1997 – sous l’impulsion de l’ancien
président de l’Arcep (ex-ART), Jean-Michel Hubert – mais
jugé par Bruxelles trop indépendant.

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Les trois principes de l’Union européenne dans le texte : subsidiarité, attribution et proportionnalité
• En vertu du principe d’attribution, l’Union européenne (UE) n’agit que dans les limites des compétences que les Etats membres lui ont attribuées dans les traités pour atteindre les objectifs que ces traités établissent. Toute compétence non attribuée à l’UE dans les traités appartient aux Etats membres.

• En vertu du principe de subsidiarité, dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, l’UE intervient seulement si, et dans la mesure où, les objectifs de l’action envisagée ne peuvent pas être atteints de manière suffisante par les Etats membres, tant au niveau central qu’au niveau régional et local, mais peuvent l’être mieux, en raison des dimensions ou des effets de l’action envisagée, au niveau de l’UE. Les institutions de l’Union européenne appliquent le principe de subsidiarité conformément au protocole sur l’application des principes de subsidiarité et de proportionnalité (7). Les parlements nationaux veillent au respect du principe de subsidiarité conformément à la procédure prévue dans ce protocole.

• En vertu du principe de proportionnalité, le contenu et la forme de l’action de l’UE n’excèdent pas ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs des traités. Les institutions de l’UE appliquent le principe de proportionnalité conformément au protocole sur l’application des principes de subsidiarité et de proportionnalité. @

Le vieux débat sur la régulation des OTT est réactivé après le lobbying des opérateurs télécoms

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Parmi les règles proposées par la Commission européenne le 14 septembre dernier, dans son projet de « code des communications », figure la possible application – à tout le moins partielle – du régime des opérateurs de communications électroniques aux fournisseurs de services Over-the-Top (OTT).

Par Katia Duhamel, experte en droit et régulation des TIC, K. Duhamel Consulting

Depuis la publication par l’Organe des régulateurs européens des communications électroniques (Orece) de son rapport sur les OTT (1), on s’en doutait un peu, l’Europe semblait incliner vers l’adoption de « règles plus convergentes » entre OTT (Over-The- Top) et opérateurs de communications électroniques. La Commission européenne a désormais tranché : elle souhaite soumettre partiellement au Paquet télécom révisé, les opérateurs télécoms et services OTT tels que Skype, WhatsApp ou FaceTime.

Pourquoi réguler les OTT
Ces propositions s’inscrivent dans le cadre de la stratégie d’un marché unique numérique (Digital Single Market ou « DSM ») pour l’Europe (2), laquelle stratégie suggérait de garantir des conditions de concurrence équitables pour l’investissement des acteurs sur le marché et une application cohérente des règles. Surtout, cette stratégie numérique de la Commission européenne fait suite à un intense effort de lobbying soutenu par les quatre grands opérateurs télécoms européens – Orange, Vodafone, Deutsche Telekom et Telefonicà – dans le but d’obtenir une taxation plus équitable des OTT et de limiter l’utilisation de leurs services, notamment les services
de voix qui concourent largement à la chute drastique du trafic et des revenus sur les réseaux des opérateurs traditionnels. Le principal argument de ces derniers, qui semble l’avoir emporté, est que les OTT – soumis à moins de règles contraignantes – exercent une concurrence déloyale à leur encontre, alors mêmes qu’eux, opérateurs télécoms, doivent assumer seuls les investissements nécessaires. Et ce, pour faire face à l’augmentation exponentielle des usages et des débits, portée précisément par la généralisation des services OTT. Ce à quoi les OTT répondent qu’ils représentent l’avenir de l’économie numérique, et que les soumettre à un cadre réglementaire trop strict pénalisera l’innovation. En filigrane, deux autres arguments ont sans doute joué en faveur de la position des opérateurs télécoms classiques : la question sécuritaire (les criminels et terroristes utilisant ces moyens de communication qui ne permettent pas les écoutes et qui sont plus difficiles à tracer), et l’origine étrangère des OTT tels que Google, Skype, WhatsApp ou FaceTime (lesquels de surcroît mettent en oeuvre des dispositifs d’optimisation fiscale au détriment des revenus fiscaux des Etats membres de l’Union européenne).
Que dit au juste la directive « cadre » du Paquet télécom en Europe ? Elle définit le service de communications électroniques comme « le service fourni normalement contre rémunération qui consiste entièrement ou principalement en la transmission
de signaux sur des réseaux de communications électroniques, y compris les services de télécommunications et les services de transmission sur les réseaux utilisés pour
la radiodiffusion, mais qui exclut les services consistant à fournir des contenus à l’aide de réseaux et de services de communications électroniques ou à exercer une responsabilité éditoriale sur ces contenus ; il ne comprend pas les services de la société de l’information tels que définis à l’article 1er de la directive 98/34/CE qui ne consistent pas entièrement ou principalement en la transmission de signaux sur des réseaux de communications électroniques » (3). Cette définition est reprise en substance dans la loi française (4).
Les opérateurs de services de communications électroniques doivent se conformer à un certain nombre d’obligations légales. Par exemple, ils doivent : assurer des appels d’urgence gratuits, mettre en place des dispositifs pour l’interception et l’écoute des communications, répondre aux réquisitions légales concernant les données de trafic, faciliter la possibilité de changer d’opérateur télécoms tout en conservant son ancien numéro de téléphone, fournir des informations transparentes et actualisées sur les prix et les tarifs, assurer la protection des données à caractère personne et le secret des communications. Et, en premier lieu bien sûr, les opérateurs télécoms doivent se déclarer auprès de l’autorité de régulation sectorielle, comme l’Arcep en France.
Ce qu’aurait prévu de faire Microsoft pour Skype (voir encadré page suivante).

Le débat juridique en Europe
Jusqu’à présent, et encore dans le cadre du projet de nouvelle directive, la Commission européenne ne qualifie pas les services OTT comme des services de communications électroniques. A contrario, en Allemagne, l’Agence fédérale des réseaux (Bundesnetzagentur) considère les fournisseurs de services webmails comme des fournisseurs de services de communications électroniques. Ce qu’a confirmé le tribunal administratif de Cologne en décidant que la loi allemande sur les communications électroniques s’appliquait au service Gmail de Google (5). Par la suite, en avril 2016, la deuxième chambre du parlement allemand, le Conseil fédéral, a adopté une résolution demandant au gouvernement fédéral de veiller à l’application de la réglementation des télécommunications aux services OTT (6).

Les 3 types d’OTT sur Internet
Antérieurement, d’autres régulateurs nationaux avaient déjà qualifié certains types de services OTT de « services de communications électroniques » et les avaient soumis en tant que tels à la réglementation des télécommunications. Il s’agit en particulier des services de voix sur IP (VoIP) du type Skype Out qui permettent d’appeler des lignes fixes et mobiles traditionnelles. Il n’en demeure pas moins que, jusqu’à présent, la portée de la définition des services de communications électroniques issue de de la directivecadre (2002/21 / CE) entretient l’incertitude et selon l’Orece devait être révisée. Pour remédier à cette incertitude, l’Orece proposait donc dans son rapport sur les OTT de classifier leurs services sur la base d’une combinaison de critères techniques et économiques :
• OTT-0 : un service OTT qui peut être qualifié de service de communications électroniques, à savoir un service qui consiste entièrement ou principalement en la transmission de signaux.
• OTT-1 : un service OTT qui n’est pas un service de communications électroniques mais qui est potentiellement en concurrence avec un tel service, comme un service de messagerie instantanée.
• OTT-2 : Les autres services OTT, tels que le commerce électronique, la vidéo et la musique en streaming. Selon la logique de l’Orece, la catégorie « 0 » des OTT – tels que les services VoIP de type Skype Out de Microsoft – devrait se voir appliquer les mêmes obligations que les opérateurs de réseaux de communications électroniques, tandis que les catégories « 1 » et « 2 » bénéficieraient d’un régime de moins en moins contraignant.
Toutefois, dans le projet de directive établissant le code européen des communications électroniques, la Commission européenne affiche moins d’ambition en adoptant une taxinomie un peu différente. Elle distingue entre, d’une part, les services et réseaux
de communications électroniques et, d’autre part, les services de communications interpersonnelles « non dépendant d’un numéro ». Ces derniers, « par exception », pourraient être soumis à des obligations réglementaires indépendamment du fait
qu’ils utilisent – ou non – des numéros. Ces obligations concernent en particulier les exigences de sécurité (article 40) ou d’interopérabilité à savoir l’accès aux services d’urgence (article 102) ou l’obligation d’assurer une connectivité de bout en bout entre les utilisateurs finaux (article 59). Enfin, dans l’hypothèse où ces services de communication interpersonnelles ne bénéficient pas de l’utilisation des ressources de numérotation public, alors ils ne seraient pas soumis au régime général d’autorisation – en l’espèce le régime de la déclaration en France. @

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France : Microsoft déclare Skype auprès de l’Arcep
Selon une information de Silicon.fr et de Lemondeinformatique.fr, parue début octobre dernier (7), Microsoft s’est résolu à déposer un dossier auprès de l’Arcep pour devenir opérateur télécoms. Contacté par Edition Multimédi@, le régulateur des télécoms nous a indiqué ne rien avoir reçu (au 11 octobre). Il précisera en outre, d’ici la mi-2017, « sa doctrine » quant à la nature des acteurs soumis à l’obligation de déclaration.

Pour l’éditeur de Windows, propriétaire de Skype depuis octobre 2011, être déclaré auprès de l’Arcep permettrait de pouvoir commercialiser à partir du 1er décembre prochain deux forfaits dans Skype Entreprise. En 2013, l’Arcep avait saisi le Procureur de la République du fait que Skype se rendait coupable d’une infraction pénale en ne se déclarant pas en tant qu’opérateur de communications électroniques en France et ce faisant, se soustrayait aux obligations issues du code des postes et communications électroniques. L’Arcep considérait en effet que la fonction de Skype permettant d’appeler et/ou de se faire appeler était un service de communications électroniques (ou un service téléphonique) et donc que Skype devait se déclarer. L’utilisation de ressources en numérotation était prise en compte par l’Arcep dans son raisonnement.

Cette plainte n’a pas (encore) donné lieu à des poursuites, ou a été classée sans suite (comme une plainte précédente de 2007). En effet, elle est désormais sans objet dans la mesure où l’Arcep dispose, depuis la loi dite « Macron » du 6 août 2015 « pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques » du pouvoir de déclarer
un opérateur d’office. Car l’article L. 33-1 du code des postes et communications électroniques (CPCE) prévoit désormais que « lorsqu’une personne exploite un réseau ouvert au public ou fournit au public un service de communications électroniques sans que la déclaration prévue au premier alinéa du présent I ait été faite, l’autorité, réunie en formation de règlement des différends, de poursuite et d’instruction, peut, après que cette personne a été invitée à déclarer sans délai l’activité concernée, procéder d’office à cette déclaration. La personne concernée en est informée » (8). @

Et si la France faisait entrer le haut débit, voire la fibre optique, dans le contenu du service universel?

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Le service universel des télécoms n’a pas évolué depuis… 1999 ! Tablant sur un financement mixte public-privé du « Plan France Très haut débit », afin de tenter de connecter toute la population d’ici 2022, la France n’a même pas mis le simple haut débit dans ce dispositif social à prix réduit.

« En Europe, la France doit (…) convaincre l’Union européenne de la nécessité d’inscrire le très haut débit dans le cadre du service universel à fournir aux Européens dans les dix ans
à venir ». C’est une recommandation surprise qu’a faite l’exsecrétaire d’Etat à l’Enseignement supérieur et à la Recherche, Geneviève Fioraso (photo), dans son rapport
« Open Space » remis le 26 juillet dernier au Premier ministre (1). C’est même une proposition que l’on n’attendait pas du tout d’une mission, confiée par Manuel Valls, sur la filière spatiale (2).

Plan Très haut débit insuffisant
Au passage, la députée PS de l’Isère égratigne un peu le déploiement de la fibre optique sur toute la France, en laissant entendre que l’échéance de 2022 – chère au président de la République, François Hollande – ne sera pas tenue et que cela serait hors de prix : « Si ce déploiement se déroule aujourd’hui rapidement dans les zones
les plus denses et les plus rentables, la fibre ne devrait pas couvrir plus de 80 % de
la population d’ici 2022, pour un coût d’investissement public/privé estimé entre 15
et 20 milliards d’euros. Il faudra probablement 15 à 20 milliards d’euros et dix ans supplémentaires pour couvrir en fibre les 20 % restants ». C’est là que le recours au dispositif du service universel pourrait non seulement palier aux insuffisances des investissements des opérateurs télécoms et des collectivités locales, mais aussi rendre le très haut débit accessible aux plus démunis. A l’heure où le chômage en France culmine à 10 % de la population active (3,5 millions de personnes) et où l’on compte près de 8 millions de pauvre (selon l’Insee), la question même de l’évolution du contenu du service universel mériterait d’être à l’ordre du jour.
Mais comment imaginer que le gouvernement français puisse plaider sérieusement auprès de la Commission européenne pour l’intégration du très haut débit dans le service universel, alors que la France n’y a jamais mis ne serait-ce que le haut débit
de base ? Car bien que les composantes du service universel soient limitées à trois (téléphonie fixe, annuaires-renseignements téléphoniques et publiphonie) par le droit européen, en l’occurrence la directive « Service universel » de 2002 modifiée en 2009, Bruxelles laisse cependant les Etats décider en ce qui concerne le haut débit fixe – mais pas le haut débit mobile, la téléphonie mobile restant exclue du service universel en raison de la forte concurrence tarifaire. Toutefois, pour l’élargissement au haut débit fixe, la Commission européenne veille à ce qu’il n’y ait pas de distorsion de concurrence. Comme la France n’a jamais jugé bon de mettre le haut débit dans le service universel, ce dernier n’a pas évolué depuis un certain décret du 9 mars 1999… La fourniture de services d’accès à Internet à haut débit s’en trouve toujours exclue ; seul l’accès à un réseau prenant notamment en charge « les communications de données à des débits suffisants pour permettre un accès fonctionnel à l’Internet » est compris dans la composante « téléphonie fixe » du service universel. Et ce n’est pas faute, pour le Conseil Constitutionnel, d’avoir considéré dans sa décision « Hadopi » du 10 juin 2009 que l’accès à l’Internet faisait partie des libertés fondamentales garanties par la Constitution de 1958 : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme (3) (…) Ce droit implique la liberté d’accéder à ces services [en ligne]». De là à dire que ne pas mettre l’accès haut débit à Internet dans le service universel est donc contraire à la Constitution, il n’y a qu’un pas.
Jacques Pomonti, alors président de l’Association française des utilisateurs de télécommunications (Afutt), avait rappelé en février 2014 à Edition Multimédi@ qu’il avait déjà défendu cette idée-là en 2000 auprès du ministre de l’Industrie de l’époque, Christian Pierret, lequel l’avait porté – mais sans succès – au niveau du Conseil des ministres européens (4). « L’inclusion d’Internet haut débit dans le service universel fait malheureusement toujours défaut », avait déjà déploré l’eurodéputé et rapporteur du Paquet télécom Catherine Trautmann, à l’occasion du Conseil européen du numérique d’octobre 2013.

Reste encore à convaincre l’Europe
En tout cas, cette question a l’appui du Comité économique et social européen (Cese). Mais les opérateurs télécoms, eux, sont hostiles à cet élargissement. « Un financement par l’Etat ou un financement mixte est également possible et même encouragé par la Commission européenne dans sa communication (…) de 2011, en cas d’inclusion dans le périmètre du service universel de l’accès à un réseau fixe à haut débit », a toutefois rappelé en octobre 2014 le rapport parlementaire Camani-Verdier consacré à l’évolution du service universel. @

Charles de Laubier