Libre-échange US-UE et audiovisuel : la France s’isole

En fait. Le 23 avril, les ministres Nicole Bricq (Commerce extérieur) et Aurélie Filipetti (Culture et de la Communication) ont pris note de la déclaration du commissaire européen Karel De Gucht disant que « l’Europe ne mettra pas
en péril l’exception culturelle » et demandent à « sortir de l’ambiguïté ».

En clair. Selon nos informations, la Commission européenne n’a pas renoncé à ce que les services audiovisuels et culturels puissent faire partie des prochaines négociations sur un accord de libre-échange avec les Etats-Unis. C’est ce que nous assure une source à Bruxelles proche du dossier, qui nous rappelle que le projet de mandat
– voir notre document en ligne (1) – reste « très ouvert pour laisser place à la négociation justement ». Notre interlocuteur nous fait en effet remarquer que la déclaration
« L’exception culturelle ne sera pas négociée ! » de Karel De Gucht, commissaire européen en charge du Commerce, lequel répliquait le 22 avril à la pétition de nombreux cinéastes européens intitulée « L’exception culturelle n’est pas négociable ! » (2), n’abandonne pas la possibilité de négocier avec les Etats-Unis les services audiovisuels et culturels. Il faut lire la fin de l’intervention de Karel De Gucht pour s’en convaincre :
« Dans cette négociation, il s’agit pour l’Europe non seulement de défendre et de protéger son secteur culturel unique, mais aussi de faire en sorte que des entreprises et des créateurs de l’audiovisuel puissent avoir un réel avenir dans un secteur de haute technologie qui se développe à un rythme effréné – des médias sociaux à la distribution en ligne ». Autrement dit la Commission européenne se retrouve face à deux de ses obligations légales : préserver la diversité culturelle, d’une part, et favoriser le développement de l’audiovisuel, d’autre part. « L’Europe a le devoir de garantir la création d’emplois dans le secteur audiovisuel, tout en s’assurant que ce secteur dynamique, innovant et créatif puisse maîtriser les opportunités qui se présenteront dans les décennies à venir », ajoute le commissaire.
On l’aura compris, la Commission européenne n’entend pas pour l’avenir passer à côté
de nouvelles opportunités de croissance qui font cruellement défaut aujourd’hui. « Les Etats membres qui le souhaitent resteront libres de maintenir les mesures existantes,
et la France en particulier restera parfaitement libre de maintenir ses mécanismes de subvention et de quotas », fait valoir Karel De Gucht. Mais les deux ministres françaises veulent, elles, « sortir de l’ambiguïté » et demande à ce que le mandat soit « modifié ».
« La France ne transigera pas », ont-elles prévenu. François Hollande non plus. @

Dailymotion, victime de l’ « exception culturelle française »

En fait. Le 2 mai, la polémique a continué à enfler après qu’Arnaud Montebourg ait dit « non » à Yahoo qui voulait racheter à France Télécom 75 % de Dailymotion au lieu de 50 % proposés par le ministre du Redressement productif. Du coup, Yahoo aurait renoncé à s’emparer du concurrent français de YouTube.

Par Charles de Laubier

En clair. Alors que l’Internet accélère l’abolition des frontières à l’heure de la mondialisation, comment expliquer que l’Etat français puisse empêcher la multinationale France Télécom de céder la majeure partie du capital de sa filiale Dailymotion à une autre entreprise mondiale qu’est Yahoo ?
Alors que par ailleurs la France défend bec et ongles son « exception culturelle » pour mieux exclure les services audiovisuels et culturels des négociations pour un accord de libre-échange entre les Etats-Unis et l’Union européenne (1), voici que l’Hexagone entonne un deuxième hymne national qu’est le « patriotisme économique » pour instaurer un protectionnisme dans les services audiovisuels également.

Ligne Maginot culturelle et économique ?
Cet interventionnisme culturel et économique d’Etat à tout-va risque de desservir l’Etat lui-même et galvauder ses pouvoirs régaliens. D’autant que dans l’affaire d’Etat « Dailymotion », « le patriotisme économique français est une ligne Maginot intenable à l’ère d’Internet », pour plagier le titre d’une tribune de l’auteur publiée par Le Monde le 22 mars (2), où il est question de l’« exception culturelle française ».
Dans ce protectionnisme qui se le dispute au nationalisme, la France se replie sur soi, alors que les frontières tombent les unes après les autres au profit d’un monde plus ouvert et numérique. Le Village global est là.
Pourquoi ne pas avoir alors empêché en 2010 le rachat de PriceMinister par le japonais Rakuten, par exemple ? Au nom de quelle raison le français Dailymotion ne peut-il pas être détenue par l’américain Yahoo ?
Surtout que l’Etat français ne possède plus que 26,94 % du capital de France Télécom, dont la moitié détenus directement et l’autre via le FSI (3). Cela fait dix ans maintenant, depuis la loi du 31 décembre 2003 sur France Télécom, que l’opérateur historique français est une entreprise privée.

Provoquant l’échec des négociations avec Yahoo
De plus, comme le rappelle la société cotée depuis octobre 1997 « l’Etat ne bénéficie ni d’action de préférence (golden share) ni d’aucun autre avantage particulier ».
Dans ses conditions, pourquoi le gouvernement français et François Hollande se sont-ils arrogés le droit de s’interposer dans les négociations de ces deux entreprises privées pour tenter d’imposer leurs conditions, à savoir « un accord de partenariat équilibré » entre Yahoo et Orange avec un partage du capital « à 50/50 », provoquant l’échec de ce projet historique ? @

Accord de libre-échange transatlantique : pas sans la protection des données personnelles

Les Etats-Unis et l’Europe ont annoncé la négociation d’un nouvel accord transatlantique, dont l’objectif est de réduire les obstacles à l’investissement
et au libre-échange de biens et de services entre les deux continents. La protection des données personnelles pèsera sur cette négociation.

Par Winston Maxwell, avocat associé Hogan Lovells LLP

Actuellement, la directive européenne de 1995 sur la protection des données personnelles (1) interdit le transfert de données personnelles vers les Etats-Unis, car les Etats-Unis n’ont pas, selon la Commission européenne, un niveau de protection adéquat. Cette interdiction de principe est contournée en pratique par différents moyens, notamment par l’utilisation de clauses contractuelles types approuvées par la Commission européenne, par la mise en oeuvre de codes de conduite internes dits BCRs (Binding Corporate Rules) ou bien si l’entreprise américaine a souscrit aux engagements Safe Harbor mis en oeuvre par le gouvernement américain.

Intrusions de la police et des entreprises
Néanmoins, le principe de départ est bien l’interdiction pure et simple de tout transfert,
ce qui constitue un obstacle considérable au libre-échange de biens et de services entre les deux continents. De plus, l’utilisation par les entreprises américaines de la procédure Safe Harbor est contestée par certaines autorités en Europe, lesquelles estiment que la procédure d’auto-certification ne présente pas de garanties suffisantes. L’utilisation du Safe Harbor pourrait donc être remise en cause dans le cadre de la future régulation européenne en matière de données personnelles.
Du point de vue américain, inclure les données personnelles dans l’accord de commerce avec l’Europe serait souhaitable afin d’accroître la fluidité des échanges. Du point de vue européen, les avis seront plus mitigés. Les ministères de la Justice et les autorités de protection des données personnelles pourraient dire que les données personnelles ne peuvent pas être incluses dans un accord commercial, car des données personnelles sont un droit fondamental et non un objet de commerce. Les ministères de l’Economie auront peut-être un point de vue différent, estimant que l’ouverture des échanges de données personnelles entre les Etats-Unis et l’Europe contribuera à l’innovation et
à la croissance en Europe. Les Etats-Unis reconnaissent le principe de la protection de
la vie privée au sein de leur Constitution, mais cette protection constitutionnelle concerne uniquement les intrusions par l’Etat et non par les entreprises privées. Le quatrième amendement de la Constitution américaine pose le principe d’une protection de la vie privée de l’individu face à l’Etat. Destiné à l’origine à protéger le domicile de chacun contre les intrusions de la police, le quatrième amendement est régulièrement étendu par les tribunaux et s’applique maintenant à différentes formes de surveillance mises en oeuvre par la police. En 1974, les Etats-Unis ont adopté une loi générale sur la protection des données personnelles collectées par l’Etat. Dans cette loi, on retrouve les principes de protection adoptés par l’OCDE en 1980 et ensuite par l’Union européenne (UE) dans
sa directive de 1995. Le régime de protection des données personnelles à l’égard du gouvernement américain est donc comparable au niveau de protection en Europe.
Pour la protection des données personnelles dans le secteur privé, les Etats-Unis disposent d’un patchwork de lois spécifiques. La loi dite HIPAA (2) protège les données de santé, la loi « Gramm-Leach-Bliley Act » (3) protège des données du secteur financier, la loi COPPA (4) protège l’ensemble des données des enfants collectées sur Internet, la loi « Fair Credit Reporting Act » (5) encadre le traitement des données personnelles pour la création de profils de solvabilité, des lois spécifiques en télécommunication protègent l’utilisation de données de trafic ou des données concernant les programmes audiovisuels. Au niveau de chacun des 50 Etats, il existe des lois protégeant des
données personnelles dans le secteur privé, et notamment des lois strictes sur les
pertes de données.

FTC : Facebook, Google, Twitter et MySpace
Enfin, il existe une loi fédérale – l’article 5 du « Federal Trade Commission Act » (FTCA) – qui interdit toute pratique déloyale en matière de commerce. Cet article 5 du FTCA donne des pouvoirs très étendus à la Federal Trade Commission (FTC) pour sanctionner des pratiques déloyales en matière de données personnelles par des acteurs du secteur privé. La FTC, avec l’appui des tribunaux, a pu étendre le concept de « pratiques déloyales »
à différentes formes de traitement de données personnelles qui seraient contraires aux attentes légitimes des consommateurs. La FTC dispose de pouvoirs de sanction considérables, de telle sorte que lorsqu’une entreprise est dans le viseur de la FTC, celle-ci est souvent obligée de négocier un accord transactionnel avec cette agence américaine puissante. Ainsi, les plus grandes entreprises de l’Internet, notamment Facebook, Google, Twitter et MySpace ont dû conclure des accords transactionnels de 20 ans avec la FTC, les obligeant à mettre en place un programme de protection de données personnelles au sein de leur groupe, se soumettre à des audits externes réguliers et à un contrôle suivi
par la FTC.

Absence de loi « chapeau » aux Etats-Unis
Ces accords, qui prévoient notamment la mise en place de programmes de formation interne pour les salariés du groupe, ressemblent aux « Binding Corporate Rules » (BCR) que la Cnil (6) en France et certaines de ses homologues en Europe (7) souhaitent généraliser pour les groupes internationaux. Les sanctions de la FTC en matière de données personnelles sont bien plus sévères que les sanctions en Europe.
Avec autant de dispositifs en place au niveau fédéral et au niveau de chaque Etat, pourquoi les Etats-Unis ne peuvent-ils pas être « adéquats » aux yeux des autorités européennes ? Selon les européens, les Etats-Unis ne pourront pas accéder au statut
de pays « adéquat » tant qu’ils n’auront pas une loi « chapeau » énonçant le principe de
la protection des données personnelles dans tous les secteurs aux Etats-Unis. Une telle loi chapeau existe depuis 1974, pour le traitement des données personnelles par l’Etat américain. En revanche, il n’existe pas de loi chapeau au niveau fédéral pour le traitement des données personnelles dans le secteur privé. Il existe des lois spécifiques pour certaines données et secteurs sensibles, et il existe une loi très générale sur les pratiques déloyales qui est utilisée avec beaucoup d’efficacité et de zèle par la FTC pour couvrir les données personnelles. Mais pour l’Europe, cela ne suffit pas. L’administration Obama a suggéré l’adoption d’une loi reconnaissant les grands principes de la protection des données personnelles. Mais le parti républicain souhaite minimiser l’intervention du pouvoir fédéral dans des affaires qui relèvent selon eux du pouvoir de chaque Etat
fédéré (8).
Certains Européens critiquent également les Etats- Unis pour leur loi en matière d’espionnage et de police. Le « Patriot Act » (9), adopté après le 11 septembre 2001,
et FISA (10) de 1978 permettent aux autorités américaines d’accéder à des données
en matière de terrorisme et d’espionnage. Mais ils constituent, selon certains, un obstacle à ce que les Etats-Unis deviennent un jour « adéquats » aux yeux des Européens.
Cette critique n’est pas entièrement fondée. Les Etats européens disposent eux-mêmes de moyens exceptionnels de surveillance en matière d’espionnage. Or, les critiques du système américain ont tendance à comparer les dispositions américaines en matière d’espionnage aux dispositions judiciaires normales en Europe, alors que la comparaison plus juste serait de comparer les dispositions exceptionnelles américaines en matière d’espionnage et les dispositions exceptionnelles européennes en matière d’espionnage.
En résumé, la négociation d’un accord commercial entre l’Europe et les Etats-Unis ne permettra pas d’effacer le problème de fond, qui est l’absence aux Etats-Unis d’une loi chapeau en matière de protection des données personnelles dans le secteur privé. Par conséquent, il semble peu probable que la Commission européenne accorde un statut de « protection adéquate » aux Etats-Unis tant qu’une telle loi chapeau n’est pas adoptée. En revanche, l’existence de lois très fortes dans certains secteurs de l’industrie (11) pourrait permettre à la Commission de reconnaître que les Etats-Unis disposent d’une protection adéquate dans ces secteurs. De plus, les agences américaines, avec l’appui de la Maison Blanche, poussent maintenant pour la négociation d’accords sectoriels pour la protection des données personnelles.
Promu sous le nom de « multistakeholder process », la négociation de ces accords sectoriels pourrait ouvrir la voie à une « interopérabilité » entre les régimes européens
et américains. Les accords sectoriels engageraient leurs signataires, et la FTC aurait compétence pour appliquer des sanctions sévères en cas de violation.

Vers une co-régulation US-UE des données
Cette approche de co-régulation est également promue en Europe, notamment
par certains Etats membres tels que l’Allemagne, pour la protection des données personnelles. On pourrait imaginer une concertation entre régulateurs américains
et européens, afin que les accords sectoriels qui émergent du « multistakeholder
process » soient reconnus des deux côtés de l’Atlantique. @

Accord de libre-échange : l’Europe et les Etats-Unis pourraient faire « diversité culturelle » commune

Les négociations pour un accord de libre-échange transatlantique démarreront
« avant les vacances d’été ». L’audiovisuel et la culture, s’affranchissant des frontières via Internet, pourraient en faire partie, malgré l’hostilité des tenants
de l’« exception culturelle », notamment en France.

Economie numérique aidant, les Etats-Unis veulent inclure l’audiovisuel et les industries culturelles dans le prochain accord commercial bilatéral avec l’Union européenne. Mais certains pays des vingt-sept, France en tête, ne veulent pas que les secteurs qui relèvent pour eux de l’« exception culturelle » – à savoir l’audiovisuel et la culture (cinéma, télévision, musique ou encore édition compris) – en fassent partie.

Quid des quotas et des subventions ?
C’est un sujet hautement sensible, surtout en France près de vingt ans après que les accords du GATS (1) – entrés en vigueur le 1er janvier 1995 – aient exclu l’audiovisuel
du libre-échange sur le commerce et les services. Le futur accord « US-UE » pourrait, selon certains, remettre en cause cet acquis préservé par la convention de l’Unesco (2) de 2005, sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles, signée depuis par 125 pays – pas les Etats-Unis. Mais le commissaire européen en charge du Commerce, Karel De Gucht, a tenté de rassurer : « L’accord entre les Etats-Unis et l’Europe ne changera pas de force les pratiques courantes entre les Etats membres [de l’Union], lesquels continueront de pouvoir soutenir leurs industries culturelles et le secteur audiovisuel en particulier, à travers notamment les quotas de diffusion ou les subventions tels que prévus dans les directives européennes actuelles ». Il est ainsi intervenu le 12 mars, jour où la Commission européenne a approuvé le projet de mandat pour qu’il puisse négocier avec les Etats- Unis. Le Conseil européen, auquel va être transmis ce projet de mandat accompagné d’un projet de directives de négociation, doit encore donner son feu vert. La France a encore quelques semaines pour convaincre d’autres pays européens – dont l’Allemagne – d’exclure l’audiovisuel de ces prochaines négociations. Le 15 mars, François Hollande a déclaré : « Je veux que ces domaines [normes sanitaires et services audiovisuels] soient exclus du champ de la négociation ».
Mais Barack Obama, président des Etats-Unis, et José Manuel Barroso, président de la Commission européenne, tiennent à ce partenariat transatlantique « sans entraves » (3) qui pourrait ensuite « contribuer à l’élaboration de règles mondiales pouvant renforcer le système commercial multilatéral ». Et ils le veulent « dans les plus brefs délais » pour gagner rapidement 0,4 % (pour les Etats-Unis) et 0,5 % (pour l’Europe) de hausse du PIB.
Cela suppose d’ouvrir aussi leurs marchés à de « nouveaux secteurs », et pourquoi pas l’audiovisuel et les industries culturelles, dont le cinéma (4), de plus en plus transfrontaliers. En outre, des discussions « US-UE » engagées dès 2005 sur les droits de propriété intellectuelle (5) vont s’intensifier : il s’agit notamment d’« aider l’industrie
dans la légitimation de l’accès d’importants fournisseurs de services Internet au contenu protégé par le droit d’auteur » (6).
Mais, devant cette abolition des frontières culturelles entre le Vieux continent et le Nouveau monde, ses opposants veulent convaincre la commissaire européenne, Androulla Vassiliou, en charge de la Culture, d’exclure expressément l’audiovisuel de la négociation. Les Coalitions européennes pour la diversité culturelle (CEDC) – groupement informel créé en 2005 – craignent, quant à elles, que cette libéralisation ne « rend[e] caduques les politiques mises en place en faveur de la diversité culturelle, notamment
les mesures de quotas et de soutien financier ». Parmi elles, la Coalition française pour
la diversité culturelle – créée en 1997 sous le nom d’association ADRIC (7) et présidée par la SACD (8) – craint que, face à la puissante industrie audiovisuelle américaine,
« l’exception culturelle [ne soit] réduite à peau de chagrin ». Le 18 février dernier, elle affirmait que « les Etats- Unis souhaitent rattacher une partie des services audiovisuels au secteur des nouvelles technologies pour mieux exclure l’application des règles de la diversité culturelle et militent, en effet, pour un détachement de la vidéo à la demande [VOD], TV de rattrapage, etc… du secteur audiovisuel classique ». Ainsi, selon la Coalition française, « par le jeu subtil des définitions, les ‘’nouveaux services audiovisuels’’ pourraient ainsi être libéralisés ».

Internet perçu comme Cheval de Troie
Quant à l’exception culturelle, « elle n’aurait plus vocation qu’à s’appliquer à la distribution des œuvres via les médias traditionnels, mais ne vaudrait plus pour la diffusion des œuvres par Internet, qui représentera à l’avenir l’essentiel de ces services ».
Et d’ajouter : « Cette démarche de libéralisation reviendrait également à rendre difficile toute modernisation du financement de la création en protégeant les acteurs importants
de l’Internet américains (Apple, Facebook, Amazon, Google, etc…) d’une ‘’exception culturelle 2.0’’ ». @

Charles de Laubier