Photo et Web 2.0 : quand les juges se font critiques d’art et plus sévères sur la preuve de « l’originalité »

Avec Internet, la photo passe du statut d’oeuvre de l’esprit à celle de bien de consommation. La preuve de « l’originalité » est de plus en plus difficile à établir en contrefaçon, sauf à invoquer la concurrence déloyale ou le parasitisme. La jurisprudence fluctuante crée de l’incertitude juridique.

Par Marie d’Antin et Claude-Etienne Armingaud, avocats, cabinet K&L Gates

L’image est au cœur de notre société et des réseaux de communication en ligne. L’évolution des moyens d’édition électronique permet à chacun de faire des photographies
à tout instant depuis un appareil de poche. L’accès à une certaine qualité (quoique parfois standardisée) et la recherche permanente d’une certaine reconnaissance sociale à travers les réseaux sociaux tels que Instagram, Twitter, Facebook, Pinterest ou des blogs divers, incitent chacun à s’improviser photographe et à publier de nombreux contenus photographiques de manière instantanée dans le monde entier.

Photographie, révélateur d’originalité
Cette publication de masse conduit aujourd’hui à un glissement de la photographie du statut d’oeuvre de l’esprit à celle d’un bien de consommation, comme le montrent, par exemple, les poursuites engagées aux États-Unis contre l’artiste Richard Prince pour l’appropriation de photographies issues de comptes Instagram, transformées puis exposées et vendues dans de célèbres galeries (1).
Cette publication de masse pourrait expliquer la réticence croissante des juges à accorder aux photographies une protection par le droit d’auteur. C’est ainsi qu’un jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Paris le 21 mai 2015 a rejeté les prétentions de l’auteur d’un célèbre portrait de Jimi Hendrix, repris par une société de cigarettes électroniques à des fins publicitaires. Cet auteur a été débouté au motif de l’absence d’originalité de sa photographie (2). Les développements ci-dessous reviennent sur les évolutions récentes afin de permettre aux titulaires et exploitants d’œuvres photographiques d’anticiper l’avenir. Sans doute en raison du procédé technique obtenu à l’aide d’un traitement mécanique de l’image, la photographie a rencontré dès son origine des difficultés pour s’imposer comme « oeuvre de l’esprit ». Aujourd’hui, le Code de la propriété intellectuelle (CPI) protège largement « les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit » (3) y compris les « œuvres photographiques et celles réalisées à l’aide de techniques analogues à la photographie » (4) et ce, « quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination ». A défaut de précision légale, la jurisprudence a pu dégager le critère de l’originalité compris comme « l’empreinte de la personnalité de son auteur » et en dessiner les contours, permettant d’accéder à la protection par le droit d’auteur. La première jurisprudence faisant état de cette notion en matière de photographie remonte au 24 avril 1862 dans un arrêt rendu dans l’affaire du comte de Cavour. Deux photographes avaient à l’époque fait un portrait de ce dernier (personnage illustre du Risorgimento italien). D’autres personnes furent par la suite poursuivies en justice par les photographes pour avoir reproduit le portrait en question sans autorisation. Dans cette action en contrefaçon, les plaignants mirent en avant le caractère d’« oeuvre
d’art » de la photographie. Ce qu’ont contesté les accusés. En appel, le jugement a donné raison aux auteurs du portrait, estimant que les photographiques peuvent être
« le produit de la pensée, de l’esprit, du goût et de l’intelligence de l’opérateur ».

Dans un arrêt important du 1er décembre 2011, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a précisé la notion d’originalité en matière de photographie de portrait, qui ressort des « capacités créatives lors de la réalisation de l’oeuvre » au travers des « choix libres et créatifs » de l’auteur, tels que le « choix de la mise en scène, la pose de la personne à photographier ou l’éclairage » ou « lorsque du tirage du cliché l’auteur pourra choisir parmi diverses techniques de développement qui existent celle qu’il souhaite adopter ou encore procéder, le cas échéant, à l’emploi de logiciel ». C’est en effet « à travers ses différents choix [que] l’auteur de la photographie de portrait est ainsi en mesure d’imprimer sa touche personnelle à l’oeuvre créée » (5).

Critères techniques du photographe
En ce sens, la CJUE reprend la position exprimée par la Cour d’appel de Paris en 1990, lorsque l’auteur avait choisit « seul la pose des mannequins, l’angle de prise de vue
et les éclairages adéquats pour mettre en valeur le style adopté par l’appelante, le cadrage, l’instant convenable de la prise de vue, la qualité des contrastes de
couleurs et de reliefs, le jeu de la lumière et des volumes […] le choix de l’objectif et
de […] la pellicule ainsi que […] le tirage le plus adapté à une bonne promotion du style souhaité » (6).
Ainsi, ces critères techniques sont composés de choix effectués en amont par le photographe (cadrage, lumière, pellicule, objectif) mais également au cours de la réalisation de la photographie (pose, contraste, prise de vue) et à l’issue de la séance (recadrage, tirage).

Affaires « Artnet », « Hendrix », etc.
Une fois l’originalité démontrée, une photographie pourra bénéficier de la protection du droit d’auteur, permettant notamment à son auteur d’accéder à la paternité (droit moral) et de contrôler l’utilisation de son oeuvre par des tiers (droit patrimonial). Pourtant, de manière paradoxale, la démocratisation de l’accès à la photographie semble s’accompagner d’une incertitude jurisprudentielle croissante quant à l’appréciation des critères de son originalité.
Conformément aux articles 6 du Code de procédure civile et 1315 du Code civil, la charge de la preuve repose sur celui qui prétend être l’auteur d’une photographie qualifiable d’oeuvre comme le rappelle de manière constante la jurisprudence (7), puisque seul l’auteur « est en mesure d’identifier les éléments traduisant sa personnalité et qui justifient son monopole » (8).
A l’ère du numérique, cette preuve peut devenir très contraignante dans la mesure où les clichés se multiplient, pour des sujets parfois banals, et les choix éditoriaux peuvent être restreints aux fonctionnalités mises à disposition de l’utilisateur d’un logiciel. Au fil des jurisprudences, les auteurs doivent apporter une preuve de plus en plus minutieuse, photographie par photographie, peu important la quantité de contenus à décrire (9). Ainsi dans l’affaire « Artnet », la preuve de l’originalité de 6.758 clichés repris par un catalogue a du être apportée par le demandeur (10).
Cette démarche contraignante conduit souvent les photographes à invoquer alternativement d’autres fondements juridiques, tels que la concurrence déloyale ou le parasitisme (11).
Surtout, les moyens de preuve de l’originalité sont appréciés de manière hétérogène et subjective par les juges qui tendent à toujours plus sévérité.

Considérés parfois comme chanceux ou témoins d’événements qu’ils retranscrivent, les photographes peinent encore aujourd’hui à prouver l’originalité de leur créations. Certains juges ont été jusqu’à affirmer que « s’il y a un auteur, c’est l’événement lui-même, pas le photographe » ! (12)
L’absence de lignes directrices claires et pérennes des décisions récentes contribue à l’incertitude juridique qui habille la preuve de l’originalité d’une photographie. S’il est désormais établi qu’une photographie est originale lorsqu’elle résulte d’une combinaison de choix libres et créatifs de son auteur, les critères techniques dégagés par la jurisprudence pour apprécier l’effort créatif d’un photographe – cadrage, angle, prise de vue, retouches, etc. – se retournent parfois contre le photographe pour lui refuser toute originalité. C’est ainsi que l’effort créatif, à la source de l’originalité d’une oeuvre, ne saurait se réduire à des choix guidés par des impératifs techniques (13), comme cela peut être le cas lors d’évènements sportifs (14) ou sur des plateaux (15). Dans le même temps, « mettre en exergue des caractéristiques esthétiques de la photographie » (16) ne suffit pas non plus à caractériser l’originalité. Dans l’affaire « Hendrix », le photographe n’expliquait pas « qui est l’auteur des choix relatifs à la pose du sujet, à son costume et à son attitude générale ». En conséquence, le juge n’a pu « comprendre si ces éléments qui sont des critères essentiels dans l’appréciation des caractéristiques originales revendiquées […] sont le fruit d’une réflexion de l’auteur de la photographie ou de son sujet, si l’oeuvre porte l’empreinte de la personnalité de Monsieur G. M. ou de Jimi Hendrix » (17).
Pourtant, le 20 novembre 2015, un cliché représentant le footballeur Patrick Evra a
été jugé suffisamment original par le Tribunal de Grande Instance de Paris, dans la mesure où « la capture de cet instant [était] significative en ce que l’auteur cherche à représenter les faiblesses du joueur et son émotion dans un moment de faiblesse » (18).
Le flou artistique persiste Les critères d’appréciation de l’originalité demeurent donc flous en matière photographique. Cependant, si l’originalité est un critère subjectif, elle demeure l’apanage de l’humain : un juge fédéral américain a récemment souligné qu’un primate ne pouvait être le titulaire des droits d’un cliché réalisé sur un appareil
« emprunté » à un photographe professionnel (19)… sauf à se faire payer en monnaie de singe ! @

Comment France Télévisions va rattraper son retard

En fait. Le 23 juillet, est paru au « J.O. » le décret présidentiel officialisant la nomination à la tête du groupe France Télévisions de Rémy Pfimlin, lequel avait
été nommé en Conseil des ministres le 21 juillet. Désigné pour cinq ans par
Nicolas Sarkozy, il remplacera Patrick de Carolis le 22 août.

En clair. Le remplaçant de Patrick de Carolis a déclaré vouloir faire du numérique
« la colonne vertébrale » du groupe de télévisions publiques. « France Télévisions doit rattraper son retard, notamment dans les échanges vidéo pratiqués sur les réseaux sociaux et dans la télévision de rattrapage : le portail de télévision de rattrapage de France Télévisions n’a été ouvert que le 2 juillet [Pluzz, lire EM@17 p. 4, ndlr], alors que plus de 10 millions de personnes consomment déjà régulièrement la télévision de rattrapage », a lancé Rémy Pfimlin (1) lors de son audition parlementaire le 12 juillet (jour même où le CSA a donné son aval). Est-ce une critique négative adressée à celui qui est directeur général de France Télévision Interactive depuis huit ans maintenant ? Ancien fondateur du portail Voila.fr chez Wanadoo après avoir été directeur du projet TV numérique câble et satellite de France Télécom (2), Laurent Souloumiac a été nommé en avril 2002.
Cet X-Télécom (48 ans) a été l’artisan de la télévision publique sur ADSL et de la vidéo à la demande (VOD) de France Télévisions à partir de 2004. Trois ans plus tard, il noue un partenariat exclusif avec Orange pour un service de télévision de rattrapage appelé Rewind TV, puis rebaptisé « 24/24 TV » à la demande du CSA. Mais l’exclusivité Orange-France Télévisions est contestée par la concurrence et le rapport Hagelsteen de février dernier (lire EM@7 p. 8 et 9), retardant du même coup la montée en charge du service de catch up TV.
Pour rattraper le retard, Rémy Pfimlin a indiqué qu’il allait confier la responsabilité du numérique « à un collaborateur, qui, à mes côtés, déterminera les objectifs en termes d’investissements, de développement d’offres et d’initiatives ». Il s’agit de notamment de l’éditorialisation des contenus pour qu’ils soient – « dès la conception des programmes » – conçus pour être diffusés « sur l’ensemble des supports ». Parmi
les défis que souhaite relever Rémy Pfimlin, il y a celui des réseaux sociaux et des
sites de partage de vidéos : « En donnant aux internautes la possibilité de “réagréger” des programmes, afin de se constituer leur propre offre – ce dernier point est crucial, s’agissant d’attirer les plus jeunes vers le service public », précisait-il. Cependant,
« la webTV ne pourra pas remplacer l’antenne mais la compléter », a-t-il prévenu.
La télévision mobile personnelle (TMP) sera en outre développée. @

Menaces sur l’e-dentité

Lorsqu’en cet été 1556, un homme rentre après des années d’absence dans ce petit village de l’Ariège en se proclamant Martin Guerre, mari de Bertrande, il faudra plus de trois années et le retour du véritable Martin pour que l’usurpateur Arnaud du Thil soit finalement démasqué. A cette époque, comme durant de nombreux siècles, ce sont les proches qui peuvent se porter témoin de l’identité de l’un d’entre eux. La carte d’identité ne fera son apparition en France qu’en 1921, avec un succès mitigé, dans le département de la Seine. A l’heure des réseaux sociaux triomphants et du village planétaire interconnecté, force est de constater que la notion même de l’identité a rapidement évolué. A la multiplication des identités « offline » (administrative, contacts, bancaire, médicale, professionnelle…), premières à avoir rapidement migré vers le numérique, ce sont ajoutées les identités « online » au rythme du développement des services phares du Web (e-mail, messagerie instantanée), le développement du e-commerce et bien entendu les applications Web 2.0 (profils, commentaires, blogs).

« Une carte d’identité numérique universelle – également biométrique et même génétique dans certains pays – permet de simplifier la vie du citoyen sur le Net ».

Dès 2010, chaque internaute disposait en moyenne d’une douzaine de comptes en ligne différents, générateurs d’autant d’éléments de son identité numérique : au moins quatre comptes sur des boutiques en ligne, un compte de consultation de comptes bancaires, deux comptes pour les démarche administratives, entre deux et trois comptes de messageries, sans oublier des comptes et pseudos permettant de gérer ses réseaux sociaux et ses forums. Un vrai casse-tête ! Et une longue liste de codes ésotériques notés un peu partout… Avec le sentiment que tout ce bricolage n’était pas
à la hauteur de l’enjeu que constitue la mise sur la toile des pans de plus en plus importants de sa vie privée. Le malaise était encore renforcé par la dispersion de ces éléments sur un Internet, véritable lieu public ouvert à tous les regards et tous les appétits. Longtemps, chacun a dû apprendre à plus ou moins bien gérer ses identités numériques avec les premiers outils proposés peu à peu par des acteurs très différents : géants du Net proposant des comptes unifiés pour faciliter l’accès à tous leurs services (Google Account, Yahoo! ID, Windows Live ID), réseaux sociaux et sites de
e-commerce mettant en place des platesformes ouvertes à des tiers (Facebook Connect, Amazon Checkout)… Et aussi de multiples initiatives innovantes comme le projet MyID.is (certificat) ou des groupements d’acteurs, à l’image de l’ambitieux projet Open ID visant à doter l’internaute d’une sorte de compte utilisateur universel. Il a fallu également clarifier les nouveaux éléments contribuant à l’identité elle-même comme
l’a illustré en son temps le débat autour de l’adresse IP, laquelle fut, selon les cas, déclarée ou non comme une donnée à caractère personnel. Débat qui fut au centre de la réflexion collective sur les éléments constitutifs de la vie privée, enjeux à multiples facettes : les informations privées de centaines de millions de citoyens excitant les tentations aussi bien d’entreprises que d’Etats avides de contrôle social à grande échelle. Facebook, en sophistiquant son offre, a ainsi réussi sa mutation consistant à valoriser le capital que représentent ces millions d’utilisateurs tout en leur garantissant des zones de privacy indispensables. Aujourd’hui, l’existence d’une carte d’identité numérique universelle – également biométrique et même génétique dans certains pays – permet de simplifier la vie du citoyen sur le Net. A chacun d’utiliser ou non ses différents degrés de liberté, en fonction de quatre spectres identitaire : l’anonymat, la pseudonymité, l’auto-identification et l’authentification. Quant à la question cruciale de la frontière permettant de distinguer la vie privée de la vie publique, elle est toujours un âpre objet de discussion et parfois d’affrontement entre des géants du Net tentant sans relâche d’imposer leur modèle face à des Etats et des individus aux attentes diverses et par nature dispersées. Relire des auteurs britanniques – de Jeremy Bentham (Le Panoptique, 1780) à David Brin (The Transparent Society, 1999), en passant par George Orwell – est alors absolument indispensable. @

Jean-Dominique Séval*
Prochaine chronique « 2020 » : Les « serious games »
Depuis 1997, Jean-Dominique Séval est directeur marketing
et commercial de l’Idate. Rapport sur le sujet :
« La confiance des Français dans le numérique » réalisée par
Sophie Lubrano et Vincent Bonneau (pour la CDC et l’Ascel).