Europe : les multinationales du Net commencent à se faire à l’idée de rendre des comptes localement

Google, Apple, Facebook Amazon et Microsoft symbolisent ces « GAFAM »
que la Commission européenne souhaiterait faire entrer dans le rang d’une
future régulation numérique. Il s’agit de les rendre responsables juridiquement
et fiscalement sur le pays de consommation de leurs services.

Par Rémy Fekete, avocat associé, cabinet Jones Day

Depuis quinze ans, les gouvernements nationaux ont assisté – à la fois fascinés et inquiets – à l’émergence,
la croissance puis la suprématie des grands groupes mondiaux de l’Internet, à commencer par les « GAFAM » : Google, Apple, Facebook Amazon et Microsoft, rejoints
par Twitter, Alibaba, … Après des périodes successives marquées par la stupéfaction, l’émerveillement puis la déploration d’un pseudo « vide juridique » sensé justifier l’inertie des autorités nationales, il semblerait que l’année 2015 voit – en France et en Europe notamment – le bon sens et le droit commun finir par avoir raison des comportements « extralégaux » de certains de ces géants du Net qui, entre-temps, auront profondément déstabilisé des marchés aussi structurants que ceux de l’édition musicale, de la distribution, de l’édition, du logiciel et de la publicité.

Retour au droit national
Que celui qui a lu en détail et compris les conditions générales d’utilisation (CGU) d’un de ces GAFAM jette la première pierre. De fait, ces documents dont l’approbation est indispensable sont rédigés dans des caractères et dans un style tels qu’on ne peut raisonnablement considérer que le consommateur moyen dispose d’une quelconque capacité d’appréciation, encore moins de négociation s’agissant de conventions d’adhésion. Après des années d’hésitation, il semble que la jurisprudence convienne enfin que, par ce simple procédé, on ne saurait forcer tout titulaire d’un compte Internet – souhaitant par exemple contester les conditions de sa fermeture – devoir faire appel au tribunal californien. C’est en tout cas ce que la Cour d’appel de Pau (1) a retenu le 23 mars 2012 : le titulaire français d’un compte Facebook avait vu celui-ci désactivé sans avertissement préalable.
Ayant saisi le juge de première instance, il s’était vu opposer l’incompétence du premier juge en application de la clause des CGU qui prévoyait que seules les juridictions de l’Etat de Californie étaient compétentes. La Cour d’appel de Pau a, au contraire, affirmé que la juridiction française est compétente pour connaître du litige (2). Considérant le caractère peu lisible de la clause qui est « noyée dans de très nombreuses dispositions dont aucune n’est numérotée », elle a considéré que cette clause était inopposable au titulaire du compte, celui-ci n’ayant pu l’accepter en pleine connaissance de cause.
Plus récemment, par une ordonnance en date du 5 mars 2015, le tribunal de grande instance de Paris (3) a également déclaré abusive la clause attributive de juridiction
aux tribunaux californiens, cette foisci en se plaçant sur le terrain du droit à la consommation. Le demandeur qui contestait également la désactivation de son compte Facebook, a considéré que la clause attributive de juridiction aux tribunaux californiens devait être considérée comme abusive (4). Le tribunal a reconnu que les CGU doivent être considérées comme un contrat soumis au droit de la consommation intervenant entre Facebook, agissant en qualité de professionnel, et un utilisateur consommateur.
Il reconnaît le caractère abusif de la clause en considérant qu’elle entrave l’accès à la justice par les consommateurs et se déclare compétent pour juger l’affaire sur le fond.
Il faut rappeler à ce titre que les dispositions relatives aux clauses abusives sont d’ordre public en France, les parties ne sauraient donc y déroger y compris par voie contractuelle.
Les géants de l’Internet ont depuis longtemps déployé à l’extrême la stratégie du
« corporate veil (5) », en multipliant les entités juridiques établies dans des juridictions diverses qui peuvent chacune se renvoyer la responsabilité tout en maintenant le flou sur l’attribution exacte des compétences intra-groupes. La jurisprudence est fertile de ces décisions qui ne parviennent pas à identifier clairement laquelle des entités d’un GAFAM est la responsable du traitement informatique, ou la titulaire de données personnelles, ou encore l’entité ayant véritablement conclu le contrat avec le consommateur. Cette stratégie poussée à l’extrême a fini par exaspérer les tribunaux, notamment en France.

Lever le voile des nébuleuses
La décision que vient de rendre la Cour d’appel de Paris le 12 mai 2015 montre avec un certain éclat que l’impunité des filiales françaises des GAFAM trouve ses limites. Une personnalité en vue réclamait le retrait de contenus litigieux (6) publiés sur un compte Facebook. Les titulaires de compte étant dissimulés derrière un pseudo, seul le groupe Facebook connaît l’identité du titulaire.
Sans doute pour échapper au mieux à toute contrainte, Facebook indique que l’entité du groupe qui détient les identifiants des titulaires de compte dépend… du lieu de résidence du titulaire du compte – précisément inconnu du public puisque l’on n’a jamais vu personne utiliser un pseudo en affichant son adresse. Face à cette nébuleuse, le plaignant avait engagé la responsabilité de la filiale française.

Le cas de Facebook France
Si en public et dans la presse la filiale française du numéro un des réseaux sociaux
se fait le héraut de la protection du droit des personnes et de la vigilance contre les contenus attentatoires, devant les tribunaux Facebook France excipe de sa totale irresponsabilité en considérant qu’elle n’est ni hébergeur ni le représentant légal de
la firme de Mark Zuckerberg.
C’était oublier que Facebook France est une personne morale de droit français, qui,
au terme de ses statuts, a un objet qui porte notamment sur le conseil juridique du groupe Facebook, et qui, par ailleurs, est engagé par ses propres déclarations au public. Facebook France s’est ainsi vu ordonner, sous astreinte, de « faire toute démarche utile » en vue de clôturer le compte litigieux. Le temps où Facebook France pouvait limiter sa responsabilité à celle de la vente d’espaces publicitaires en ligne semble donc révolu.
Au-delà de la compétence juridictionnelle et de la responsabilité des filiales locales,
se pose en outre la question de la fiscalité applicable. Dans la Grèce antique, on connaissait les atèles qui, contrairement aux citoyens et aux métèques, étaient exempts de l’impôt. Les GAFAM leur ont succédé et sont parvenues à organiser leur optimisation fiscale via notamment leurs filiales au Luxembourg, en Irlande ou aux Bermudes (7). Cette discrimination fiscale considérable a gravement perturbé l’économie de la distribution, de la publicité ou de l’édition littéraire notamment.
Elle a abouti à une évasion fiscale significative, à tel point que le renouvellement de
le Commission européenne fin 2014 a été – selon les mots du ministre de l’Économie, de l’Industrie et du Numérique, Emmanuel Macron, et de son homologue allemand Sigmar Gabriel – marqué par la volonté de « réguler les plateformes Internet » (8).
L’une des ambitions principales de l’agenda digital de l’Union européenne est en effet d’uniformiser les réglementations européennes afin d’instaurer une concurrence, de favoriser l’entrée sur le marché du numérique de nouveaux acteurs européens, de permettre aux utilisateurs d’avoir accès au contenu de leur choix et d’imposer la transparence aux plateformes notamment en matière budgétaire et fiscale.
La Commission européenne a déjà lancé plusieurs actions en ce sens et on ne peut que saluer la décision d’Amazon, révélée le 26 mai dernier, de s’engager à déclarer ses revenus dans au moins quatre pays européens, alors que ceux-ci étaient exclusivement localisés au Luxembourg.
Cette décision fait suite également à la mise en place en Grande-Bretagne d’une nouvelle taxe sur les multinationales, la bien dénommée « Google Tax », afin de taxer
à 25 % les bénéfices générés par les multinationales sur leurs activités réalisées sur le territoire du Royaume-Uni.
Après deux années de riches en débats, notamment sur la neutralité de l’Internet, le point d’équilibre entre acteurs OTT (9) et opérateurs de télécommunications ou des médias, est de nouveau au coeur de l’actualité. A la suite du conflit qui a opposé début 2013 Free et Google (10), ce fut au tour d’Orange d’être en conflit à l’encontre de Cogent. Depuis 2011, ce dernier accusait Orange de ne pas acheminer correctement
le trafic des internautes souhaitant se connecter aux services Google, Facebook, Megaupload par exemple. A l’inverse Orange estimait que l’augmentation de capacité mise à disposition de Cogent devait faire l’objet d’un accord contractuel et financier permettant l’augmentation de la bande passante dédiée (11).
Le nouveau président de l’Arcep, Sébastien Soriano, a d’ailleurs placé le sujet au cœur de son mandat : il rappelait encore récemment (12) sa volonté d’encadrer les GAFAM en plaidant pour une harmonisation européenne passant par « une nouvelle structure de régulation ».
L’enjeu à terme est de ne pas voir les investissements des opérateurs de télécommunications dans les infrastructures européennes mis à mal par une consommation non rémunérée de bande passante par les GAFAM dans des conditions déséquilibrées.

Vers une nouvelle régulation
Le premier semestre de l’année 2015 n’est pas encore achevé que déjà une nouvelle phase de la régulation des communications électroniques semble lancée.
Il était temps car le rayonnement des OTT et l’avènement de l’Internet des objets place le secteur des technologies de l’information et de la communication (TIC) à l’aube d’une nouvelle révolution majeure. @

Les acteurs du Net fustigent les velléités de la France d’instaurer une fiscalité numérique nationale

Après le rapport « Fiscalité du numérique » publié par France Stratégie (service du Premier ministre), qui conseille l’Etat de taxer « à court terme » la publicité
en ligne et les données, les acteurs de l’Internet dénoncent une approche franco-française et demandent un cadre fiscal international.

Google, Dailymotion, Microsoft, Facebook, Yahoo, AOL, Spotify, Deezer, PriceMinister ou encore Wikimedia, tous membres de l’Association des services Internet communautaires (Asic), présidée par Giuseppe de Martino (photo), s’insurgent contre le rapport « Fiscalité du numérique » qui, selon eux, « stigmatise l’économie numérique sans comprendre que toute l’économie devient numérique ».

Cinq ans de rapports français !
Commandité par le Commissariat général à la stratégie et à la prospective – alias
« France Stratégie » – qui dépend du Premier ministre, ce rapport de 170 pages en anglais et publié le 9 mars (1) suggère au gouvernement de mettre en oeuvre « une taxation spécifique pour lutter contre l’optimisation fiscale des géants du numérique ». Sont ainsi proposées une taxation de la publicité, une taxation sur le commerce électronique, une taxation sur les flux de données (bande passante), une taxation en fonction du nombre d’internautes, une taxation en fonction du nombre de données stockées sur le territoire français ou encore une taxation sur la base des données échangées. Après les rapports « Marini » d’avril 2010 et de juin 2012, « Blandin/Morin-Desailly » de janvier 2012, puis « Collin & Colin » de janvier 2013, « CNNum » de septembre 2013, tous consacrés à la fiscalité numérique (sans oublier le rapport
« Muet-Woerth » de juillet 2013 sur l’optimisation fiscale internationale), voici que le rapport « France Stratégie » pousse l’Etat français à taxer sans attendre les acteurs du Net. « A court terme, de nouveaux outils fiscaux spécifiques pourraient être envisagés, au niveau européen ou d’un noyau de pays, dans l’attente d’une refonte du cadre fiscal international. Une telle fiscalité (…) reposerait sur une taxe ad valorem des revenus publicitaires ou de la collecte de données personnelles, plus facilement rattachables à un territoire », préconisent les dix économistes auteurs de « ce rapport sur le rapport
du rapport » (dixit l’Asic). Ont ainsi été sollicités par Matignon des experts de l’Ecole d’économie de Paris, de l’Ecole d’économie de Toulouse et de l’Institut Mines-Télécoms. Les acteurs du Net présents en France leur reprochent, via l’Asic, de faire des propositions « qui auront pour effet de s’appliquer aux seules entreprises ayant
une résidence fiscale en France, soit les acteurs français, et non pas aux entreprises établies dans les autres pays de l’Union européenne ». L’attractivité des services Internet français en serait d’autant plus compromise et les acteurs français seraient désavantagés par rapport à leurs homologues européens. « De telles mesures nationales, si elles sont mises en oeuvre, pousseront la France et son écosystème aux portes de la récession numérique », mettent-ils encore en garde (lire encadré page suivante). Intervenant lors du séminaire organisé à l’occasion de la présentation du rapport « France Stratégie », la secrétaire d’Etat au numérique, Axelle Lemaire, a conclu que « de nouveaux outils fiscaux spécifiques pourraient être envisagés, au niveau européen, en parallèle d’une adaptation du cadre fiscal international ».

Autrement dit, des taxes nationales sur le numérique ne sont pas envisageables. Une taxe sur la bande passante, comme le souhaite Fleur Pellerin, ministre de la Culture et de la Communication (2), ou une taxe sur la publicité en ligne, sollicité notamment par Frédérique Bredin, présidente du Contre national du cinéma et de l’image animée (CNC), ne peuvent se concevoir qu’à l’échelon européen (3) (*) (**), voire international. L’Internet Advertising Bureau (IAB) a mis en garde contre « les effets contreproductifs » de cette taxe. Quoi qu’il en soit, Axelle Lemaire a prévu de rencontrer ses homologues européens pour que la question de la fiscalité numérique soit à l’ordre du jour de la
« Stratégie numérique » que présentera la Commission européenne en mai prochain.

« Taxe Google » multiformes
Ce énième rapport français sur la fiscalité numérique en cinq ans préconise peu ou prou une « taxe Google » qui pendrait plusieurs formes selon qu’elle s’applique sur
les recettes publicitaires, sur l’exploitation des données ou encore sur le nombre d’utilisateurs. Objectif : lutter contre « une optimisation fiscale agressive » des GAFA
« réduisant drastiquement leur taux d’imposition ». Or les acteurs du Net ne veulent pas d’une fiscalité spécifique sur leurs activités numériques car, selon eux, « l’optimisation fiscale [n’est] pas le monopole du “numérique” ». La solution doit être trouvée au sein de l’OCDE (4) – dont le siège est à Paris – pour modifier au niveau international le cadre juridique applicable à toutes les multinationales, qu’elles soient françaises ou étrangères.

Le BEPS de l’OCDE pour septembre
C’est en septembre prochain que doivent aboutir, notamment sur le numérique, les négociations sur la coopération fiscale dans le cadre du projet BEPS (Base Erosion and Profit Shifting, comprenez « érosion de l’assiette fiscale et déplacement des profits »).
« En matière de fiscalité des multinationales, il est important que les Etats adaptent le cadre juridique qu’ils ont élaboré au cours des quarante dernières années. La France se doit donc de supporter les travaux actuellement en cours au sein de l’OCDE relatifs à l’érosion des bases fiscales (BEPS), quand bien même ceux-ci viseraient l’ensemble des multinationales et non exclusivement celles du numérique », estiment les acteurs du Net. Car les GAFA ne sont pas les seuls à faire de l’optimisation fiscale jusqu’aux limites de la légalité. Beaucoup de multinationales profitent du « dumping fiscal » pratiqué par certains Etats de l’Union européenne pour organiser leur l’évasion fiscale.

C’est ainsi qu’ont été popularisés deux montages financiers baptisés « double irlan-
dais » et « sandwich hollandais » qui auraient permis par exemple à Google d’échapper en grande partie à l’impôt en Europe grâce à une filiale située dans le paradis fiscal des Bermudes (où est située sa filiale Google Ireland Holdings). Cette double pirouette fiscale, a priori légale, est décrite en détail dans le rapport français « Colin & Collin » (5). Pierre Collin est justement l’un des six experts qui ont rendu en mai 2014 à la Commission européenne commanditaire un rapport sur « la taxation de l’économie digitale » (6). Ce rapport européen d’il y a presque un an en conclut que « l’économie numérique ne nécessite pas un régime fiscal distinct ». Bruxelles a ensuite lancé, un mois après ce rapport (en juin 2014) une enquête sur des aides d’État dont auraient pu bénéficier Apple en Irlande, Starbucks aux Pays-Bas, Fiat au Luxembourg et, depuis octobre dernier, Amazon au Luxembourg. Ce qui provoque des distorsions de concurrence au sein de l’Union européenne. Rappelons en outre que le 6 novembre dernier, le Consortium international des journalistes d’investigation (ICIJ) a publié une enquête – baptisée sous le nom évocateur de « Luxembourg Leaks » ou « LuxLeaks » (7) (*) – menée par 80 reporters de 26 pays sur les accords fiscaux (tax rulings) avantageux conclus entre 340 entreprises et le Luxembourg. Parmi les bénéficiaires
de ces arrangements fiscaux : la filiale iTunes d’Apple, Amazon Media, Vodafone, Accenture, Sportive Group (Lagardère), mais aussi LVMH et bien d’autres dans des secteurs économiques différents. Cet élargissement de la problématique « optimisation fiscale » va dans le sens des acteurs du numérique qui refusent d’être discriminés en tombant seuls sous le coup d’une éventuelle fiscalité digitale. « L’ensemble des services développés par l’économie numérique se retrouvent aujourd’hui dans tous les secteurs économiques. Les diverses plateformes de vidéos sont aujourd’hui utilisées par les industries culturelles qui y voient un vecteur de promotion, de communication mais aussi de valorisation de leurs oeuvres. Les réseaux sociaux sont présents en entreprises ; les services de stockage deviennent monnaie courante », explique l’Asic, qui déplore au passage que ce rapport des services du Premier ministre ait été réalisé sans réelle collaboration ni même échanges avec les divers acteurs français de l’économie numérique. « En effet, le rapport ne tient pas compte du fait que le numérique n’est plus un secteur à part entière. @

Charles de Laubier

FOCUS

Les critiques des acteurs du Net en cinq points
L’Association des services Internet communautaires (Asic), créée en 2007, formule à titres d’exemples cinq critiques sur les taxes préconisées par le rapport « France Stratégie » :
• Une taxe sur les données échangées ? « Il faudra donc installer des sondes pour espionner chaque fait et geste d’un internaute en France » ;
• Une taxe sur le stockage des données ? « Celui-ci deviendra donc plus cher sur le territoire français au plus grand bénéfice des concurrents européens » ;
• Une taxation en fonction du nombre d’utilisateurs français ? « Une excellente incitation à lancer sa start-up ou son entreprise, ailleurs qu’en France » ;
• Une taxation de la publicité ciblée ? « Elle forcera les entreprises françaises à recourir à un modèle économique, celui du modèle payant. Un avantage sans doute concurrentiel pour toutes les entreprises basées hors de France, non résidentes fiscales et donc, non soumises à cette nouvelle mesure » ;
• Une taxation de la publicité ? « Proposée initialement en 2007 par le sénateur [Philippe] Marini, maintes fois rejetées car visant exclusivement les acteurs domiciliés en France ». @