Dès le début du XXe siècle avec la Standard Oil, puis avec les conglomérats
de l’électricité, du rail ou des télécoms, et récemment de l’agro-alimentaire
ou de l’industrie pharmaceutique, les lois antitrust américaines ont préservé
la concurrence en démantelant des groupes surpuissants. Et sur Internet ?

Par Rémy Fekete, avocat associé, cabinet Jones Day

Indulgence des autorités de la concurrence ou inadaptation de la régulation de la concurrence à l’ère numérique, les GAFAM ont été laissés libres de poursuivre leur croissance interne et l’acquisition de leurs concurrents (1) pour devenir non seulement les « géants du numérique », mais surtout des concurrents significatifs dans tous les domaines d’activité : régie publicitaire, secteur bancaire
et financier, et vente de tous biens et services.

L’exéquatur rendu difficile
On a pu en conclure que la régulation à l’échelle nationale – que ce soit en matière fiscale, sociale, concurrentielle ou dans les domaines de la régulation des médias et des télécoms – n’était plus adaptée à ces acteurs globaux. Il est vrai que le principe
de l’économie numérique, cette désintermédiation mettant en contact directement l’entreprise globale et ses consommateurs à travers le monde, laisse peu de prises
aux instruments juridiques traditionnels. Sans présence physique, ni filiale ni distributeur ou agent, il est en effet difficile d’appréhender l’entité à qui imposer la réglementation nationale. Au surplus, les groupes internationaux ont su optimiser les conditions légales applicables selon les pays, dans des organisations qui rendent difficiles l’exéquatur des règles et décisions de justice à leur encontre.
Ce phénomène s’illustre particulièrement en matière de fiscalité : dès lors que le critère pour taxer une entreprise repose sur la présence physique de celle-ci – à savoir un établissement stable –, la fourniture de ses prestations numériques ne saurait justifier
à elle seule une imposition de son activité, du moins à l’aune du droit positif (2).
Il y a également une inadéquation de certaines modalités d’application du droit de la concurrence à l’économie numérique, laissant la porte ouverte à des activités non contrôlées, à des acteurs non régulés. En effet, dès lors que le chiffre d’affaires déclaré est érigé en critère de référence dans l’examen d’une concentration à l’échelle nationale (3), l’organisation en nuage des entreprises du numérique leur a permis
de demeurer sous les seuils nationaux en vigueur. Devant l’inertie des mécanismes nationaux, on a pu craindre que l’Etat soit devenu impuissant – voire obsolète – pour engager une régulation efficace du numérique, et orienter ses espoirs vers une action supranationale pour tenter de régenter efficacement les acteurs globaux du Net. L’année 2018 a été en partie décisive pour la régulation internationale des grandes entreprises du numérique, avec l’entrée en vigueur en Europe à compter de mai 2018 du RGPD (4) : la concomitance de son entrée en vigueur avec le déferlement médiatique lié aux affaires de pillage de données personnelles à des fins électorales
a sûrement aidé au succès du modèle européen. On est loin du modèle initial défendu par Eric Schmidt (5) en 2009 lorsqu’il affirmait que « seuls les criminels se soucient de protéger leurs données personnelles » (6). Ironie, dix ans plus tard, le 21 janvier 2019, la Cnil a infligé à Google une amende de 50 millions d’euros pour non-respect du RGPD justement (lire pages 6 et 7).
Sur le terrain fiscal, les espoirs d’une solution globale risquent de s’évanouir. La Commission européenne avait pourtant proposé le 21 mars 2018 une taxe européenne sur les recettes publicitaires (7). Cependant, au sein du Conseil de l’Union européenne (UE), l’unanimité est requise en matière fiscale (8). Tant que certains pays membres – Irlande, Suède, Danemark – verront leurs intérêts propres à héberger des groupes internationaux comme supérieurs à l’intérêt global qui tend à une régulation fiscale raisonnable de ceux-ci, le vote d’une taxe européenne sur les services numériques restera à l’état de chimère. La Commission européenne vient de suggérer le passage
à la majorité qualifiée pour certaines propositions législatives relatives à la fiscalité (9). Mais cette modification ne requiert-elle pas elle-même un vote à l’unanimité ? Il est parfois des gesticulations qui sont autant d’aveux d’impuissance.

L’OCDE espère « le consensus d’ici 2020 »
L’OCDE (10) s’est pourtant saisi du sujet de la fiscalité des acteurs du numérique depuis plus de vingt ans (11) avec son « Plan d’action sur l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices » (BEPS). Malgré son rapport de 2015 sur
« l’Action 1 » (12) et son rapport du 16 mars 2018 sur « les défis fiscaux soulevés par
la numérisation » (13), un accord international dans le cadre de l’OCDE ne sera pas adopté avant 2020. Pascal Saint-Amans, directeur du centre de politique et d’administration fiscales de l’OCDE, peut se réjouir, le 21 janvier 2019, que « la communauté internationale [ait] fait un pas significatif vers la résolution des défis fiscaux soulevés par la numérisation de l’économie » (14). Il reste qu’il a fallu cinq ans
à l’organisation internationale pour produire un rapport qui n’est que la première étape de longues discussions. A titre de comparaison, dans l’intervalle, Amazon a plus que doublé son chiffre d’affaires entre 2014 et 2018 (15).

Organisations internationales : impéritie ?
L’Afrique n’est pas en reste : si la téléphonie et le paiement mobile sont largement diffusés, l’économie numérique africaine n’en est qu’à son émergence, et c’est un euphémisme de dire que les GAFAM sont jusqu’à présent peu sensibles aux interpellations des autorités africaines. L’exiguïté des marchés domestiques nationaux du Continent rend d’autant plus urgente une intervention panafricaine. L’Union africaine (UA) vient de lancer un forum de discussion avec l’UE en matière d’économie numérique afin de trouver des solutions communes (16). L’alliance Smart Africa
– qui comprend neuf Etats membres et qui est présidée par Paul Kagamé (17) – promeut une plus grande souveraineté numérique via l’investissement dans les infrastructures et la gouvernance numérique panafricaine.
Toujours est-il que le temps d’élaboration de propositions internationales apparaît d’une longueur en décalage avec la vitesse à laquelle les géants de l’Internet acquièrent de nouvelles parts de marché dans tous les domaines de l’économie. La compétence des organismes internationaux, UA ou OCDE, reste pour l’essentiel au stade de l’aimable recommandation. Ils ne porteront pas d’effet avant de faire l’objet de mise en oeuvre
au sein du droit positif de chaque pays. A la suite de ce long cheminement qui aura consacré l’impéritie des organisations communautaires et internationales, il semble que l’on voit sous un jour plus favorable aujourd’hui la pertinence d’interventions étatiques dans la régulation du Net.
Face à l’urgence soulevée par l’économie numérique, la souveraineté nationale fait l’objet d’un retour en grâce.
• Levier n°1 : le droit national fiscal
Face à un projet européen de taxe sur les services numériques en difficulté, la France
a déclaré vouloir prélever sa propre taxe sur les GAFAM dès le 1er janvier 2019. Un projet de loi sera voté cette année, avec un effet rétroactif pour l’année 2019 (18). L’Espagne a voté un impôt de 3 % sur la publicité  en ligne, les plateformes et la revente de données personnelles dans le cadre de son budget pour 2019 ; la Grande-Bretagne s’apprête à adopter une taxe de 2 % sur le chiffre d’affaires des géants du numérique ; l’Italie a voté un prélèvement de 3 % sur les transactions digitales entre entreprises ; l’Autriche devrait suivre. Le sujet est également à l’ordre du jour en Inde
et à Singapour.
• Levier n°2 : Le droit national de la concurrence Faut-t-il encore considérer que le
e-commerce est un marché différent du commerce physique et que les acteurs de ces deux mondes ne sont pas concurrents ? Avec sa décision Fnac-Darty (19), il semble que l’Autorité de la concurrence considère désormais comme appartenant au même marché pertinent les ventes en ligne et les ventes en magasins. Dorénavant, celle-ci tend à englober les acteurs de l’ecommerce dans son analyse des marchés pertinents pour évaluer les concurrents des magasins physiques, de sorte que les deux canaux sont pleinement substituables.
• Levier n°3 : Le droit national des communications électroniques La neutralité
du Net constitue un principe fondateur d’Internet, protégé par un règlement européen
« Internet ouvert » (20) de 2015 et en France par la loi pour une « République numérique » (21) de 2016, tandis que certains parlementaires proposent même une Charte du numérique à l’occasion de la future réforme constitutionnelle. Pourtant,
ses effets peuvent être préjudiciables pour l’écosystème national et donner lieu à
des situations asymétriques au profit des géants du numérique, au détriment des opérateurs investissant en infrastructures.
Si le nouveau code européen des communications électroniques (22) tend à inclure
ces nouveaux acteurs dans son champ d’application, le régime des Over-The-Top (OTT) reste moins contraignant que celui des opérateurs télécoms classiques (23). Surtout, la généralisation de la vidéo et la multiplication d’applications gourmandes
en capacités augmentent le besoin en débit. Or, une participation des GAFAM aux investissements considérables dans la fibre ou la 5G n’est manifestement pas à l’ordre du jour. Totem fragile, le principe de neutralité du Net commence à être révisé, y compris aux Etats Unis, au nom de l’investissement et de l’innovation (24).
• Levier n°4 : Le droit national de l’audiovisuel
Force est de constater que les acteurs OTT, qui fournissent des services audiovisuels en accès direct sur Internet, ne sont pas soumis aux mêmes règles de diffusion que
les éditeurs de services hertziens. L’adoption en novembre dernier de la révision de la directive européenne SMA (25) devrait permettre d’étendre le champ d’application de
la régulation audiovisuelle aux plateformes et aux réseaux sociaux. Audiovisuel : deux poids, deux mesures Toutefois, certaines obligations – telles que l’obligation de pluralisme, de diversité culturelle et de visibilité des contenus d’intérêt général – n’ont pas été mises à la charge des plateformes de partage vidéo, alors même qu’elles proposent des contenus reçus sur les mêmes terminaux que les acteurs classiques. Aussi, c’est une des fiertés du président sortant du CSA, Olivier Schrameck (26), de penser avoir obtenu que la future loi sur l’audiovisuel confère au CSA une compétence sur la régulation des médias numériques. @