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Injonction de blocage sous astreinte : les FAI estiment que « ce n’est pas du jeu »

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Par une ordonnance du 28 avril 2011, le président du TGI de Paris a réaffirmé sa détermination à impliquer les fournisseurs d’accès à Internet (FAI) dans la lutte contre les sites de paris et jeux en ligne non agréés. Après deux premiers cas, l’Arjel en a transmis trois autres.

Par Christophe Clarenc, associé, Renaud Christol, counsel, et Elsa Pinon, collaboratrice, August & Debouzy

Jusqu’au 12 mai 2010, il y a un peu plus d’un an
maintenant, l’organisation des jeux d’argent et de hasard dans l’Hexagone était confiée de manière exclusive à la Française des Jeux (FDJ) pour les loteries et les jeux de pronostics sportifs, au Pari Mutuel Urbain (PMU) pour les paris hippiques, ainsi qu’aux casinos pour les machines à sous et les jeux de table.
Agrément ou sanction de l’Arjel
La loi du 12 mai 2010 a mis fin à ces monopoles pour les paris sportifs, les paris hippiques et les jeux de cercle (jeux de cartes) en ligne. Seuls les paris et jeux de hasard – se déroulant dans les points de vente physiques – demeurent l’exclusivité de la FDJ, du PMU et des casinos. En raison notamment des enjeux d’ordre public et de protection des mineurs, cette loi du 12 mai 2010 – promulguée le 13 mai 2010 et suivie d’une douzaine de décrets d’application – a instauré un cadre réglementaire qui soumet l’activité des offreurs de jeux en ligne à un pouvoir d’autorisation et de contrôle de l’Autorité de régulation des jeux en ligne (Arjel) (1). Le rôle principal de cette autorité administrative indépendante est d’agréer les opérateurs avant qu’ils ne proposent en ligne des offres de paris et de jeux de hasard. Pour obtenir cet agrément, les opérateurs doivent s’engager à respecter de nombreuses obligations, afin de garantir
la protection du joueur et les droits de propriété des organisateurs de manifestations sportives. Les articles 15 et suivants de la loi énumèrent ces obligations qui tiennent non seulement aux modalités d’exploitation du site web et aux processus de traitement des données pour chaque jeu proposé, mais également aux modalités d’inscription des joueurs pour s’assurer qu’elles garantissent l’ouverture d’un compte joueur avant tout pari sur le site et permettent de vérifier que le joueur a plus de 18 ans. En outre, dans
le cadre de la lutte contre le blanchiment d’argent, l’Arjel contrôle les processus d’encaissement et de paiement des mises et des gains. Si postérieurement à la délivrance de l’agrément ces conditions ne sont plus respectées, l’Arjel dispose d’un pouvoir de sanction pouvant aller jusqu’au retrait de l’agrément.
Par ailleurs, le fait de proposer en ligne une offre de paris ou de jeux d’argent et de hasard sans être titulaire d’un agrément, est puni d’une peine de trois ans d’emprisonnement et 90.000 euros d’amende et de cinq ans d’interdiction d’agrément (2), sans compter la possibilité dont l’Arjel dispose de bloquer l’accès au site Internet de l’opérateur exerçant son activité illégalement (3). Jusqu’à présent, l’ARJEL a favorisé l’application de cette dernière sanction. Le mécanisme est le suivant : l’ARJEL adresse à l’opérateur « illégal » une mise en demeure lui enjoignant de mettre fin aux activités contrevenantes dans un délai de huit jours. Passé ce délai, si l’opérateur concerné n’obtempère pas, le président de l’ARJEL « peut saisir le président du tribunal de grande instance (TGI) de Paris aux fins d’ordonner, en la forme des référés, l’arrêt de l’accès à ce service » aux hébergeurs du site concerné et/ou aux FAI. En pratique, cela signifie qu’il peut être enjoint à l’hébergeur de cesser de mettre le site à disposition du public, et/ou aux FAI d’empêcher l’accès des consommateurs à ce site (4). De façon complémentaire, le président du TGI peut également imposer la cessation du référencement du site par les moteurs de recherche.

Injonction de blocage sous astreinte
Ces mesures de blocage poursuivent un double objectif : d’une part protéger les consommateurs contre les sites de jeux qui ne respectent pas les obligations prescrites par la loi, et d’autre part, protéger contre la concurrence déloyale (5) les sites qui se soumettent au cadre réglementaire en obtenant l’agrément et en respectant les conditions de cet agrément. Dans les deux cas qui ont été soumis à ce jour au président du TGI de Paris – ordonnances du du 6 août 2010 et du 28 avril 2011 –, l’assignation de l’Arjel visait à la fois les hébergeurs des sites Internet « illégaux » (Stan Gibraltar limited domiciliée à Gibraltar, et 5Dimes domiciliée au Costa Rica), et différents FAI (Numericable, France Télécom/Orange, SFR, Iliad/Free, Bouygues Telecom, Darty Telecom et Auchan Telecom). Trois autres demandes de l’Arjel sont en cours d’examen par le président du TGI de Paris (6). Dans les deux cas, faute de pouvoir entraîner les hébergeurs dans la procédure, le juge s’est rabattu sur les FAI.
Le magistrat a ainsi enjoint aux FAI « de mettre en oeuvre ou de faire mettre en oeuvre, sans délai, toutes mesures propres à empêcher l’accès, à partir du territoire français et/ou par leurs abonnés situés sur ce territoire, au contenu du service de communication en ligne » accessibles aux adresses des sites Internet des opérateurs
« illégaux ». Et ce, dans un délai de deux mois pour la première affaire et de 15 jours pour la seconde. Il a assorti son injonction d’une astreinte de 10.000 euros par jour pour chaque FAI, tout en précisant que cette période d’astreinte ne pourrait excéder un mois.

Les multiples objections des FAI
Ces deux exemples démontrent que l’alternative offerte par la loi du 12 mai 2010, se résume dans les faits à une seule possibilité : si l’hébergeur ne peut pas être, ou peut difficilement être contraint (par exemple, dès lors qu’il est situé en dehors de l’Union européenne), le magistrat choisit, par souci d’effectivité, de prononcer l’injonction sous astreinte à l’encontre des FAI. Ainsi, ce qui apparaissait comme un outil exceptionnel, devient la mesure privilégiée pour punir les opérateurs « illégaux ». Les FAI ont publiquement regretté ce recours systématique et ont interjeté appel de la première ordonnance. Ils estiment en effet que l’injonction qui leur est faite ne devrait être qu’une mesure de secours, dans l’hypothèse où l’injonction faite à l’hébergeur serait sans effet. L’hébergeur est selon eux mieux placé pour agir efficacement et les mesures de blocage comportent des coûts qu’il serait inéquitable de laisser à leur charge. L’article 61 in fine de la loi du 12 mai 2010 prévoit bien l’adoption d’un décret fixant les modalités de compensation des surcoûts que représente ce blocage pour les FAI. Mais à ce jour, le décret n’a toujours pas été adopté… Surtout, ils dénoncent l’inefficacité des mesures de blocage. Comme ils l’avaient fait valoir lors des travaux préparatoires de la loi du 12 mai 2010, le contournement par les opérateurs eux-mêmes de ce blocage est aisé, par exemple en changeant d’adresse IP.

Les objections des FAI
Au surplus, il peut être impossible de mettre en oeuvre un quelconque blocage dès lors que les adresses IP des sites « illégaux » sont mutualisées ou que ceux-ci sont hébergés par des hébergeurs dont l’activité va bien au-delà des jeux et paris en ligne. Bloquer l’accès à ces adresses ou à ces hébergeurs pourrait ainsi, selon les FAI, entraîner des dommages collatéraux importants. Le risque est alors de bloquer tous les sites hébergés à la même adresse IP (7). D’ailleurs, à ce jour, des deux sites objets d’une injonction de blocage, seul le site de Stan Gibraltar est effectivement bloqué.
Le site 5Dimes reste, quant à lui, accessible en France.
Malgré ces contestations, le principe du blocage de sites Internet par les FAI sous astreinte a de beaux jours devant lui. En effet, la loi dite « Loppsi 2 » sur la sécurité intérieure (8) prévoit également ce mécanisme pour faire filtrer les sites pédopornographiques par les FAI, lesquels coopèrent par ailleurs avec l’AFA et la police judiciaire (voir encadré). Même à leur insu, les internautes seront donc protégés. @

ZOOM

Comment les membres de l’AFA collaborent avec la Police judiciaire
L’Association des fournisseurs d’accès et de services Internet (AFA) regroupant FAI, hébergeurs et responsables de sites communautaires*, s’attache par ailleurs – depuis
sa création en 1998 – à débusquer les sites Internet à contenu « odieux » (sites faisant
la promotion de la violence, sites pédopornographiques, racistes et xénophobes) et
à les signaler à l’Office central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l’information et de la communication (OCLCTIC) à la Direction centrale de la Police judiciaire (DCPJ) pour que celui-ci fasse procéder à leur fermeture. L’AFA a justement organisé le 26 mai dernier toute une matinée sur le thème « Vers un Internet plus responsable : quels outils pour quels enjeux ? ». L’AFA, qui est en outre membre fondateur de la fédération internationale des hotlines Inhope, est à l’origine de Pointdecontact, un service d’assistance en ligne permettant à tous de signaler
– de façon anonyme – tout contenu choquant rencontré sur Internet.
Lors de la conférence, Pierre-Yves Lebeau, capitaine de police et chef de la section de traitement des signalements DCPJ/OCLCTIC a expliqué la coopération entre les sites web Internet-signalement.gouv.fr et Pointdecontact.net. @

* Parmi les membres de l’AFA : Bouygues
Telecom, Darty Télécom, Google France,
Orange (France Télécom), SFR et Numericable.

Filtrage de l’Internet et blocage du Web par les FAI : une loi spécifique est nécessaire

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Dans l’affaire Sabam, l’avocat général de la Cour de justice européenne se prononce sur le filtrage des réseaux en Belgique, et dénonce l’absence de loi spécifique. Ses conclusions renforcent les récentes propositions des députés français Corinne Erhel et Laure de La Raudière.

Par Winston Maxwell*, avocat associé, Hogan Lovells

Quel est le rôle des intermédiaires techniques dans la lutte contre la circulation des contenus illicites ? Cette question épineuse ne cesse d’interpeller les tribunaux (1), le législateur français (2), la Commission européenne (elle a publié le 24 mai sa stratégie en matière de droits d’auteur (3)), le Conseil de l’Union européenne (4) et l’OCDE (5). La protection de la propriété intellectuelle est un sous-ensemble de cette vaste question.

Affaire Sabam: les FAI obligés de filtrer ?
Le rôle des fournisseurs d’accès à Internet (FAI) dans la protection de la propriété intellectuelle – coopération que la Commission européenne vient d’appeler de ses
vœux (6) – est particulièrement controversé, notamment en France qui a pourtant pris
les devants avec la création de l’Hadopi.
Le concours des FAI dans la lutte contre la contrefaçon est possible à deux niveaux. Premièrement, le FAI peut donner le nom de l’abonné qui correspond à une adresse IP,
et donc aider à trouver le nom de l’auteur de l’infraction, même si l’abonné ne sera pas toujours la personne qui a commis l’infraction. Deuxièmement, le FAI peut empêcher l’infraction d’avoir lieu, en bloquant le contenu illicite au niveau du réseau. Des blocages de contenus sont fréquents en matière de spams, de virus informatiques et d’attaques déni de services. Certains outils de contrôle parental bloquent également l’accès à des contenus pornographiques, à la demande des abonnés.
En Belgique, la Société des auteurs et compositeurs belges (Sabam) a demandé au tribunal d’ordonner la mise en place d’un système de filtrage par Scarlet, FAI aujourd’hui filiale de Belgacom. Le système de filtrage s’appuyait sur les mêmes principes que ceux mis en place par les plateformes de partage de vidéo telles que Dailymotion et YouTube, à savoir un système d’empreintes qui compare le contenu avec une base de données d’empreintes d’œuvres protégées. En cas de correspondance positive, le système bloque la transmission ou bien dirige l’internaute vers un site web où le contenu est disponible légalement. Après avoir ordonné une expertise technique, le magistrat belge a ordonné à Scarlet de mettre en oeuvre ces mesures de filtrage. Scarlet a fait appel, et la Cour d’appel de Bruxelles a posé une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne. Le 14 avril 2011, l’avocat général a rendu son avis à la Cour. Même si les conclusions de l’avocat général ne s’imposent pas à la Cour, cet avis est riche d’enseignements. La question posée à la Cour est de savoir s’il est possible pour un juge d’ordonner une mesure de filtrage généralisée qui n’est pas liée à un contenu ou une infraction déterminée, mais vise plutôt un ensemble d’infractions potentielles, non encore commises, par l’ensemble des abonnés d’un FAI. Cette question du filtrage préventif est beaucoup plus complexe que celle du filtrage ponctuel pour bloquer l’accès à un contenu prédéterminé (7).
L’analyse s’effectue en deux étapes :
1°) Est-ce que la mesure crée une restriction d’un droit fondamental ?
2°) Si la réponse est oui, est-ce que la mesure remplit les trois critères imposés par la jurisprudence pour permettre une telle restriction ?
L’avocat général commence donc par évaluer l’impact de la mesure de filtrage sur les droits fondamentaux. Il conclut que le système crée un risque par rapport à la protection des données personnelles, parce que le système s’appuie sur une analyse des adresses IP des internautes. Et selon lui, l’adresse IP est une donnée personnelle.

Filtrage général sous contrôle du juge ?
L’avocat général cite également le droit au secret des correspondances et la liberté d’expression comme droits fondamentaux potentiellement impactés par la mesure. Il examine ensuite les conditions dans lesquelles ces droits fondamentaux peuvent faire l’objet d’une limitation. Les conditions sont au nombre de trois : la limitation doit être prévue de manière précise par la loi ; la mesure doit viser la protection d’un intérêt légitime ; et la mesure doit respecter le principe de proportionnalité. En règle générale, c’est le test de proportionnalité qui pose difficulté. Il faut démontrer que la mesure proposée est limitée à ce qui est strictement nécessaire pour atteindre l’objectif recherché, et qu’elle est entourée de suffisamment de protections pour minimiser l’impact sur les autres droits fondamentaux.

Pour une procédure judiciaire unique
L’avocat général indique qu’il a certains doutes sur la proportionnalité de la mesure envisagée, dans la mesure où celle-ci affecte l’ensemble des internautes et non seulement les internautes soupçonnés d’avoir commis des actes de contrefaçon. Cependant, il estime que la Cour n’a même pas besoin d’examiner le troisième test car
le premier test fait défaut. Selon l’avocat général, la Belgique n’a pas adopté une loi spécifique qui permettrait un filtrage généralisé de ce type. Or l’adoption d’une loi débattue devant le parlement est la première garantie des libertés dans une société démocratique. En Belgique, il existe une loi autorisant le magistrat à ordonner toute mesure pour mettre fin notamment à des actes de contrefaçon, mais selon l’avocat général cette loi n’est pas suffisamment précise pour permettre la mise en place d’une mesure préventive qui impacterait potentiellement l’ensemble des internautes belges. En ce qui concerne le deuxième test, la poursuite d’un intérêt légitime, l’avocat général rappelle la jurisprudence « Promusicae » (8) : la protection du droit d’auteur est également un droit fondamental et sa poursuite est légitime. Ce test serait facilement rempli.
Quel lien avec la Net neutralité ? L’avis de l’avocat général rappelle que les mesures obligatoires de filtrage ne sont pas impossibles à mettre en oeuvre juridiquement, mais qu’elles doivent s’accompagner de précautions, la première étant l’existence d’un cadre législatif clair. C’est précisément la conclusion des députés françaises Corinne Erhel et Laure de La Raudière dans leur rapport d’information sur la neutralité de l’Internet et des réseaux, déposé le 13 avril 2011 à l’Assemblée Nationale (9).
Dans ce rapport, les députés plaident pour un cadre législatif unique pour toute mesure
de filtrage obligatoire, avec un recours systématique au juge : « Les fournisseurs d’accès à Internet ne devraient pouvoir être obligés de bloquer des communications électroniques, sauf pour des motifs de sécurité, qu’à l’issue d’une procédure unique permettant à l’autorité judiciaire d’ordonner l’arrêt de l’accès à un contenu, un service ou une application » (10). Selon le rapport d’information, l’émiettement de procédures spécifiques (LCEN, Arjel, Loppsi II) est source de confusion. L’établissement d’une procédure unique permettrait d’assurer la cohérence des décisions législatives et de
« consolider » les débats sur le blocage en les ancrant clairement dans un article de code (11). Le rapport souligne surtout l’importance de l’intervention du législateur pour instaurer un cadre équilibré pour le filtrage. Ainsi, le rapport converge avec l’avis de l’avocat général dans l’affaire « Sabam » : sur un sujet aussi sensible, une loi claire est indispensable.
Le rapport d’information souligne également la nécessité d’effecteur une étude d’impact avant d’envisager toute mesure de filtrage. Les députés soulignent les effets pervers
qui peuvent se produire en cas de mise en place généralisée de filtrage, tels que le basculement par un grand nombre d’utilisateurs vers des techniques de cryptage. De tels effets doivent être étudiés en amont.
Une étude d’impact a été justement effectuée avant l’adoption du « Digital Economy
Act » au Royaume- Uni. Cette loi anglaise oblige les FAI anglais à collaborer dans la lutte contre la contrefaçon, notamment en envoyant des messages d’avertissement
aux internautes suspectés de contrefaçon. Deux FAI – TalkTalk et BT – ont contesté la légalité de la loi devant la Haute Cour (High Court of Justice), estimant notamment que ses dispositions ne respectaient pas le principe de proportionnalité. Le tribunal a rendu sa décision le 20 avril 2011 (12) déboutant les demandeurs de la quasi-totalité de leurs demandes. Sur le sujet-clé de la proportionnalité, le tribunal estime que le Parlement britannique avait effectué un équilibre raisonnable entre les divers droits en présence (données personnelles, liberté d’expression, droit d’auteur) sur la base d’une étude d’impact, et qu’en l’absence d’une erreur manifeste, cet équilibre ne devait pas être remis en cause par le tribunal.

Affaire TalkTalk : la loi anglaise confirmée
Le tribunal anglais a souligné la complexité du sujet et la différence des points de vue, notamment sur l’efficacité des notifications devant être envoyées aux internautes et l’impact réel du téléchargement illicite sur la vente des disques, etc. Mais le tribunal a conclu que le Parlement disposait d’une marge d’appréciation sur le poids à accorder
aux différents points de vues, et que le tribunal ne devait pas remettre en cause ces appréciations. @

* Winston Maxwell et Nicolas Curien (membre
de l’Arcep) sont coauteurs de
« La neutralité d’Internet », aux éditions
La Découverte (collection Repères).