Si la Commission européenne fait appel de l’arrêt du Tribunal de l’UE qui a annulé le 15 juillet sa décision condamnant Apple à rembourser l’Irlande de 13 milliards d’euros d’avantages fiscaux, le verdict final interviendra en 2021. Sinon, l’affaire sera close. Retour sur un jugement qui fera date.

(Au moment de la publication de cet article dans le n°241 de Edition Multimédi@, la Commission européenne annonçait qu’elle faisait appel du jugement « Apple-Irlande »)

Par Fabrice Lorvo (photo), avocat associé, FTPA

La révolution numérique, en dématérialisant l’achalandage, a entraîné, brutalement, une redistribution du partage de la valeur en faveur de certains distributeurs à savoir les GAFAM (1) et en défaveur des producteurs (de produits et de services). Cette captation par les géants dominants d’Internet se fait aussi au détriment des Etats, notamment européens, car si ces Big Tech affichent une prospérité démesurée, leurs contributions par le biais de l’impôt demeurent souvent symboliques.

Le « LuxLeaks » révélé en 2014
A la suite d’articles de presse indiquant, sur les révélations « LuxLeaks » du consortium international de journalistes d’investigation ICIJ (2), que des grandes entreprises – dont Apple et Amazon (3) – avaient bénéficié d’importantes réductions d’impôts, accordées par des autorités fiscales nationales, au moyen de « décisions anticipatives en matière fiscale » ou tax rulings (4), la Commission européenne avait ouvert le 11 juin 2014 une enquête pour vérifier la conformité de ces pratiques au regard des règles de l’Union européenne (UE) en matière d’aides d’Etat. Elle en a finalement dénoncé le mécanisme. L’enquête a notamment visé deux filiales (à 100 %) de droit irlandais du groupe Apple : Apple Sales International (ASI) et Apple Operations Europe (AOE). ASI est chargée d’acheter des produits Apple et de les vendre notamment en Europe. AOE, elle, fabrique certaines gammes d’ordinateurs pour le groupe Apple.
Ces deux filiales d’Apple déclaraient, chacune, n’avoir qu’une succursale en Irlande et leur siège en dehors de l’Irlande. En conséquence, du fait de répartitions internes, seule une petite fraction des bénéfices d’ASI et d’AOE étaient affectés à leurs succursales irlandaises et soumis à l’impôt en Irlande. La plupart des bénéfices étaient affectés en interne à un « siège » des deux filiales situé en dehors de l’Irlande où ils échappaient à l’impôt – et sans qu’aucun pays ne soit mentionné. Les deux « rulings » fiscaux émis par l’Irlande, le premier de 1991 à 2007 et le second de 2007 à 2014, avalisaient ces répartitions internes. En 2011, ASI a fait état lors d’auditions devant le Sénat américain d’un bénéfice de 16 milliards d’euros mais du fait du tax ruling, seuls 50 millions d’euros ont été imposés en Irlande. Résultat : 15,95 milliards d’euros de bénéfice ont éludé l’impôt (5). L’enquête de la Commission européenne a conclu que les rulings fiscaux irlandais avalisaient une répartition interne artificielle des bénéfices au sein d’ASI et d’AOE, que rien ne justifiait sur le plan factuel ou économique. Cet avantage présentait un caractère sélectif, puisqu’il entraînait une réduction de la charge de l’impôt des deux filiales d’Apple en Irlande par rapport aux sociétés non intégrées dont le bénéfice imposable reflétait les prix négociés sur le marché dans des conditions de pleine concurrence. La Commission européenne a justifié son analyse par trois arguments :
• A titre principal, la Commission européenne a reproché le principe d’attribution des bénéfices dérivés des licences de PI qu’elles détenaient aux sièges (hors d‘Irlande) d’ASI et d’AOE et non à ses succursales irlandaises. Selon elle, cette attribution était fictive dès lors que ces sièges n’étaient situés dans aucun pays, n’employaient aucun salarié et ne possédaient pas de locaux. Leurs activités s’en tenaient à des décisions limitées prises par ses directeurs – dont un grand nombre travaillaient simultanément à temps plein comme cadres dirigeants pour Apple Inc. – concernant la distribution des dividendes, les arrangements administratifs et la gestion de trésorerie.

Gestion fantôme des licences PI
Plus particulièrement s’agissant des fonctions afférentes aux licences de PI, la Commission européenne a soutenu que de telles fonctions n’avaient pas pu être exercées uniquement par le biais des conseils d’administration d’ASI et d’AOE, en l’absence de personnel. De plus, il n’a été trouvé dans les procès-verbaux des réunions des conseils d’administration aucune référence à des discussions et à des décisions à cet égard. Dans la mesure où les sièges des deux filiales de droit irlandais n’avaient pas pu contrôler ni gérer les licences de PI du groupe Apple, ces sièges n’auraient pas dû se voir attribuer, dans un contexte de pleine concurrence, les bénéfices tirés de l’utilisation de ces licences. Seule les branches irlandaises d’ASI et d’AOE étaient en mesure d’exercer effectivement des fonctions essentielles à l’activité commerciale en rapport avec la PI du groupe Apple, et avaient la capacité opérationnelle d’exercer et de gérer l’activité de distribution, et ainsi la capacité de générer des revenus commerciaux. En conséquence, les bénéfices de vente d’ASI et d’AOE auraient dû être attribués aux succursales irlandaises d’ASI et d’AOE, et donc imposés en Irlande.

La fiscalité irlandaise en question
• A titre subsidiaire, la Commission européenne a reproché les méthodes d’attribution aux sièges (hors d‘Irlande) d’ASI et d’AOE des bénéfices dérivés des licences de PI qu’elles détenaient. En effet, même si les autorités fiscales irlandaises avaient eu raison d’accepter l’hypothèse de l’attribution hors d’Irlande des licences de PI, les méthodes d’attribution ayant permis de déterminer le bénéfice annuel d’ASI et d’AOE imposable en Irlande étaient fondées sur des choix méthodologiques inadéquats qui ne permettait pas une approximation fiable d’un résultat fondé sur le marché dans des conditions de pleine concurrence.
• A titre alternatif, elle a considéré que les rulings fiscaux contestés avaient été adoptés par les autorités fiscales irlandaises de façon discrétionnaire, en l’absence de critères objectifs liés au système fiscal irlandais, et que, de ce fait, ils procuraient un avantage sélectif à ASI et à AOE.
En conséquence, la Commission européenne a jugé que les rulings fiscaux irlandais constituaient donc une aide d’Etat incompatible avec le marché intérieur. Elle a exigé que l’Irlande récupère auprès d’Apple les impôts impayés pendant la période considérée. L’Irlande ainsi qu’ASI et AOE ont contesté cette décision.
Le Tribunal de l’Union européenne (TUE) en date du 15 juillet 2020, dans les deux affaires concernées (6) (*) (**), a annulé la décision contestée car il a jugé que la Commission européenne n’avait pas rapporté la preuve de l’existence d’un avantage économique sélectif et, consécutivement, d’une aide d’Etat en faveur d’ASI et d’AOE. Sur l’argument à titre principal, le TUE a considéré que la Commission européenne n’est pas parvenue à démontrer, qu’eu égard, d’une part, aux activités et aux fonctions effectivement exercées par les succursales irlandaises d’ASI et d’AOE et, d’autre part, aux décisions stratégiques prises et mises en œuvre en dehors de ces succursales, lesdites succursales irlandaises auraient dû se voir attribuer les licences de PI du groupe Apple, aux fins de la détermination des bénéfices annuels imposables d’ASI et d’AOE en Irlande. Le TUE a jugé que la Commission européenne n’a pas rapporté la preuve qu’une telle attribution découlait des activités réellement effectuées par lesdites succursales irlandaises. Elle n’a pas cherché à établir que les organes de gestion des succursales irlandaises d’ASI et d’AOE avaient effectivement exercé la gestion quotidienne active de l’ensemble des fonctions et des risques afférents à la PI du groupe Apple. A l’inverse, selon le TUE, les activités des succursales irlandaises sont des activités auxiliaires et d’exécution de politiques et de stratégies conçues et adoptées en dehors de ces succursales, notamment en ce qui concerne la recherche, le développement et la commercialisation des produits de la marque Apple. De plus, l’Irlande ainsi qu’ASI et AOE ont prouvé que lesdites activités n’ont inclus ni la gestion ni la prise de décisions stratégiques concernant le développement et la commercialisation de la PI. A l’inverse, il apparaît que toutes les décisions stratégiques, particulièrement en ce qui concerne la conception et le développement des produits, ont été prises suivant une stratégie commerciale globale déterminée à Cupertino où se trouve le siège d’Apple en Californie et mises en œuvre par les deux sociétés en question, par leurs organes de direction, en tout état de cause, en dehors des succursales irlandaises. En outre, le TUE considère que la Commission européenne n’est pas parvenue à démontrer, au titre de son raisonnement subsidiaire, des erreurs méthodologiques dans les rulings qui auraient abouties à une diminution des bénéfices imposables d’ASI et d’AOE en Irlande. En effet, bien que le TUE déplore le caractère lacunaire et parfois incohérent des rulings fiscaux contestés, les défaillances identifiées par la Commission européenne, à elles seules, ne suffisent pas à prouver l’existence d’un avantage (7). Par ailleurs, le TUE considère qu’elle n’a pas prouvé, au titre de son raisonnement alternatif, que les rulings fiscaux contestés étaient la conséquence du pouvoir discrétionnaire exercé par les autorités fiscales irlandaises.
Le TUE semble avoir rappelé à la Commission européenne qu’on ne fait pas de droit fiscal avec du droit de la concurrence et que ces questions nécessitent un accord au niveau des Etats européens mais aussi du reste du monde…
Parallèlement, faute d’accord international, l’adoption « au cours du premier semestre 2021 » d’une taxe européenne sur les entreprises du numérique a été annoncée à l’occasion d’une réunion le 11 septembre 2020 des ministres des Finances de l’UE (8).

Victime collatérale : le consommateur
Il est cependant plus que probable que ce succès espéré aura pour victime collatérale le consommateur. En effet, certains pays européens (France, Italie, Royaume Uni) ou pas (Chili, Mexique, Arabie saoudite, Turquie) ont déjà soumis les GAFAM à des taxes nationales. Dans un communiqué, Apple a fait savoir aux développeurs français que la taxe sur le numérique de 3% du chiffre d’affaires votée en 2019 serait intégrée dans le calcul de leurs revenus générés dans l’App Store (9). De même, le fabricant des iPhone et des iPad reportera sur le prix la taxe de 3 % votée en Italie et celle de 2 % adoptée au Royaume-Uni, ainsi que le prélèvement de 7,5 % mis en place par la Turquie. @

* Fabrice Lorvo est l’auteur du livre
« Numérique : de la révolution au naufrage ? »,
paru en 2016 chez Fauves Editions.