Exclusivités sur les réseaux : un sujet embarrassant pour tout le monde

Les conflits sur les exclusivités se sont accumulés ces derniers mois. L’exclusivité iPhone- Orange a été suspendue, tandis que le modèle de
double exclusivité Orange-France Télévisions et Orange Sport a été autorisé.
La mission Hagelsteen prémunira-t-elle contre d’autres litiges ?

Par Katia Duhamel, avocate, cabinet Bird & Bird

Bâtis sur le sacro-saint principe de l’interopérabilité et de la neutralité, les télécommunications étaient jusqu’à présent ouvertes vis-à-vis des contenus. A l’inverse les médias – soutenues par une réglementation qui cloisonne l’exploitation des œuvres dans le temps et selon leur support de diffusion (chronologie des médias) – ont construit un modèle d’accès discriminant permettant de financer la création des œuvres
et dont la valeur réside largement dans des exclusivités de distribution. Ces pratiques se heurtent aujourd’hui à l’évolution des technologies qui permet une personnalisation et une nomadisation croissantes des modes de consommation, de plus en plus indépendants des terminaux et des plateformes (catch-up TV; vidéo
à la demande; télévision mobile, etc.). Par ailleurs, la banalisation des flux de communication contraint les opérateurs télécoms à se différencier par les contenus offerts sur leurs réseaux, comme ils le font déjà en offrant des terminaux mobiles subventionnés, packagés dans leurs offres.

« Double exclusivité » : contestée mais autorisée…
Telle est la stratégie d’Orange qui entend se réserver l’exclusivité des chaînes qu’elle édite, comme elle a essayé, avec moins de succès, de conserver son exclusivité de distribution sur l’iPhone (voir Zoom). Deux contentieux ont eu à traiter du premier sujet sans pour autant trancher parfaitement la question. Le premier dirigé contre l’exclusivité réservée par France Télévisions à Orange pour la diffusion de ses programmes de télévision de rattrapage (catch up TV) ; le second concerne la commercialisation de
la chaîne Orange Sport, ainsi qu’un avis du conseil de la concurrence. Qu’entend-t-on d’abord par « double exclusivité » ? C’est le terme employé par l’Autorité de la concurrence pour désigner le modèle soutenu par Orange qui superpose à l’exclusivité de distribution, bien connue dans le secteur de la télévision payante, une seconde exclusivité de transport et d’accès. Dans le premier cas, le distributeur se réserve l’exclusivité de services et/ou de chaînes – sans pour autant s’opposer à la diffusion de ces services sur une autre plateforme technique (satellite, TV ADSL, fibre optique,…) – et conserve à ce titre la relation commerciale avec l’abonné. C’est le modèle de l’auto-distribution développé par Canal+, dont on peut recevoir les programmes payants, aussi bien en étant abonné à Canalsat qu’à Orange ou Free. Dans le second cas,
le fournisseur d’accès à Internet (FAI) se réserve l’exclusivité des contenus, chaînes
ou services, commercialisés à ses seuls abonnés.