Le Conseil d’Etat se pose en allié de la neutralité de l’Internet et de la liberté d’expression

Dans son rapport 2014 sur « le numérique et les droits fondamentaux », le Conseil d’Etat met en garde la France contre toutes atteintes à la neutralité de l’Internet et à la liberté d’expression. Il prône notamment la création du statut de « plateforme d’intermédiation » et un recours au droit à l’oubli.

Par Winston Maxwell, avocat associé, Hogan Lovells

Winston MaxwellAprès une étude sur « le droit souple » en 2013, le Conseil d’Etat consacre son étude annuelle 2014 au numérique et aux droits fondamentaux (1). En 1998 le Conseil d’Etat avait déjà publié un rapport précurseur en matière de droits sur Internet (2).
Seize ans plus tard, le Conseil d’Etat examine de nouveau la délicate cohabitation entre le droit et l’Internet, s’attaquant cette fois-ci aux problèmes de Big Data, algorithmes, neutralité de l’Internet, loyauté des plateformes, droit à l’oubli, activités de renseignement, et gouvernance de l’Internet.

Neutralité du Net versus « priorisation »
La grande qualité de cette étude tient à sa prise de hauteur par rapport aux débats actuels sur la dominance des plateformes américaines et les menaces posées par la collecte de renseignement. Le rapport refuse toute attitude caricaturale sur la lutte entre le droit des citoyens français et la menace posée par des plateformes « GAFA » (3). Même en matière d’activités de renseignement, le Conseil d’Etat reste mesuré. Sur l’affaire Snowden, le Conseil d’Etat souligne les dérapages de la National Security Agency (NSA) à l’égard de la surveillance de citoyens non-américains, mais remarque en même temps que la loi française accorde une liberté similaire aux agences de renseignement françaises pour espionner les communications en dehors du territoire français. Le rapport préconise un renforcement des contrôles des activités de renseignement en France par la création d’une autorité administrative indépendante.

Financement de la création contre meilleure bande passante ?
En matière de neutralité de l’Internet, le rapport soutient le principe d’une neutralité des fournisseurs d’accès à Internet (FAI), mais estime « prématurément contraignantes » certaines propositions du parlement européen qui encadreraient strictement les « services gérés ». Selon le rapport, tant qu’il n’existe pas de baisse dans la qualité de service de l’Internet « meilleurs efforts » (best effort), il serait disproportionné d’encadrer trop strictement des services payants de « priorisation » (3).
De plus, le Conseil d’Etat critique l’idée du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) selon laquelle un FAI pourrait accorder une bande passante prioritaire aux plateformes qui s’engageraient volontairement à appliquer les mesures en faveur de la création française. Une telle discrimination dans la bande passante serait contraire à la neutralité du Net. Une priorisation pourrait s’envisager toutefois dans le cadre d’un service géré, ou bien au niveau des magasins d’applications (App Stores). Le rapport analyse le concept de « neutralité des plateformes » (5), proposé par le Conseil national du numérique (CNNum) et par le rapport de la sénatrice Catherine Morin-Desailly (6). Selon le Conseil d’Etat, la dichotomie « hébergeur/éditeur » envisagée
par la directive « Commerce électronique » (7) n’est pas satisfaisante. Un intermédiaire qui propose, conseille et organise des contenus n’est pas un hébergeur. Mais il n’est pas un éditeur non plus, car il ne crée aucun contenu. Il serait disproportionné de lui applique une responsabilité d’éditeur. Le rapport propose de créer une nouvelle catégorie d’intermédiaire technique, dénommée « plateforme d’intermédiation »,
qui inclurait « tous les sites qui servent de point de passage pour accéder à d’autres contenus, notamment les moteurs de recherche, les agrégateurs ou les comparateurs de prix ». (p. 216). Le rapport reconnaît que les plateformes d’intermédiation détiennent un certain pouvoir, mais rejette l’idée de leur appliquer le statut d’« infrastructure essentielle », ni de leur appliquer un devoir total de neutralité. Selon le Conseil d’Etat,
il ne serait pas envisageable d’appliquer à ces plateformes un devoir de neutralité car l’objet même de ces plateformes est de hiérarchiser des contenus et de les conseiller aux utilisateurs.

Appliquer un « devoir de loyauté »
Ces plateformes d’intermédiation ont une activité de sélection qui est incompatible avec un devoir de neutralité. Appliquer aux plateformes une obligation de non-discrimination nierait leur rôle de tri et de recommandation. Le Conseil d’Etat suggère de reconnaître aux plateformes un rôle de conseil à l’internaute, et de leur appliquer un « devoir de loyauté » à l’égard des utilisateurs. Ce devoir de loyauté se traduirait essentiellement par une transparence à l’égard des utilisateurs sur la méthodologie utilisée par la plateforme, et notamment les algorithmes de recherche ou de recommandation (8).
Les critères utilisés dans l’algorithme doivent être pertinents par rapport aux objectifs recherchés. Le devoir de loyauté interdirait aux plateformes de cacher certains objectifs ou conflits d’intérêts, tels que favoriser ses propres services par rapport aux services d’un fournisseur tiers qui rempliraient mieux les besoins de l’utilisateur.

Balkanisation et surblocage du Net
La plateforme devra fournir aux utilisateurs une information claire sur les critères de retrait de contenus licites, et permettre à l’utilisateur de fournir ses observations en
cas de retrait de contenus par la plateforme. A l’égard d’utilisateurs commerciaux,
la plateforme devra fournir une information préalable avant de changer les règles
de référencement, afin que les utilisateurs commerciaux puissent s’adapter.
Enfin, le rapport ne s’alarme pas de l’existence de règles d’utilisation au sein des plateformes. Il s’agit d’une forme de droit souple. Certes les règles d’utilisation peuvent conduire au retrait de certains types de contenus, et éventuellement poser une menace pour la liberté d’expression. Mais interdire aux plateformes la possibilité de retirer des contenus en fonction de leurs règles internes créerait une interférence disproportionnée avec leur liberté d’entreprendre et leur liberté contractuelle. En tant qu’instrument du droit souple, ces règles internes devraient en revanche obéir à certaines règles de transparence et de procédure. Le rapport propose que les règles d’utilisation soient élaborées en concertation avec les utilisateurs. La création d’un nouveau statut de
« plateforme d’intermédiation » nécessiterait une modification de la directive
« Commerce électronique » (9).
Concernant l’application de la loi française aux sites étrangers, le Conseil d’Etat propose de créer un socle de règles fondamentales qui s’appliqueraient à tout service qui viserait le public français. Ces règles viseraient la protection de droits fondamentaux de l’individu, et seraient considérées comme des « lois de police » qui seraient prioritaires par rapport aux contrats privés. Parmi ces règles de police figurerait la protection des données personnelles, ainsi qu’un devoir de coopérer avec la justice en France. Pour le Conseil d’Etat, un service étranger qui vise le public français devrait avoir une obligation de coopérer avec la justice en France. En revanche, il n’est pas favorable à une application systématique de toute la réglementation française. Il rappelle que la France n’est pas seulement un pays consommateur de services en provenance de l’étranger, mais qu’elle produit elle-même des services et contenus disponibles à l’étranger via l’Internet. Appliquer une règle de « pays de destination »
à l’égard de tous les aspects de la réglementation créerait un précédent international regrettable, car chaque pays pourrait dès lors interdire un service Internet qui n’était pas en conformité avec l’ensemble de la réglementation locale. Pour le Conseil d’Etat, une telle balkanisation de l’Internet serait dommageable pour la liberté d’expression et pour l’innovation.
En matière de lutte contre la contrefaçon en ligne, le rapport préconise de créer une
« injonction de retrait prolongé » qui pourrait être appliquée par une autorité administrative indépendante telle que l’Hadopi, ou son éventuel successeur. Il suggère de légitimer l’utilisation des outils de reconnaissance de contenus au sein des plateformes, mais souhaite les mieux encadrer afin de limiter les risques de surblocage. A l’instar des autres obligations de transparence qui pèseraient sur les plateformes, celles-ci auraient une obligation de publier les règles de fonctionnement des outils de reconnaissance de contenus, et les mesures prises par les plateformes pour éviter le surblocage. Sur la protection des données à caractère personnelles, le Conseil d’Etat soutient la proposition de règlement européen, tout en critiquant certains de ses aspects. Certaines dispositions du règlement sont trop détaillées, selon lui, et risquent de devenir obsolètes rapidement. Certaines dispositions sont trop vagues et seraient contraires à la règle constitutionnelle de prévisibilité de la loi (p. 194). Il soutient l’idée d’un droit à l’oubli sur les moteurs de recherche, tout en soulignant la nécessité de prendre en considération la liberté d’expression de l’éditeur du site déréférencé, et la liberté d’expression de l’internaute qui ne pourra plus trouver l’information déréférencée. L’éditeur du site déréférencé doit bénéficier d’un droit de recours efficace contre le déréférencement.

Droit à l’oubli versus liberté d’expression
Le Conseil d’Etat a publié, à la fin de leur rapport, un article dont je suis l’auteur sur
la liberté d’expression aux Etats-Unis. Dans cet article (10), je soutiens que le droit
à l’oubli tel que défini par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) serait contraire à la liberté d’expression aux Etats-Unis, car il créerait un « effet réfrigérant » (chilling effect) nuisible à la libre circulation des idées. Je soutiens par ailleurs que la CJUE, dans sa décision sur le droit à l’oubli, n’a pas suivi sa propre méthodologie en matière de proportionnalité, car elle n’a pas pris la mesure des effets négatifs du droit
à l’oubli sur la liberté d’expression, ni examiné si d’autres mécanismes, moins attentatoires à la liberté d’expression, pouvaient atteindre l’objectif recherché. @

* Winston Maxwell est membre de la Commission
de réflexion sur le droit et les libertés à l’âge
du numérique à l’Assemblée nationale.

Neutralité du Net : les Etats-Unis et l’Europe divergent sur l’obligation de non-discrimination

Le Parlement européen a adopté le 3 avril sa position sur le nouveau règlement du marché unique des télécoms, lequel inquiète les défenseurs de la neutralité du Net menacé d’être à deux vitesses. Pourtant, l’Europe va plus loin que les Etats-Unis dans l’obligation de non-discrimination.

Par Winston Maxwell, cabinet Hogan Lovells, et Nicolas Curien, membre de l’Académie des technologies

Winston Maxwell et Nicolas CurienLa cour fédérale de Washington, DC – dans sa décision datée du 14 janvier 2014 – a annulé en partie le règlement de la Federal Communications Commission (FCC) en matière de neutralité d’Internet. Les motifs de l’annulation concernent surtout l’incohérence dans le raisonnement de la FCC par rapport à ses propres décisions antérieures.
La cour a estimé que la Commission fédérale des communications des Etats-Unis
ne pouvait pas à la fois dire que les fournisseurs d’accès à Internet (FAI) ne sont pas considérés comme des « common carriers » en droit américain, et en même temps imposer à ces FAI des obligations caractéristiques d’un common carrier.

Réglementer la gestion de trafic du Net
Le concept de common carrier correspond approximativement au concept de service public en France (1). Aux Etats-Unis, les services de télécommunications de base, et notamment les services téléphoniques, sont classifiés comme services common carrier.
Lors de l’émergence de l’Internet, la FCC s’est bien gardée de donner une classification
à ce nouveau service, par crainte de freiner l’innovation.
Ainsi, elle a indiqué à plusieurs reprises que les services d’accès à Internet n’étaient surtout pas des services common carrier. Le problème est que dans sa décision sur
la neutralité d’Internet, la FCC a imposé aux FAI une obligation de non-discrimination similaire à l’obligation qui pèse sur les common carrier.
La FCC a estimé que ce n’était pas un problème, car elle avait la flexibilité pour imposer cette obligation au titre d’une autre disposition de la loi américaine, le Telecommunications Act de 1996, et qu’il n’y avait donc aucune contradiction pour dire à la fois qu’un FAI n’est pas un common carrier, et imposer une obligation de non-discrimination. La cour fédérale n’a pas été de cet avis. Selon elle, la FCC est libre de changer sa doctrine, par exemple en indiquant que compte tenu des changements intervenus depuis ses premières décisions, il convenait maintenant de caractériser les FAI comme des common carriers et les réguler en tant que tels. La FCC pouvait aussi expliquer pourquoi une autre disposition de la loi – l’article 706 – pouvait justifier une obligation de non-discrimination. En l’espèce, le raisonnement fourni par la FCC n’était pas suffisant pour compenser l’apparente contradiction dans son raisonnement.
Sur le fond, la cour ne critique pas l’opportunité des règles de neutralité. Elle approuve d’ailleurs les dispositions du règlement de la FCC qui traite de la transparence en matière de gestion du trafic. La cour estime que la FCC a suffisamment démontré le besoin d’adopter une régulation de ce type afin de préserver l’écosystème de l’Internet. Un juge de la cour a écrit un avis discordant. Il est d’accord pour dire que la FCC a commis une erreur manifeste en imposant des obligations de non-discrimination, tout en soutenant que les FAI ne sont pas des common carriers. Mais en plus, ce juge estime que la FCC n’a pas suffisamment montré la nécessité de réguler la neutralité d’Internet. Il adopte une approche plus économique : selon lui, l’obligation de non-discrimination est l’équivalent d’une régulation des prix qui ne serait justifiée qu’en présence d’un opérateur puissant sur le marché. Or, la FCC n’a jamais essayé de démontrer que les FAI en question disposaient d’une puissance de marché. De plus,
la Commission fédérale des communications n’a même pas tenté de définir le marché pertinent. En théorie, si le marché est concurrentiel, les clients finaux changeront d’opérateur si la qualité de service n’est pas suffisante. En théorie donc, si un FAI bloque ou ralentit certains contenus, les forces de la concurrence sanctionneront l’opérateur pour cette mauvaise conduite. Nul besoin de réguler dans ce cas.

Mobile aux US : la concurrence suffit
La FCC applique implicitement cet argument puisqu’elle n’a pas imposé une obligation de non-discrimination aux opérateurs mobiles américains, ce marché étant plus concurrentiel selon elle. Même dans un marché comportant plusieurs FAI concurrents,
il peut exister des freins au changement, réduisant de fait le choix des consommateurs. Ces freins doivent être étudiés, et éliminés si possible afin que la concurrence puisse jouer son rôle de régulateur. Si le marché n’est pas concurrentiel, l’opérateur disposera dans ce cas d’une puissance sur le marché qui justifierait la mise en place d’une régulation ex ante. Cependant, le juge discordant estime que la FCC n’a pas essayé de traiter le problème de puissance sur le marché de manière sérieuse et s’est contentée d’affirmer que, dans certaines parties des Etats-Unis, les consommateurs avaient peu de choix en matière de FAI.
Et qu’en plus, il existait des freins au changement. Selon ce juge, il aurait fallu examiner s’il existe une puissance sur le marché qui justifierait l’imposition d’une obligation de non-discrimination.

Réguler ou pas : le cas Cogent-Orange
L’avis discordant du juge a mis à nu quelques-uns des débats de fond sur l’opportunité de réguler les relations économiques entre les FAI, d’un côté, et les fournisseurs de contenus et d’applications en amont, de l’autre. Cela nous oblige à demander exactement pourquoi une régulation est nécessaire. Est-ce que c’est parce que les FAI disposent d’une puissance sur le marché ? Si c’est le cas, de quel marché parle-t-on exactement ?
Et pourquoi le droit de la concurrence ne serait-t-il pas suffisant pour traiter la question ? La Cour d’appel de Paris, qui a examiné l’an dernier la question du marché pertinent dans l’affaire France Télécom contre Cogent, a estimé dans son arrêt (3) du 19 décembre 2013 qu’une connexion directe en peering avec France Télécom n’était pas une infrastructure essentielle, puisqu’il existait d’autres moyens commerciaux, via d’autres prestataires, pour atteindre les abonnés de France Télécom. De plus, la cour parisienne a conclu que même si France Télécom occupait une position dominante, elle n’avait commis aucun abus en appliquant une politique de peering payante à l’égard de Cogent, puisque cette politique n’était pas discriminatoire.
Un autre argument sérieux pour une régulation de la neutralité de l’Internet concerne les dommages collatéraux que des accords commerciaux pourraient provoquer pour l’écosystème d’Internet dans son ensemble (4). En termes économiques, il s’agirait
d’« externalités négatives », à savoir des coûts pour l’écosystème d’Internet qui ne
sont pas supportés par les parties contractantes. Cet argument s’appuie sur le principe qu’Internet est un bien public, comme un parc public. Si les acteurs sont entièrement libres de conclure des accords commerciaux concernant la gestion des ressources dans le parc, chacun agira dans son intérêt propre, et l’ensemble de ces activités
« égoïstes » finira par détruire le parc. Il s’agit de la « tragedy of commons ». Ce point
a récemment été souligné dans un blog (5) par Reed Hastings, CEO de Netflix.
La majorité de la cour fédérale estime que la FCC a démontré l’existence de ces externalités et que cela constituait une justification de plus pour une intervention règlementaire. Le juge discordant n’est pas de cet avis. Là encore, il estime que la FCC
a seulement mentionné qu’il pouvait exister ce genre de dommage collatéral pour l’écosystème d’Internet, mais que l’agence n’a fait aucune démonstration sérieuse
pour étayer cette thèse. @

FOCUS

Futur règlement européen : plus loin que la FCC ?
La nouvelle proposition de règlement européen « Marché unique européen des télécommunications », qui a été adoptée par le Parlement européen le 3 avril en première lecture et qui doit encore être examinée par le Conseil de l’Union européenne (6), impose une obligation de non-discrimination – pas de blocages ni de ralentissements de services Internet, sauf « cas exceptionnels » – sur l’ensemble des fournisseurs d’accès à Internet (FAI). Elle va même plus loin que le règlement de la FCC car l’obligation s’appliquerait même aux opérateurs mobiles. Dans la philosophie de régulation européenne, le remède de nondiscrimination est normalement réservé aux opérateurs économiquement puissants. Cette approche traditionnelle rejoint l’approche discordante du juge fédéral (lire ci-dessus). Dans sa proposition, la Commission européenne ne s’attarde pas sur cette question. Elle cite une étude du BEREC (7) sur les pratiques des FAI et la divergence dans les approches européennes, pour démontrer la nécessité d’une nouvelle réglementation. Cependant, les questions de fond soulevées par les juges américains dans la décision Verizon contre la FCC ne sont pas traitées, même dans l’étude d’impact. Les défenseurs de la neutralité du Net attaquent les dispositions du règlement européen en ce qui concerne les « services spécialisés » (VOD, cloud, …), lesquels échappent aux règles sur la neutralité. Ils plaident pour l’existence « d’un seul Internet ». Les opposants au texte de la Commission européenne souhaitent également éliminer la possibilité pour les FAI d’effectuer des mesures de filtrage, notamment à l’égard des sites de téléchargement illégaux.
Le souvenir de l’accord ACTA(3) et celui des vifs débats à propos du dispositif Hadopi en France sont encore frais dans les mémoires. @